INDISPONIBILIDADE DE BENS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

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1 INDISPONIBILIDADE DE BENS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Autor: MIGUEL SLHESSARENKO JUNIOR Promotor de Justiça da Comarca de Nova Xavantina/MT A Lei de Improbidade Administrativa, de acordo com as disposições constitucionais, classifica os atos ímprobos em três tipos: a) atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; c) atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública. Quaisquer desses atos, tem como sanção, nos termos do art.12 da Lei de Improbidade Administrativa o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais. A intensidade ou a gradação dessas sanções variam de acordo com o ato de improbidade. O que deve ser ressaltado é que para qualquer ato de improbidade deverá ocorrer necessariamente o integral ressarcimento dos danos causados, bem como o pagamento de multa civil, e isso implica que, diante das mazelas e contratempos que o procedimento ordinário de uma ação civil pública está submetido, bem como, diante da supremacia do interesse público envolvido (erário público), deve-se buscar uma medida assecuratória para que, ao final, o provimento jurisdicional pleiteado não perca a sua eficácia e caia na impunidade. Esse é o principal fundamento para as disposições expressas nos artigos 5º, 6º e 7º da Lei de Improbidade Administrativa, conferindo plena eficácia ao mandamento constitucional disciplinado no art.37, 4º: Art. 37, 4º, CF - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 5, LIA - Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6, LIA - No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Art. 7, LIA - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único - A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Partindo das disposições constantes destes artigos, em combinação com a Lei de Ação Civil Pública, passo a tecer alguns comentários acerca dos requisitos do pedido liminar de indisponibilidade de bens, bem como o seu alcance. Tratam-se de meros comentários acerca desses pontos, que objetivam muito mais suscitar a discussão e os debates entre os membros do Ministério Público, que esgotar a matéria. 1. Requisitos para a indisponibilidade de bens: Conforme se depreende dos dispositivos legais alhures mencionados, sempre que ocorrer lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito deverá ser requerido a indisponibilidade de bens do agente ímprobo, objetivando o integral ressarcimento dos danos, reportando-me à uma proposta de atuação como representantes do Ministério Público.

2 De forma contrária, nos atos de improbidade administrativa que somente violam os princípios da administração pública tal medida assecuratória torna-se despicienda. O pedido liminar de indisponibilidade dos bens, pode ser requerido via cautelar ou diretamente na ação principal. Nesse primeiro aspecto, é interessante ressaltar que o artigo 16 da Lei de Improbidade Administrativa dispõe sobre o pedido cautelar de sequestro de bens, nos termos do art.822 do Código Processual Civil, quando deveria tratar, na verdade, de arresto, medida mais abrangente e irrestrita. No entanto, como se aplicam subsidiariamente as disposições constantes do Código Processual Civil, todas as medidas cautelares poderão ser exercidas como arrolamento de bens e busca e apreensão de documentos. Encontra-se esgotada e superada a discussão acerca da necessidade de cautelar antes da ação principal, diante do procedimento ordinário desta, o que permite maiores condições de defesa, bem como pelo permissivo legal constante da Lei da Ação Civil Pública, art.12: Art.12 (LACP) Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. Em que pese o Governo Federal tentar restringir via Medida Provisória (MP nº /2001) as disposições da Lei de Improbidade Administrativa, criando uma espécie de "defesa prévia", a liminar de indisponibilidade de bens inaudita altera pars não fica prejudicada em razão do poder geral de cautela inerente à todo e qualquer Magistrado, pelas disposições expressas da Lei de Ação Civil Pública (art.12, acima mencionado), bem como pela própria interpretação literal da Medida Provisória. Muito mais prático e eficaz é o pedido de liminar de indisponibilidade de bens, no bojo da ação principal de improbidade administrativa, obedecendo-se aos requisitos do fumus boni juris e periculum in mora. A fumaça do bom direito consiste na plausibilidade do direito alegado, consubstanciado na idoneidade das provas colhidas, gravidade dos atos, e a sua conseqüente possibilidade de condenação. Mas com relação ao periculum in mora, surgem alguns detalhes relevantes, de aspectos legais, que não permitem defini-lo como a demonstração da irreparabilidade ou a difícil reparação dos danos causados, caso se tenha que aguardar o desfecho natural do processo. Nesse ponto a discussão torna-se interessante: existem precedentes jurisprudenciais, bem como doutrinas, que defendem que o requisito do periculum in mora, para justificar o pedido de indisponibilidade dos bens, consiste no fundado receio de que o agente ímprobo esteja dilapidando seu patrimônio, ou dispondo deste para que não venha a ressarcir o erário público. Tal posicionamento, além de negar vigência e eficácia à disposição expressa do texto constitucional e legal, nega o princípio essencial de supremacia do interesse e do erário público, em favor do interesse privado. A Lei de Improbidade Administrativa, dando plena eficácia ao mandamento constitucional, determinou que a indisponibilidade dos bens ocorrerá quando se apresentar lesão ao patrimônio público por ação ou omissão dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, devendo recair a indisponibilidade sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Na verdade, portanto, temos que o requisito do "perigo da demora" encontra-se ínsito no próprio texto legal da improbidade administrativa (art.7º), em obediência às determinações constitucionais. São exatamente esses os requisitos necessários para se decretar a indisponibilidade dos bens do agente ímprobo, ou seja, que exista a plausibilidade do direito alegado com a demonstração da gravidade da conduta (fumus boni juris) e que o ato de improbidade tenha causado lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito do agente ímprobo, para assegurar o integral ressarcimento do dano (periculum in mora). A essência da Lei de Improbidade Administrativa, seu objetivo final, é especificamente garantir o pleno

3 ressarcimento ao erário público, tornando-se de pouca ou quase nenhuma importância o incômodo pessoal do agente ímprobo, face à coletividade lesionada. É interessante ressaltar que, essa disposição legal não fere o direito à propriedade, pois ao mesmo tempo em que a Constituição da República outorgou a propriedade do cidadão como um de seus direitos fundamentais, por outro lado mitigou seu caráter absoluto, fixando hipóteses de desapropriação e indisponibilidade de bens. Não foi por mero acaso que o legislador constitucional entendeu fixar medidas contra o administrador ímprobo: temos o interesse público, a indisponibilidade dos bens da Administração Pública contra o mero e ínfimo interesse particular. Temos a comprovação dos danos ao patrimônio público e toda uma legislação específica, consubstanciada por Texto Constitucional expresso, determinando a indisponibilidade dos bens do agente causador de atos de improbidade administrativa, sem que seja necessário comprovar que este poderia ou estaria dilapidando seus bens. Aqui os objetivos são outros, a finalidade é outra, o patrimônio envolvido é coletivo, enfim, não se pode confundir os requisitos cautelares gerais com os requisitos impostos para a indisponibilidade dos bens dos agentes ímprobos, expressamente determinado por Lei, principalmente no que tange ao periculum in mora. Fábio Medina Osório, de forma exemplar, ao tratar da questão envolvendo o bloqueio de bens, explica com precisão que: "Primeiro, não se mostra crível aguardar que o agente público comece a dilapidar seu patrimônio para, só então, promover o ajuizamento de medida cautelar autônoma de seqüestro dos bens. Tal exigência traduziria concreta perspectiva de impunidade e de esvaziamento do sentido rigoroso da legislação. O periculum in mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário. A indisponibilidade patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do processamento da ação, forte no art.37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. Esperar a dilapidação patrimonial, quando se trata de improbidade administrativa, com todo respeito às posições contrárias, é equivalente a autorizar tal ato, na medida em que o ajuizamento de ação de seqüestro assumiria dimensão de 'justiça tardia', o que poderia se equiparar a denegação de justiça.... Prepondera, aqui, a análise do requisito da fumaça do bom direito. Se a pretensão do autor da actio se mostra plausível, calcada em elementos sólidos, com perspectiva concreta de procedência e imposição das sanções do art.37, parágrafo 4º, da Carta Constitucional, a conseqüência jurídica adequada, desde logo, é a indisponibilidade patrimonial e posterior seqüestro dos bens." Inúmeros são os precedentes jurisprudenciais acerca do entendimento de que o perigo da demora estaria ínsito ao próprio texto legal da improbidade administrativa, consubstanciado no seu art.7º, inclusive do nosso Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde: E M E N T A: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS E QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - POSSIBILIDADE - LIMITAÇÃO AOS VALORES PERSEGUIDOS E AO PERÍODO DOS FATOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARCIALMENTE. Exsurgindo dos autos da ação civil pública provas convincentes da improbidade administrativa, pode o Juiz determinar, a requerimento do autor, a indisponibilidade dos bens dos envolvidos, à vista do periculum in mora ínsito no art. 7º da Lei nº 8.429/92, devendo, contudo, guardar proporcionalidade com a reparação civil perseguida. O sigilo bancário, embora corolário do direito constitucional à intimidade (C.F., art. 5º, X), pode ser quebrado quando o interesse público a recomenda para salvaguardar interesses mais relevantes. (TJMT ª C. Cível - Rec. Agravo Instrumento - Classe II nº Paranatinga - Rel. Des. Orlando de Almeida Perri) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - EX-PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - ASSEGURAR RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. A indisponibilidade de bens do ex-presidente da Câmara Municipal pode ser decretada em ação civil pública que apura atos de improbidade administrativa, como forma de assegurar o resultado útil do processo, com o ressarcimento ao erário dos valores que despendeu irregularmente. (TJMT ª C. Cível - Rec. Agravo Instrumento - Classe II Nº Colíder - Rel. Des. Ernani Vieira de Souza)

4 EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VEREADORES - LIMINAR - AFASTAMENTO DOS CARGOS, INDISPONIBILIDADE DOS BENS E QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL - LEGALIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. Havendo fundadas suspeitas de enriquecimento ilícito de vereadores, envolvidos em atos de improbidade administrativa, pode o juiz, se a instrução processual assim recomendar, afastá-los do exercício do cargo, assim como colocar seus bens em indisponibilidade, para repor a lesão ao patrimônio público, sem que, com isso, haja esgarçamento aos princípios constitucionais insculpidos no art. 5º, LIV, LV e LVII. (TJMT ª C. Cível - Rec. Agravo Instrumento - Classe II Nº Juína - Rel. Des. Orlando de Almeida Perri) Torna-se, portanto, necessária uma garantia para o efetivo ressarcimento dos danos causados pelo agente ímprobo, buscando dar plena eficácia aos objetivos da própria Lei de Improbidade Administrativa, que em seu artigo 18 dispõe: A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. 2. Alcance da indisponibilidade de bens: Neste ponto surgem os questionamentos acerca da intensidade ou alcance da medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa: a medida deve alcançar todos os bens do agente ímprobo ou apenas aqueles necessários para a efetiva garantia do ressarcimento ao erário? Devem ser colocados em indisponibilidade os bens adquiridos antes, durante ou depois dos fatos que ensejaram os atos de improbidade administrativa? A primeira questão é respondida pelo próprio texto legal: Art. 7 - Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único - A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Portanto, quanto ao primeiro questionamento, temos que deverá ser requerido a indisponibilidade de tantos bens quantos bastem para assegurar o integral ressarcimento do dano, bem como, do acréscimo patrimonial ilícito. Quanto a esse ponto, doutrina e jurisprudência são unânimes, reconhecendo que seria abusivo e desproporcional decretar a indisponibilidade de todos os bens do agente ímprobo, sendo que apenas um de seus bens já seria o suficiente para o integral ressarcimento e pagamento de multas. Com relação ao segundo questionamento, referente aos bens adquiridos antes, durante e depois do momento dos atos de improbidade administrativa, foi possível constatar, que a jurisprudência somente tem permitido a constrição dos bens adquiridos durante ou após os atos de improbidade administrativa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça: Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - LEGITIMIDADE - RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO - SEQÜESTRO DE BEM ADQUIRIDO ANTES DO ATO ILÍCITO - IMPOSSIBILIDADE. Tem o Ministério Público legitimidade para propor ação civil pública visando ao ressarcimento de dano ao erário. A Lei nº 8.429/92, que tem caráter geral, não pode ser aplicada retroativamente para alcançar bens adquiridos antes de sua vigência, e a indisponibilidade dos bens só pode atingir os bens adquiridos após o ato tido como criminoso. Recurso parcialmente provido. (STJ - RESP /SP; (1998/ ) DJ 10/05/1999 p.:00119 Rel. Min. Garcia Vieira - 1ª T.) Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CPI DO ORÇAMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTITUIÇÃO, ART. 37, 4. I - O Ministério Publico Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra o impetrante. Dias depois, aforou ação cautelar, instando na indisponibilidade dos bens constantes da declaração de rendas. O juiz decretou

5 "in limine" a indisponibilidade de todos os bens. O ato judicial foi atacado por meio de mandado de segurança. II - Como ficou decidido no RMS 6.182/DF, somente os bens adquiridos apos os fatos criminosos é que podem ser objeto de sequestro, não os anteriores. Decidiu-se, ainda, permitir ao impetrante administrar seus bens, com a prestação de contas ao juiz. III - Recurso provido, uma vez que a situação fática em relação a João Alves de Almeida é a mesma da contemplada no RMS 6.182/DF. (STJ - ROMS 6197/DF; (1995/ ) DJ 18/05/1998 p.:00058 Rel. Min. Hélio Mosimann - 2ª Turma) No entanto, diante da malícia dos agentes ímprobos, bem como à sua organização e engenho para burlar as disposições legais e não levantar suspeitas, verifica-se que cada vez mais, o agente que realiza atos de improbidade, não coloca bens em seu nome após os atos realizados, depositando valores em outras contas, como se soubesse previamente que seus bens adquiridos anteriormente aos atos ímprobos praticados não fossem ser alcançados. Além disso, não é despiciendo repetir, temos o interesse público em jogo, objetivando o integral ressarcimento dos danos causados ao erário, e não seria possível admitir que o agente ímprobo ficasse impune somente porque o seu patrimônio total não poderia ser atingido. Seria um incentivo à realização da improbidade administrativa, posto que o agente já saberia da impunidade. Muito irônica é a situação: o agente ímprobo corrompe a máquina administrativa, causa prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito, desvia verbas públicas (na cifra de milhões), e quando responsabilizado somente o patrimônio adquirido após os atos de improbidade são atingidos. Para dilapidar o erário público não existem limites; entretanto, para se buscar o integral ressarcimento dos danos causados existem limites de ordem meramente particular. Muito irônico... Nesse aspecto, nos filiamos mais uma vez ao posicionamento de FÁBIO MEDINA OSÓRIO, onde: "Cabe salientar, ainda, que mesmo os bens adquiridos antes da prática dos atos de improbidade administrativa são alcançados pela Lei nº8.429/92, pois, 'na hipótese, cuida-se de promover o ressarcimento do patrimônio público', não sendo violada qualquer situação subjetiva garantida pelo art.5º, XXXVI, da Constituição Federal, sublinhando-se, ademais, que 'contra a Constituição não se pode alegar direito adquirido, nem os atos ilegais geram a aquisição de direitos." O que deve ser ressaltado aos colegas de Ministério Público é que a jurisprudência nada mais é que o repetição de julgamentos ou a interpretação reiterada e repetida que os Tribunais conferem à Lei, nos casos submetidos à julgamento. Portanto, caberá à nós, por meio de reiterados pedidos e recursos, consolidar, modificar ou formar um posicionamento jurisprudencial em torno dessa questão, não somente à nível de Tribunal Estadual, mas também Tribunais Superiores.