ESTUPRO DE VULNERÁVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

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1 ESTUPRO DE VULNERÁVEL: DA POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO ARTIGO 217-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. Dalila Dayse Matias Melo¹ Raissa Siqueira Mendes Pacheco² ¹Aluna do curso de direito da Faculdade Icesp Promove. ²Orientadora do curso de direito da Faculdade Icesp Promove. Resumo: Com o advento da Lei nº /09 o Título VI do Código Penal sofreu importantes alterações, sendo uma delas a criação da figura do Estupro de vulnerável, consequentemente, revogando o antigo regime da presunção de violência constante no revogado artigo 224 do CP. Antes da introdução da referida lei, existiam diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da possibilidade de relativização da presunção de violência em relação àqueles com idade inferior a quatorze anos. A introdução da nova figura típica de estupro de vulnerável, no entanto, não foi suficiente para sanar os questionamentos suscitados pela doutrina e pela jurisprudência acerca do consentimento válido pelo menor de quatorze anos para a prática de atos sexuais. Assim, o presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo a análise do crime de estupro à luz da relativização da presunção de vulnerabilidade dos menores de quatorze anos, ensejando aplicar o real objetivo da lei que atenda aos anseios sociais e, consequentemente, acompanhe o pensamento majoritário que defende a aplicação da relativização da vulnerabilidade. Palavras-chave: Direito Penal - Estupro. Código Penal Art. 217-A. Crimes contra a Dignidade Sexual. Estupro de Vulnerável. Relativização da Vulnerabilidade Sexual. Abstract: With the enactment of Law n. 12,015/09 Title VI of the Criminal Code has undergone major changes, one of which is the creation of the figure of the "vulnerable Rape", thus revoking the old regime of constant violence presumption repealed Article 224 of the Penal Code. Before the introduction of the law, there were various doctrinal and jurisprudential disagreements about the possibility of relativization of the presumption of violence against those under the age of fourteen. The introduction of the new typical figure of vulnerable rape, however, was not enough to address the questions raised by the doctrine and jurisprudence about the valid consent at least fourteen years to engaging in sexual acts. Thus, this work completion course aims to analyze the crime of rape in the light of the vulnerability of presumption of relativization of children under fourteen, occasioning apply the real purpose of the law that meets the social expectations and consequently follow the majority thought that advocates for the vulnerability of relativity. Keywords: Criminal law - Rape. Criminal Code - Article 217-A.. Crimes Against Sexual Dignity. Rape vulnerable. Relativization Sexual Vulnerability. 2

2 Sumário: Introdução. 1. Breve histórico dos crimes sexuais envolvendo menor Os tipos penais antes da Lei nº / Os tipos penais após a lei nº12.015/ Principais aspectos do estupro de vulnerável Conceito Objeto e bem jurídico tutelado Elemento objetivo e subjetivo Modalidades comissiva e omissiva Modalidades qualificadas O sujeito passivo e a abrangência do conceito de vulnerabilidade O alcance da expressão ato libidinoso nos crimes sexuais Princípio da insignificância Ação penal e prescrição O erro de tipo A hediondez do crime e suas consequências à luz da lei nº8.072/ A responsabilidade penal diante da definição legal de vulnerabilidade. Introdução Em 07 de agosto de 2009, ocorreu uma grande revolução penal, com a vigência da Lei nº , a redação dos ditos crimes contra os costumes foi alterada possuindo agora a nomenclatura de crimes contra a dignidade sexual, com essa nova denominação o bem jurídico maior a ser tutelado é a dignidade sexual, consequentemente, passando a utilizar a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual de todos os indivíduos. Dentre as modificações realizadas, o regime jurídico da presunção de violência, previsto no artigo 224 do Código Penal, foi revogado e substituído pela criação do tipo penal do estupro de vulnerável com previsão no artigo 217-A do mesmo diploma legal. Torna-se de suma importância o estudo da nova figura típica do estupro de vulnerável no que tange à revogação da presunção de violência, isso porque questões envolvendo a possibilidade de relativização da violência ficta sempre geraram controvérsias entre a doutrina e a jurisprudência. O problema de estudo do presente trabalho reside na determinação do alcance do conceito de vulnerabilidade estabelecido na figura típica estupro de vulnerável, principalmente no tocante ao ato sexual praticado com menor de quatorze anos com o seu consentimento, a fim de definir se é possível relativizar aquela vulnerabilidade nessa hipótese. O presente trabalho tem como objetivo a análise da presunção de vulnerabilidade quanto aos crimes contra a dignidade sexual, mais precisamente, do artigo 217-A do Código Penal. Neste sentido busca-se confrontar os diplomas normativos, a doutrina e quaisquer decisões relativas ao tema com o intuito de estabelecer a natureza da violência presumida contra o vulnerável. O trabalho em pauta não objetiva discutir a vulnerabilidade dos menores de 12 anos, devendo esta ser entendida de maneira absoluta, delimitando-se, portanto, aos crimes 3

3 que envolvem indivíduos que possuem mais de 12 anos e menos de 14 anos e não portadores de enfermidade mental, não se pretende desconsiderar a figura do vulnerável por completo, este que merece e necessita da proteção Estatal. Por meio deste trabalho, busca-se a distinção do estado de vulnerabilidade da vítima, ou seja, uma análise do caso concreto e assim aplicar a lei penal da melhor maneira possível. A vulnerabilidade não deve ser entendida como um critério absoluto, mas precisa ser medida de acordo com as circunstancias de cada caso. Assim, o primeiro capítulo traça um breve histórico acerca dos crimes sexuais envolvendo o menor, tratando dos tipos penais antes e depois da entrada em vigor da Lei nº /09, objetivando demonstrar a evolução da legislação para acompanhar as realidades sociais. Abordará, ainda, acerca do fim da presunção de violência e o surgimento do conceito de pessoa vulnerável. O segundo capítulo, por sua vez, analisa os principais aspectos do crime de estupro de vulnerável, assim irá dispor sobre: conceito e objeto jurídico tutelado, o sujeito passivo, ação penal e prescrição, o erro de tipo, bem como, a hediondez prevista na Lei nº Por fim, o último capítulo trata da questão da responsabilidade penal diante da vulnerabilidade estabelecida pelo Código Penal, com especial destaque na vulnerabilidade absoluta à luz da Constituição Federal da República tal como posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema. 1. Breve histórico dos crimes sexuais envolvendo menor Nesse ponto, a pesquisa se debruça num brevíssimo histórico acerca do tema no contexto brasileiro, destacando leis anteriores que são similares à questão em tela. É notável que o tema chegou por diversas vezes estampar a primeira pagina de jornais, com os crescentes casos apontados em nossa sociedade, trouxe debates calorosos e ganhou a devida força nos últimos anos, porém é de grande importância demonstrar a evolução legislativa pertinente ao tema abordado Os tipos penais antes da lei nº /02 A violência sexual é uma realidade existente nas mais diversas culturas e classes sociais da sociedade. Desde os primórdios há relatos sobre a existência desse tipo de conduta e a grande repugnância que ela causava. 4

4 Ao longo dos anos, ocorreram diversas mudanças acerca da punibilidade de agentes que praticavam tal violência. Tais mudanças faziam-se necessárias pela evolução do comportamento humano e a evolução de direitos e deveres. Até agosto de 2009, o Título VI do Código Penal previa os crimes contra os costumes e contra a liberdade sexual. De acordo com os ensinamentos de CAPEZ: Sob a epígrafe Dos crimes contra os costumes tutela o Código Penal a moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal não interfere nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprime as condutas anormais consideradas graves que afetem a moral média da sociedade. 1 Dentre os crimes previstos no Título VI do Código Penal havia o estupro, o atentado violento ao pudor, a posse mediante fraude, o assédio sexual e a corrupção de menores, previa-se também suas formas qualificadas e presumidas Os tipos penais após a lei nº /02 Em agosto de 2009 entrou em vigor a Lei nº /09 alterando significativamente o Código Penal, especificamente o Título VI, também alterou o artigo 1º da Lei de Crimes Hediondos, Lei nº 8.072/90, revogou o artigo 224 do Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei nº 2.252/54. 2 É importante destacar a nova nomenclatura conferida ao Título VI do Código Penal antes denominado Crimes Contra os Costumes passam a ser denominado Crimes Contra a Dignidade Sexual. Isso demonstra o enorme peso que o tema da violência sexual vem ganhando importância atualmente. Segundo a doutrina majoritária, a expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal, pois era necessário ser mais específico ao se abordar o tema. Uma das mais marcantes alterações trazidas pela Lei nº /90 foi à unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal, revogando o artigo 214 do Código Penal. 2. Principais aspectos do estupro de vulnerável 1 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p BRASIL. Estatuto da Criança e Adolescente: Lei n de 13 de Julho de Disponível em: < Acesso em: 23 de abr. de

5 2.1. Conceito Como já descrito anteriormente, a unificação dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor após o advento da Lei nº /90 tornou-se uma das principais mudanças, no Código Penal, referentes aos crimes contra a dignidade sexual. Destarte, o crime de estupro praticado contra pessoa vista e caracterizada como vulnerável nos termos da lei, com violência ficta, isto é presumida, deixou de integrar o artigo 213 do Código Penal, configurando-se agora como crime autônomo com previsão legal no artigo 217-A denominado estupro de vulnerável. O artigo 217-A do Código Penal, denominado de estupro de vulnerável, é definido nos seguintes termos: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 3 O verbo ter se traduz em alcançar ou obter algo, o que neste caso é a copulação pênis-vagina, ou seja, a conjunção carnal. No que se refere ao verbo praticar, este se refere a realizar ou fazer quaisquer outros atos libidinosos, ou seja, diverso de conjunção carnal. Ressalte-se que, como no estupro visto como simples, há discussão sobre o crime se tratar de um tipo misto alternativo ou tipo misto cumulativo. O crime é misto, ou múltiplo, quando o agente ao cometê-lo passa por várias condutas no mesmo tipo penal. Assim, é misto alternativo aquele crime no qual há uma fungibilidade entre as diversas condutas, isto é, vários núcleos do tipo penal, se tornando indiferente a ação de qualquer um deles, pois o delito continua único. 4 Por outro lado, é crime misto cumulativo quando o tipo penal prevê várias condutas, ou núcleos, mas não há fungibilidade entre eles, pois são autônomos. Com isso, há um desvalor ao fato quando o autor pratica mais de uma conduta. 5 Considera-se crime é misto alternativo, ou seja, permite a cumulação e fungibilidade de suas condutas, não se enquadrando o agente, com isto, em delitos diversos. O crime se caracteriza se o autor praticar apenas uma das condutas, ou duas ou todas contra a 3 BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 23 de abr. de NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p

6 mesma pessoa, sendo assim, se o agente praticar atos libidinosos com a vítima ao tempo da realização da relação sexual, responde tão somente por um delito. Sobre essa análise tem-se o seguinte Habeas Corpus : HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. CONDUTAS PRATICADAS CONTRA A MESMA VÍTIMA, NO MESMO CONTEXTO ÁTICO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº /2009. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. [...] Com o advento da Lei nº /2009, que trouxe para um mesmo tipo penal as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, ambas as figuras típicas foram unificadas, restando sedimentado na jurisprudência dessa Corte o entendimento segundo o qual, ante a prática de conjunção carnal e atos libidinosos contra a mesma vítima e em um mesmo contexto fático, forçoso é o reconhecimento de crime único, não havendo falar em concurso material ou continuidade delitiva. 6 Nesse sentido, se trata de uma nova interpretação jurisprudencial por uma resposta a vários clamores sociais, pois há a unificação da conduta de estupro e de atentado violento ao pudor. Entretanto, caso seja considerado como tipo misto cumulativo o agente responderá pelos atos separadamente, ou seja, caso ele tenha cometido duas conjunções carnais e três atos libidinosos, ele responderá por cinco crimes em concurso material. Observa-se que ainda existem alguns magistrados que, mesmo após a Lei nº /2009 entendem se tratar de crime misto cumulativo, como é o exemplo da Ministra VAZ: PETIÇÃO RECEBIDA COMO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES POR ESTUPRO PRESUMIDO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PEDIDO DE REVISÃO DA PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA, E PARA AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA EM RELAÇÃO À SEGUNDA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. VIA IMPRÓPRIA. CONDENAÇÕES PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº /2009. REUNIÃO DE AMBAS IGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº /GO. 6ª Turma, Relator Ericson Maranhão, 24/03/2015. Disponível em: < Acesso em: 23 de abr. de

7 INOCORRÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL [...] Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. Se durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de um repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. 7 Acerca da classificação do crime de estupro de vulnerável, o doutrinador GRECO disserta que: No que diz respeito ao sujeito ativo, quando a conduto for dirigida à conjunção carnal, terá a natureza de crime de mão-própria, e comum nas demais situações, ou seja, quando o comportamento for dirigido à prática de outros atos libidinosos; crime próprio com relação ao sujeito passivo, uma vez que a lei exige que seja a vítima menor de 14 (catorze) anos (caput), ou portadora de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência; doloso; comissivo (podendo ser praticado via omissão imprópria, na hipótese de o agente gozar do status de garantidor); material; de dano; instantâneo; de forma vinculada (quando disser respeito à conjunção carnal) e de forma livre (quando estivermos diante de um comportamento dirigido a prática de outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubsistente; não transeunte e transeunte (dependendo da forma como é praticado, o crime poderá deixar vestígios, a exemplo do coito vagínico ou do sexo anal; caso contrário, será difícil sua constatação por meio de perícia, oportunidade em que deverá ser considerado um delito transeunte). 8 A vulnerabilidade é objeto de especifico de preocupação dos Poderes Públicos, o estupro de vulnerável possui como objetivo punir e coibir quaisquer relações sexuais ou práticas de atos libidinosos, mesmo com o consentimento da vítima, com menores de 14 anos e com pessoas portadoras de necessidade específicas definidas em lei Objeto e bem jurídico tutelado O crime elencado no Título VI do Código Penal, estupro de vulnerável, visa a proteção da liberdade sexual, tanto quanto a dignidade sexual são objetos jurídicos protegidos. 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Petição nº 6.610/SP. Relatora Laurita Vaz, 5ª Turma, 09/03/2012). Disponível em: < Acesso em: 23 de mar. de GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p

8 Em relação ao objeto material do delito em questão, tem-se a pessoa vulnerável, GRECO define o objeto material deste crime da seguinte maneira: [...] a criança, ou seja, aquele que ainda não completou 12 (doze) anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº /90). Portanto, legalmente a criança é vulnerável quando se encaixa nesse critério biológico estipulado pelo doutrinador, isto é, quando, do fato, não possui 12 anos completos Elemento Objetivo e Subjetivo De acordo com NUCCI os elementos objetivos do tipo são: Ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual) com menor de 14 anos. 9 Sendo assim, independe do consentimento da vítima, o simples ato de ter conjunção carnal ou praticar quaisquer atos libidinosos com a vítima, caracterizada como vulnerável, configura o elemento objetivo do tipo. O elemento subjetivo é o dolo do agente que pratica a conduta, neste sentido MIRABETE leciona que: No estupro de vulnerável, o dolo é a vontade de ter conjunção carnal ou de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou pessoa vulnerável nos termos do parágrafo 1º do art É necessária a consciência dessa condição de vulnerabilidade do sujeito passivo. A dúvida quanto à idade ou à enfermidade ou doença mental da vítima é abrangida pelo dolo eventual. 10 Não se admite a modalidade culposa, por ausência de dispositivo legal expresso nesse sentido Modalidades comissiva e omissiva O delito em questão, como regra, é comissivo, isto é, em que o agente tem comportamento ativo e intencional de fazê-lo. Entretanto, há possibilidade de ser praticado via omissão imprópria, que se caracteriza quando o agente possui status de garantidor, como previsto pelo parágrafo 2º do artigo 13 do Código Penal. 9 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p

9 Um exemplo recorrente desse tipo de conduta omissiva se caracteriza quando mães aceitam, permitem ou não tentam impedir que seus maridos ou companheiros tenham relações sexuais com seus filhos Modalidades qualificadas O artigo 217-A do Código Penal prevê, nos parágrafos 3º e 4º duas modalidades qualificadas no delito de estupro de vulnerável. O primeiro caso, previsto no 3º, discorre acerca da qualificação do crime pelo resultado lesões graves. Ou seja, se a partir da conduta do agente delituoso houver resultado de lesão corporal de natureza grave, sendo esta, prevista nos parágrafos 1º e 2º do artigo 129 do Código Penal, para a vítima, a pena cominada é de reclusão, de dez a vinte anos. O parágrafo 4º prevê a qualificação pelo resultado morte, sendo assim, se da conduta do agente resultar em morte da vítima, a pena cominada é de reclusão, de doze a trinta anos. Destarte GRECO defende que esses resultados que qualificam a infração penal somente podem ser imputados ao agente a título de culpa, cuidando-se, outrossim, de crimes eminentemente preterdolosos. 11 O crime de estupro de vulnerável, em sua forma simples e qualificado é considerado como hediondo, consoante expresso teor do artigo 1º, da Lei nº 8.072/90. Dessa forma, o Poder Legislativo entendeu por hediondos crimes que merecem maior reprovação do Estado, portanto, possuem penas mais severas O sujeito passivo e a abrangência do conceito de vulnerabilidade O Código Penal brasileiro, no artigo 217-A, possui como sujeito passivo o indivíduo que se caracteriza como vulnerável, independentemente de seu gênero. Nesse sentido NUCCI afirma que o sujeito passivo do estupro de vulnerável é a pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência) GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p

10 A abrangência do conceito de vulnerabilidade vai além do fator cronológico deste tipo penal, também se considera sujeito passivo os que têm deficiência mental ou quaisquer enfermidades que privam o pleno discernimento acerca de questões sexuais. Nesse contexto, o professor CAPEZ disciplina que [...] não se confundem a vulnerabilidade e a presunção de violência da legislação anterior. São vulneráveis os menores de 18 anos, mesmo que tenham maturidade prematura. Não se trata de presumir incapacidade e violência. A vulnerabilidade é um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações. Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doença mental, embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avançada, pouca ou nenhuma mobilidade de membros, perda momentânea de consciência, deficiência intelectual, má formação cultural, miserabilidade social, sujeição a situação de guarda, tutela ou curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente fragilidade. 13 Observa-se que em relação ao sujeito passivo não há discussão acerca da relativização, o próprio tipo penal expõe sobre [...] o discernimento necessário para a prática do ato, 14 ou seja, o tipo penal impõe que se deve verificar como o discernimento do sujeito passivo é afetado pelo grau da doença mental ou pela deficiência mental. Nesse sentido JESUS, corroborando com NUCCI, menciona que além dos menores de 14 anos, também são considerados vulneráveis [...] aqueles que possuem enfermidade ou deficiência mental que lhes retire a capacidade de discernimento do ato. 15 Acerca da vulnerabilidade da vítima portadora de enfermidade ou deficiência mental não basta que seja portadora de doença mental ou que seu desenvolvimento mental seja incompleto ou retardado é imprescindível que, por uma dessas causas, a capacidade de entendimento ou de autogoverno implique em total incapacidade de consentir ou resistir. Nesse sentido, para que o crime de estupro de vulnerável seja configurado é necessário o conhecimento do agente acerca da vulnerabilidade da vítima, nas palavras 13 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 23 de abr. de JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte especial, volume III. Dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p

11 de GRECO: [...] deverá o agente ter conhecimento de que a vítima é menor de 14 (catorze) anos, ou que esteja acometida de enfermidade ou deficiência mental, fazendo com que não tenha o discernimento necessário para a prática do ato, ou que, por outra causa, não possa oferecer resistência O alcance da expressão ato libidinoso nos crimes sexuais Atos libidinosos são todos os atos lascivos que visam prazer sexual se dividem em dois grupos alguns são considerados como próprios, possuindo caráter nitidamente sexual, ainda que não haja penetração entre o pênis e a vagina como a masturbação, sexo oral, sexo anal, por exemplo. 17 Já outros são impróprios, ou seja, inicialmente não possuem caráter sexual, entretanto, adquirem caráter libidinoso em razão das circunstâncias em que são praticados. Por exemplo, em caso de um médico tocar em órgãos sexuais da paciente em seu consultório pode, ou não, configurar estupro. Mas se o mesmo médico o fizer fora de seu ambiente de trabalho se trata nitidamente de estupro. 18 CAPEZ define ato libidinoso da seguinte maneira: Ato libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente, na medida em que compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. 19 Nesse sentido deve-se entender a conjunção carnal como a cópula entre o homem e a mulher, a efetiva penetração do membro viril na vagina. Por sua vez, ato libidinoso é termo generalíssimo que corresponde a todos e quaisquer atos destinados à satisfação da libido, razão pela qual compreende a própria conjunção carnal como uma de suas possíveis formas. Não são todos os atos libidinosos que importam em estupro. O tipo penal restringese ao ato de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, portanto, não foram contempladas as hipóteses em que a vítima é constrangida a assistir a atos sexuais praticados. Nesse sentido, o delito de estupro exige a participação ativa ou 16 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p

12 passiva da vítima, quer seja com o autor ou consigo mesma. Em suma, o essencial é uma intervenção sobre o corpo da vítima, constrangendo-a a praticar ou permitir que com ela se pratique tal ato. Sobre o tema, CAPEZ afirma que [...] também caracteriza ato libidinoso diverso da conjunção carnal a ação do agente que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, beija a vítima de forma lasciva, ou apalpa seus seios ou nádegas, ou acaricia suas parte íntimas, ainda que esteja vestida. 20 Sendo assim, não cometeria o crime em questão, mas constrangimento ilegal, o indivíduo que obrigasse a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a assistir a atos libidinosos praticados por terceiros, uma vez que a vítima não estaria praticando o ato, nem permitindo que com ela fosse praticado. O ato de manifestar o desejo de praticar atos libidinosos com alguém ou proferir palavras obscenas não constitui estupro, pois é necessária a existência de algum tipo de contato físico ou corpóreo com a vítima para o fim de libidinagem. Não é possível definir exatamente o que pode vir a ser outro ato libidinoso, a conduta humana é capaz de inovar essa expressão tornando-se impossível criar uma listagem taxativa acerca do que seriam os atos libidinosos ou outro meio de conseguir satisfação sexual Princípio da insignificância Discute-se com frequência a questão da possibilidade da configuração do delito com relação a atos de menor importância. Esses crimes são tidos como insignificantes, ou de bagatela. Segundo o dicionário jurídico de SANTOS o Crime de Bagatela Crime pelo qual, depois de examinados, o juiz chega à conclusão de que a pena fixada, mesmo sendo mínima, é inteiramente desproporcional ao fato. 21 Majoritariamente, entende-se que condutas formalmente libidinosas, de cunho exclusivamente sexual, que não importem em um constrangimento grave à liberdade sexual da vítima, possuem aplicação do princípio da insignificância, e, uma vez 20 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p

13 reconhecida à insignificância, segue-se, então, a possibilidade de absolvição ou a desclassificação Ação penal e prescrição Ação penal O poder de punir do Estado é exercido mediante ação penal. A ação penal é o direito público subjetivo de requerer ao Estado a aplicação da norma ao caso concreto. Dividese em pública e privada, podendo aquela ser incondicionada ou condicionada à representação da vítima e está subdividida em ação penal privada exclusiva, subsidiária ou personalíssima. 22 De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público possui privativamente a iniciativa para as ações penais públicas, dando-se início por meio de denúncia que deve obedecer aos requisitos previstos no artigo 44 do Código de Processo Penal. 23 Os crimes de cunho sexual, previstos no Título IV do Código Penal, que antes discorria acerca da presunção de violência e algumas formas qualificadas, agora regula também a ação penal nos delitos contra a dignidade sexual, além de discorrer sobre as causas de aumento de pena dos crimes contra a liberdade sexual. Anteriormente a Lei /09, o crime de estupro era perseguido por ação penal privada, mediante queixa-crime, quando havia insuficiência de renda para arcar com as custas processuais a ação penal seria intentada pelo Ministério Público, mediante a representação da vítima. Nos casos de abuso do poder familiar ou quando o crime era praticado mediante o emprego de violência real a ação penal seria pública incondicionada. 24 Outra hipótese a qual será permitido ao Ministério Público ofertar denúncia, em relação aos crimes sexuais, está prevista na Súmula 608 do STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. 25. Ocorre 22 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil De Disponível em: < Acesso em: 23 de abr. de BRASIL. Lei n de 7 de Agosto de Disponível em: < _ato /2009/lei/l12015.htm> Acesso em 23 de março de BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmulas. Disponível em: Acesso em 23 de mar. de

14 que tanto doutrinadores quanto a jurisprudência vêm dando dupla interpretação quanto à aplicabilidade dessa Súmula. A primeira interpretação entende que nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor quando cometidos mediante violência real, ou seja, lesões corporais ou vias de fato aplica-se a Súmula 608 do STF, pois estar-se-ia diante de um crime complexo, com base no artigo 101 do Código penal, autorizando o Ministério Público a intentar a ação penal pública. 26 A partir da edição da Súmula 608, o Supremo Tribunal Federal confirmou seu entendimento no sentido de que o artigo 101 do CP deve prevalecer sobre o artigo 225, sendo assim, nos casos de violência real no crime de estupro, o Ministério Público estaria autorizado a intentar a ação penal, no caso, pública incondicionada. 27 Nestes termos: HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIMES DE HOMICÍDIO E ESTUPRO. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME SEXUAL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. CRIME PRATICADO MEDIANTE VIOLÊNCIA REAL. SÚMULA 608/STF. AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. Consoante o entendimento firmado neste Superior Tribunal, tratando-se de crime de estupro praticado com emprego de violência real, a ação penal é pública incondicionada. Inteligência as Súmula 608/STF. 28 Por outro lado, há o entendimento de que no delito de estupro com violência real a iniciativa é sempre privada, salvo as exceções dos 1º e 2º do artigo 225. Segundo essa corrente, as lesões corporais leves e as vias de fato seriam absorvidas pelo delito sexual praticado, ou seja, o crime de estupro não seria complexo, não havendo, portanto, possibilidade de aplicar o artigo 101 do Código Penal. Os seguidores dessa corrente preceituam a flagrante impropriedade da Súmula 608 do STF BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC nº /SP. 2010/ Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior. Data de Julgamento: 07/02/2012. T6 Sexta Turma. Data de Publicação no DJe 21/03/2012. Disponível em: < sp stj/inteiro-teor >. Acesso em 23 de mar. de BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de

15 Em 2009, a Procuradoria Geral da República ajuizou uma Ação Direita de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra a nova redação do artigo 225 do Código Penal, a procedência da ADI irá revogar o entendimento previsto na súmula 608 do STF. Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pelo Procurador-Geral da República, contra a redação dada ao art. 225 do Código Penal pela Lei nº12.015, de 7 de agosto de 2009, que teria ofendido os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado. Tendo em vista a relevância da matéria e seu especial significado para a segurança jurídica, adoto o rito do art. 12 da Lei 9.868/ Pelo exposto, percebe-se que em decorrência da publicação da Lei nº de 2009, cessou a eficácia da súmula do STF em razão do legislador não ter excepcionado as condutas praticadas com violência real, portanto, enquanto não for declarada a inconstitucionalidade pelo STF cabe aos juízes a realização do controle difuso do art De acordo com a nova lei, a ação penal agora é pública condicionada à representação, sendo que, quando a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável transforma-se em pública incondicionada. Nesse sentido, com o advento da referida lei, o artigo 225 do Código Penal sofreu algumas alterações, dentre elas a abolição da ação penal privada nos crimes sexuais, agora subsistindo a ação penal pública condicionada à representação como regra geral. Assim, a nova redação do artigo dispõe: Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 31 Portanto, em se tratando de estupro na sua forma simples, previsto no caput do artigo 213 do Código Penal a ação penal é pública, entretanto, detém a necessidade de representação do ofendido ou de seu representante legal sujeitando-se à decadência quando não houver manifestação no prazo de seis meses previsto em lei. Quando o 30 BRASIL; Supremo Tribunal Federal.. ADI MC. Relator (a): Min. Joaquim Barbosa, julgado em 07/10/2009, publicado no DJe 194 Divulgado em 14/10/2009. Disponível em: doctp=tp&docid= Acesso em 23 de abr. de BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de Abril de

16 estupro for praticado contra pessoa menor de dezoito anos ou contra aqueles considerados vulneráveis a ação penal é pública incondicionada. Verifica-se que a legitimidade para propor a ação penal sempre e do Estado, por meio do Órgão Ministerial, havendo aqueles casos em que há necessidade de representação do ofendido para exercer o direito de ação Prescrição A Lei , de maio de 2012 que versa sobre prescrição penal alterou o Código Penal introduzindo um novo termo inicial da prescrição da pretensão punitiva dos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes. Os termos iniciais da prescrição estão previstos no artigo 111 do Código Penal. O advento da referida lei acrescentou o inciso V no artigo 111 do Código Penal, sendo assim agora há previsão de uma nova regra específica para o termo inicial da prescrição: Art. 111 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I. do dia em que o crime se consumou; II. no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III. nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV. nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. 32 V. nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. 33 Nesse diapasão, o prazo prescricional começa a correr quando a vítima completa 18 anos se for cometido um delito contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes. Entretanto, nada impede que seja, desde logo, instaurado o inquérito policial para apurar o crime e que o Órgão Ministerial ofereça denúncia O erro de tipo 32 BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de abr. de BRASIL. Lei n de 17 de Maio de Disponível em: < _ato /2012/lei/l12650.htm> Acesso em: 23 de abr. de

17 Na definição de NUCCI: É o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. 34 Sendo assim, é o erro que recai sobre elementos que estruturam o crime, criando um vício na vontade pela falsa representação da realidade. O erro de tipo está previsto no Código Penal em seu artigo 20 que dispõe que: O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 35 De acordo com os ensinamentos de MASSON acerca da possibilidade de configuração do erro de tipo: A vulnerabilidade tem natureza objetiva. A pessoa é ou não vulnerável, conforme reúna ou não as peculiaridades indicadas pelo caput ou pelo parágrafo 1º do art. 217-A do Código Penal. Com a entrada em vigor da Lei nº /2009 não há mais espaço para presunção de violência, absoluta ou relativa, na seara dos crimes sexuais. No entanto, nada impede a incidência do instituto do erro de tipo, delineado no art. 20, caput, do Código Penal, no tocante ao estupro de vulnerável, e também aos demais crimes sexuais contra vulneráveis. 36 Nesse sentido, caracteriza-se o erro de tipo quando o agente desconhece alguma condição concernente ao tipo penal, não há intenção de produzir o tipo objetivo, tornando-se, assim, a conduta atípica por não estar presente o dolo. Nas palavras de GRECO o [...] dolo é a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa. 37. Um exemplo da ocorrência de erro de tipo, nas palavras de CAPEZ ocorreria quando: Sujeito inexperiente vai a uma casa noturna, na qual só podem entrar maiores de 18 anos; lá conhece uma prostituta muito bem desenvolvida fisicamente, combina um programa e com ela se dirige a um motel; após apresentarem seus respectivos documentos de identidade na portaria, chegam a um cômodo; tão logo se encerra o ato sexual (negocial), a polícia invade o quarto e prende o agente, uma vez que a moça tinha apenas 13 anos de idade. [...] A segunda hipótese seria a do erro de tipo essencial, o qual excluiria o dolo e 34 NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p BRASIL. Código Penal: Lei n de 07 de Dezembro de Disponível em: < gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 23 de abr. de MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial, volume III. 4 ed. São Paulo: Método, 2014, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p

18 tornaria o fato atípico, diante da ausência de previsão legal, conforme ampla jurisprudência a respeito do revogado art. 224 do CP. 38 A doutrina diferencia o erro de tipo vencível do erro de tipo invencível, ou seja, quando há o erro invencível afasta-se tanto o dolo quanto a culpa do agente; tratando-se de erro vencível ou evitável é injustificável, decorre da falta de cuidado do agente, nesse sentido NUCCI disciplina: [...] se denomina erro escusável (ou inevitável) aquele que, afastando o dolo, possibilita ainda a exclusão da culpa, tendo em vista que qualquer pessoa, ainda que prudente nos seus atos, teria provocado o resultado. Por outro lado, erro inescusável (ou evitável) é aquele que viabiliza o afastamento do dolo, mas permite a punição por crime culposo, se houver a figura típica, uma vez que o agente não se comportou com a prudência que lhe é exigida. 39 De acordo com o artigo 217-A do Código Penal, exige-se a presença do elemento subjetivo para a configuração do delito, ou seja, o agente deve conhecer o estado de vulnerabilidade da vítima, fato que inviabiliza manter prática sexual com pessoa menor de 14 anos ou que tenha alguma incapacidade física ou mental, sob pena de incorrer em erro de tipo. Observa-se que o agente delituoso deve, ao menos, ter a consciência plena no momento da prática da relação sexual com o vulnerável. De acordo com BITENCOURT deve haver consciência acerca das consequências de sua conduta, vejase: A consciência de todas as elementares do tipo, como elemento do dolo, deve ser atual, isto é, deve existir no momento em que a ação está acontecendo, ao contrário da consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade), que pode ser apenas potencial. 40 Pelo exposto, depreende-se que quando o agente não possui conhecimento ou a consciência plena no momento da realização prática libidinosa, em se tratando de vítima vulnerável, cometendo erro razoável, é legitima a aplicação do caput do artigo 20 do Código Penal, tornando-se, assim, o fato atípico por ausência de previsão culposa do tipo penal. Entretanto, há o entendimento de que nos casos de utilização de violência ou grave ameaça, desclassifica-se para a modalidade qualificada de estupro prevista no parágrafo 1º do artigo 213 do Código Penal. 38 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Gen, Forense, 2014, p BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume I. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p

19 2.11. A hediondez do crime e suas consequências à luz da lei nº 8.072/90 A natureza jurídica dos crimes denominados hediondos está diretamente vinculada a Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII que preceitua que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia [...] os crimes definidos com hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitiram. 41 Em julho de 1990 foi editada a lei que regulamenta dispositivo constitucional. Neste sentido, entende-se por hediondo o crime alarmante, depravado, horrendo, que causa indignação moral, isto é, são crimes que ofendem aos bens juridicamente tutelados de forma degradante. Percebe-se que as consequências aplicadas em razão da prática de delitos que se enquadram neste molde possuem elevado grau de severidade penal e processual. A partir da Lei nº /09 o estupro de vulnerável passou a ter caráter hediondo, colocando fim a controvérsia sobre a possibilidade de aplicação do artigo 9º da Lei dos Crimes Hediondos aos antigos casos de crimes de estupro ou atentado violentos ao pudor cometidos mediante violência presumida. Nesse sentido: Com o advento da Lei nº , de 7 de agosto de 2009, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor praticados contra menor de 14 (quatorze) anos passaram a ser regulados por um novo tipo penal, sob a denominação de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo mais admissível a aplicação do art. 9.º da Lei nº 8.072/90 aos fatos posteriores a sua vigência. 42 Assim, fica evidente que a interpretação mudou, entendendo que o estupro de vulnerável se classificou como crime hediondo, portanto, com mais reprovação social e com penas mais severas que o tipo comum. Em decorrência da revogação do artigo 224 do Código Penal, não há mais a possibilidade de aplicação do aumento de pena do artigo 9º da Lei de Crimes Hediondos, Lei nº 8.072/90, sendo assim, esta impossibilidade gera efeitos retroativos, 41 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil De Disponível em: < Acesso em: 23 de abr. de BRASIL; Superior Tribunal de Justiça. HC n /PB 2011/ Relator: Ministra Laurita Vaz, T5 Quinta Turma, DJe 26/02/2014. Disponível em: < stj/inteiro-teor > Acesso em 28 de mar. de

20 afastando-se o aumento de pena previsto de ½ das decisões e também das penas em execução. Nesse sentido, MASSON disciplina que: Para resolver este problema, será preciso modificar mais uma vez a lei dos crimes hediondos, alterando seu artigo 9º para inserir neste dispositivo, de forma expressa e específica, as hipóteses em que a pena de certos crimes hediondos deverá ser aumentada de metade, afastando-se a menção ao revogado artigo 224 do CP. 43 Portanto, ainda falta muito que se fazer legislativamente. Todavia, esforços já se iniciaram para tentar suprir o clamor social. Foi um grande avanço, mas se faz necessária clareza na letra da lei. 3. Vulnerabilidade Absoluta X Vulnerabilidade Relativa Após o advento da Lei nº de 2009, com a criação do tipo penal do artigo 217-A, não houve por parte do legislador nenhuma menção à presunção de violência, eliminando debates acerca do grau que impossibilita a compreensão do ato sexual, sendo assim, a vulnerabilidade seria absoluta Distinção entre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Segundo o conceito de presunção absoluta da vulnerabilidade no Direito Penal, o agente será considerado culpado, sem a oportunidade de produzir provas em contrário, evidenciando clara ofensa aos princípios constitucionais, privando-o de exercer seu direito de defesa de forma plena e aplicando a responsabilidade objetiva para a condenação. 44 A presunção relativa da vulnerabilidade, por outro lado, permite analisar o caso concreto, fazendo um julgamento acerca do dolo ou da culpa na conduta do agente, principalmente, se houve consentimento do menor envolvido na prática dos atos sexuais. Para os defensores da teoria absoluta a vulnerabilidade deve ser compreendida de forma absoluta, bastando tão somente o critério etário para a caracterização da vítima vulnerável. Podem ser citados como defensores desta teoria GUSMÃO e GRECO. Tais 43 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte especial, volume III. 4 ed. São Paulo: Método, 2014, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p

21 doutrinadores dissertam que independentemente da vítima estar envolvida em outros relacionamentos ou que seu comportamento seja como o de um adulto, somente o elemento etário configuraria o delito. Nestes termos GRECO se pronuncia: Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº , de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável. Justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima do ato sexual. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. 45 A Teoria Relativa, em sentido contrário, defende que deve haver a relativização da vulnerabilidade, levando em consideração os fatos do caso concreto, admitindo, portanto, prova em contrário. 46 Também há mais duas correntes acerca da vulnerabilidade, uma denominada Teoria Mista que, por sua vez, defende que deverá ser aplicada a relativização em casos excepcionais, visando adolescentes com idade entre 12 e 14 anos; e a Teoria Constitucionalista que determina a inconstitucionalidade do instituto legal, pois este fere a responsabilidade subjetiva Relativização diante do erro inevitável do agente Desde a época da presunção de violência, prevista no artigo 244 do Código Penal, muito já se discutia acerca de seu caráter relativo ou absoluto, pois a norma deixa vaga a possibilidade de levar em conta um contesto fático do possível crime. Isso ocorria porque a doutrina e a jurisprudência entendiam que em alguns casos, como a vítima com idade próxima aos 14 anos e aparência física desenvolvida precocemente, além de possuir experiência de cunho sexual, levava o agente a incidir em erro de tipo. 48 Sendo assim, nos casos em que o agente não tivesse como saber ou deduzir a real idade da vítima, ou seja, alguns elementos o induzissem a pressupor a ausência da 45 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 9 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p