DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL. Organizador(a): Luciano Benetti Timm 1ª edição (2012) Páginas: 440 páginas ISBN:

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1 DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL Organizador(a): Luciano Benetti Timm 1ª edição (2012) Páginas: 440 páginas ISBN: Sinopse: O crescimento da Análise Econômica do Direito (também conhecida como Direito e Economia ou Law and Economics) tem sido vertiginoso. Sem dúvida, as relações entre Direito e Economia são uma via de mão dupla. A Economia hoje oferece aos juristas um ferramental analítico e normativo bastante potente, que foi desenvolvido com elevado grau de formalização e cientificidade. De outra parte, as instituições e, marcadamente, as regras jurídicas importam para atividade econômica de qualquer país. Com a sofisticação da atividade econômica e social, o Direito brasileiro vem aumentando sua abrangência para áreas até então impensadas e atingindo áreas típicas da Economia, tais como mercado de capitais, regulação etc. Dessa forma, a ordem jurídica oferece regras standards que devem ser compreendidas e utilizadas por economistas que podem se afastar de modelos teóricos abstratos para aplicar as normas a casos concretos. Este livro propõe-se a ser um guia introdutório da Análise Econômica do Direito, podendo ser lido até por aqueles que não têm qualquer iniciação à Economia. Pela sua intrínseca interdisciplinaridade, podemos chamar esse diálogo profícuo entre os dois campos do saber - Direito e Economia - de Law and Economics, como fazem os norteamericanos. Não é por acaso que esse é o método mais em voga no circuito acadêmico daquele país que, sabidamente, conta com o melhor sistema universitário do mundo. Ganham com isso os leitores, que terão acesso a teorias que dialogam com o que há de mais moderno no mundo e por ter contato com o pragmatismo da teoria jurídica e econômica norte-americana. Juristas e operadores do Direito, bem como economistas que se interessam por regulação e políticas públicas podem se valer dos conhecimentos desenvolvidos e aprofundados nesta obra para sua pesquisa ou para sua prática profissional, seja para compreender a racionalidade econômica das normas jurídicas, seja para compreender o impacto dessas mesmas normas na atividade econômica. Leitura complementar para as disciplinas Direito Concorrencial, Direito Econômico, Introdução à Economia para o Direito e Análise Econômica do Direito. Sumário: Nota sobre os Autores, xi Apresentação, xvii Agradecimentos, xxi 1 Introdução ao Direito e Economia (Ivo Gico Jr.), 1 Introdução, 1 1 O Direito na Análise Econômica do Direito: onde se enquadra a AED?, Jusnaturalismo, Juspositivismo, O mundo jurídico pós-positivismo, 7

2 2 A economia na Análise Econômica do Direito: a metodologia da AED, Epistemologia da economia: o que é economia?, O que é a Análise Econômica do Direito?, AED positiva e normativa, Metodologia da AED, Individualismo metodológico, Modelagem e reducionismo, Teoria da escolha racional e AED comportamental, Eficiência e justiça, 27 Conclusão, 29 Referências, 31 2 Microeconomia (Ari Francisco de Araujo Jr., Claudio Djissey Shikida), 34 Introdução, 34 1 Teoria do Consumidor e Demanda, Restrição Orçamentária do Indivíduo, Preferências do Indivíduo, Escolha Ótima, Alterações na Renda, Alterações de Preço, Construindo a Curva de Demanda do Consumidor, 44 2 Teoria da Empresa Competitiva e Oferta, Algumas Definições Importantes, Objetivo da Empresa: Maximização de Lucro, Construindo a Curva de Oferta de uma Empresa Individual, 49 3 Modelo de Oferta e Demanda: Entendendo o Mercado, Demanda de Mercado, Demanda de Mercado: Determinantes, Construção e Alterações, Oferta de Mercado, Oferta de Mercado: Determinantes, Construção e Alterações, Equilíbrio de Mercado, Alterações do Equilíbrio, Elasticidade, Estudo de Caso: Efeitos do Salário-Mínimo sobre Mercado de Trabalho, 64 4 Outros Tipos de Mercados (Monopólio), Monopólio, 65 5 Externalidades, bens públicos e o teorema de Coase, Externalidades e suas possíveis soluções, Bens Públicos, Problema do Carona, Tragédia dos Comuns, 72 Referências, 73 3 Macroeconomia (Ari Francisco de Araujo Jr., Claudio Djissey Shikida), 75 Introdução, 75 1 Estatísticas Macroeconômicas (PIB, Desemprego, Inflação), Produto Interno Bruto (PIB), Definições, PIB Nominal PIB Real, Ciclo Econômico e Crescimento, 79

3 1.2 Desemprego, Definições, Importância de se Estudar o Desemprego, Inflação, Definições, Importância de se Estudar a Inflação, 81 2 Teoria da Determinação da Renda ou Produto e Política Fiscal, Componentes do PIB, Componentes, A Demanda Agregada por Bens (DA), Produto de Equilíbrio e Alterações no Equilíbrio, Política Fiscal, 87 3 Teoria da Determinação da Taxa de Juros e Política Monetária, Demanda por Moeda, Determinação da Taxa de Juros, Equilíbrio dos Mercados Financeiros, Política Monetária, Instrumentos de Política Monetária, 93 4 Setor Externo, Determinação da Taxa de Câmbio e Política Cambial, Taxa de Câmbio, Desvalorização e Valorização Cambial, Determinação da Taxa de Câmbio e Regimes Cambiais, Regime de Câmbio Fixo, Regime de Câmbio Flutuante ou Flexível, Taxa de Câmbio Nominal e Taxa de Câmbio Real, Relação entre Taxa de Câmbio e PIB, 98 5 O Problema da Inflação, Definição, Causas da Inflação, Inflação de Demanda, Inflação de Custos, Como uma Variação na Taxa de Câmbio afeta a Inflação?, Setor Público, Algumas Definições Úteis, Outras Definições, Setor Público e Atividade Econômica, Funções do Setor Público, Comportamento de Política Econômica Governamental, Por que os Governos Crescem?, Receita de Impostos Ótima, Crescimento Econômico, Fatos Estilizados, Como Explicar os Fatos Estilizados?, PIB per capita como medida de Desenvolvimento Humano, 112 Referências, Uma Introdução à Teoria dos Jogos (Ronald O. Hilbrecht), 115 Introdução, Jogos de Movimentos Simultâneos, Estratégias Dominantes e Dominadas, 118

4 1.2 O Dilema dos Prisioneiros, O Equilíbrio de Nash, Jogos com Múltiplos Equilíbrios de Nash, O Jogo da Confiança, O Jogo "chicken", O jogo da batalha dos sexos, Jogos sem equilíbrio de Nash de estratégias puras, Jogos repetidos: lições do dilema dos prisioneiros, Nem Tudo é o Que Parece Ser: Mais Lições do Dilema dos Prisioneiros, Jogos de Movimentos Sequenciais, Votação no Congresso Como um Jogo Sequencial, 132 Conclusão, 137 Referências, Análise Econômica e Direito Comparado (Nuno Garoupa, Tom Ginsburg), 139 Resumo, 139 Introdução: O que é o Direito e Economia?, Análise Econômica e Direito Comparado em Nível Micro: Regras, Direito Contratual, Responsabilidade Civil, Direitos Reais, Direito Processual Civil, Processo Penal, Direito Societário e Governança Corporativa, Direito Falimentar, Direito Concorrencial e da Propriedade Intelectual, Direito do Trabalho, Direito de Família, Análise Econômica e Direito Comparado em Nível Macro: Estrutura, Juízes e Promotores, Direito Constitucional, Advogados, Formação Jurídica e Doutrina Jurídica, Famílias Jurídicas e Desenvolvimento Econômico, Convergência dos Sistemas Jurídicos, Transplantes, Direito Internacional Privado, Estado de Direito, Fontes do Direito, 156 Conclusão, Análise Econômica dos Contratos (Luciano Benetti Timm, João Francisco Menegol Guarisse), 158 Introdução, 158 PARTE 1 - Análise Econômica do Contrato, Contratos como Instrumentos para a Criação de Riqueza, Contratos Ineficientes, 165 PARTE 2 - Direito Contratual, Princípios Contratuais, Regras do Direito Contratual, 174 Conclusão, 178

5 Referências, Análise Econômica da Responsabilidade Civil (Antônio José Maristrello Porto), 180 Introdução, A fórmula de Learned Hand, A conduta da vítima, A fórmula do custo social, Teoria dos Jogos e análises da eficiência das regras de Responsabilidade Civil, Ausência de Responsabilidade Civil, Responsabilidade ilimitada, Responsabilidade Civil Subjetiva, Responsabilidade Civil Objetiva, Responsabilidade Subjetiva Responsabilidade Objetiva, Distribuição, Assimetria de Informações e Custos Administrativos, Nível de Atividade, 197 Conclusão, 199 Referências, A Análise Econômica da Propriedade (Flávia Santinoni Vera), Teoria das Negociações (Bargaining Theory), Da Interferência do Estado na Propriedade Privada, Direito de Propriedade no Brasil na Constituição Federal, Função Social da Propriedade, Remédios Judiciais para a Violação de Direito de Propriedade, Questões Ambientais e o Direito de Propriedade Privada, Demarcação de Terras Indígenas, 223 Conclusão, 223 Referências, Análise Econômica do Direito Societário (Alexandre Bueno Cateb, Eduardo Goulart Pimenta), 225 Introdução, Direito societário e risco: a limitação de responsabilidade, Tipos societários: a Sociedade Limitada, A Sociedade Anônima, 237 Conclusão, 244 Referências, Análise Econômica da Tributação (Cristiano Carvalho), 246 Introdução, O que a Análise Econômica aplicada ao Direito tributário não é, Algumas aplicações no Direito tributário, Por que pagamos tributos?, O tributo "ótimo", Base grande de contribuintes, Regras simples e objetivas, Incidir sobre produtos e serviços de demanda inelástica, É justo (não viola a isonomia), Ter baixo custo administrativo, 257

6 2.3 O peso morto da tributação, Deveres instrumentais e formais, custos de conformidade e o Teorema de Coase, 260 Conclusão, 264 Referências, Análise Econômica da Defesa da Concorrência (Paulo Furquim de Azevedo), Concorrência e sua Defesa, Origens e Funcionamento da Defesa da Concorrência no Brasil, Formas de atuação, Atuação Repressiva: punição a condutas anticompetitivas, O que investigar?, Detecção de Cartéis e Acordo de Leniência, Investigação e Padrão de Prova, Preventivo: o controle de estruturas, Sobre as regras de notificação, Análise econômica de atos de concentração, Remédios e Acordos, Algumas sugestões para aprofundamento, 293 Referências, Análise Econômica do Crime (Pery Francisco Assis Shikida, Thiago Bottino do Amaral), 296 Introdução, Conceitos de Dogmática Jurídica, Contribuição da Análise Econômica para o Direito Penal, Análise socioeconômica da prática criminosa, Procedimentos Metodológicos, Principais publicações e resultados, 314 Referências, Análise Econômica do Direito do Trabalho (Luciana Luk-Tai Yeung), Situação atual do Direito do Trabalho e das Relações do Trabalho no Brasil, Coase, Teoria Econômica dos Contratos e Interferência do Estado, CLT como gerador de um sindicato invisível, Trabalhadores sindicalizados, dispersão de salários e nível de renda, Trabalhadores sindicalizados e produtividade, Ineficiências da CLT, Inibidores da eficiência microeconômica, Inibidores da eficiência macroeconômica (poupança e crescimento), Medida de Eficiência dos TRTs, A Análise Envoltória de Dados (DEA), 330 Conclusão, 337 Referências, Análise Econômica da Falência (Jairo Saddi), 340 Referências, Análise Econômica da Propriedade Intelectual (Fabiano Teodoro de Rezende Lara), 357

7 Introdução, Objetivos da proteção intelectual: estímulo à produção de inovações, Análise econômica da propriedade industrial: objeto, pressupostos e limites, Patentes e modelos de utilidade: objeto, pressupostos e limites, Marcas e indicações geográficas: objeto, pressupostos e limites, Análise econômica do direito autoral: objeto, pressupostos e limites, 375 Conclusão, 380 Referências, Análise Econômica da Arbitragem (Bruno Meyerhof Salama), Por que arbitrar?, Redução de Custos de Transação, A Arbitragem como Moldura Institucional, Tolerância à Arbitragem e Evolução Jurídico-Institucional, 387 Referências, Análise Econômica do Processo (Rafael Bicca Machado, Jean Carlos Dias), 391 Introdução, A análise econômica do processo civil, O ingresso de uma nova ação, A realização de um acordo, A interposição de um recurso, 399 Conclusão, 403 Referências, Análise Econômica do Direito Administrativo (Marcos Nóbrega), 404 Introdução, Licitação e Parcerias Público-Privadas no Brasil, Licitação: Princípios básicos, Seleção adversa, Moral Hazard, Hold Up, Renegociação, 414 Conclusão, 415 Referências, 416 Apresentação: Esta apresentação, antes de ser uma verdadeira introdução dos temas tratados neste livro ou nota histórica, tem caráter prioritariamente metodológico. Seu objetivo é o de justificar a organização sistemática do livro, indicando ao leitor como melhor aproveitar o conteúdo abordado. Ademais, incluímos ressalvas e explicações de certas escolhas a respeito da organização e dos temas incluídos. Em primeiro lugar, vale indicar que esse livro propõe-se a ser um guia introdutório da análise econômica do direito. Ainda assim, temos convicção que não apenas o leitor não iniciado pode se beneficiar da leitura do livro. Aqueles que já possuem conhecimentos sobre a matéria, acreditamos, também encontrará valiosas ferramentas para adquirir uma compreensão mais profunda do tema.

8 A fim de facilitar a leitura dos textos, foi assegurada a autonomia e independência de cada capítulo. Ou seja, os capítulos estão dispostos de modo que a leitura de um não pressupõe a leitura dos outros. As exceções são os capítulos 2,3 e 4, que introduzem a microeconomia, a macroeconomia e a teoria dos jogos, respectivamente, e podem facilitar a compreensão de todos os textos subsequentes. O custo dessa disposição, por certo, é uma certa sobreposição dos assunto analisados, o que, por certo, não prejudica a leitura do livro. Ainda assim, vale dizer que há uma progressão lógica dos capítulos, de forma que indicamos a leitura do livro na ordem aqui apresentada. O capítulo 2, escrito pelos professores Claudio Shikida e Ari Francisco de Araujo Jr., introduz conceitos básicos sobre microeconomia, incluindo a teoria do consumidor e da demanda, a teoria da empresa competitiva e da oferta, as interações entre oferta e demanda e as chamadas falhas de mercado. Ou seja, são apresentados instrumentos para o entendimento das estruturas que determinam o funcionamento de mercados, com um tratamento sistemático de conceitos, gráficos e tábelas. Já o capítulo 3, desenvolvido pelos mesmos professores, é uma introdução à macroeconomia, incluindo discussões sobre produtividade, taxa de juros, taxa de câmbio e política fiscal, monetária e cambial. Ou seja, visa a explicar como a economia como um todo funciona, de forma que discussões posteriores sobre desenvolvimento e efeitos econômicos de longo prazo possam ser melhor compreendidos. O capítulo 4, escrito pelo professor Ronald Hillbrecht, apresenta uma explicação simples e clara da teoria dos jogos, ramo das ciências sociais dedicado a compreender o comportamento estratégico de agentes racionais. Por estratégico compreende-se o comportamento cujo resultado depende do comportamento de outra pessoa, havendo, portanto, interdependência entre as decisões das partes. É fácil compreender a importância da teoria dos jogos para operadores do direito, em especial porque ela permite que juristas avaliem as consequências de determinados arranjos legais. O capítulo 5 foi redigido pelos professores Nuno Garoupa e Tom Ginsburg e inclui uma discussão sobre os principais avanços da análise econômica do direito comparado. Os autores avaliam, ali, a recente literatura tanto no nível micro, relacionado às diferentes áreas do direito, quando no nível macro, referente às grandes famílias jurídicas do direito comparado. O capítulo 6, escrito por Luciano Timm e João Guarisse, apresenta uma abordagem econômica para a compreensão de arranjos contratuais. O capítulo está dividido em duas partes, a primeira buscando explicar, com instrumentos de teoria dos jogos e de microeconomia, o contrato enquanto fato social de criação de riqueza; e a segunda, que visa a justificar a existência das principais normas de direito contratual. O capítulo 7, desenvolvido por Antônio José Maristrello Porto, busca entender normas de responsabilidade civil segundo uma perspectiva juseconômica. Nesse sentido, o autor argumenta que uma regra de responsabilização deve fornecer incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução em suas atividades. Adentra-se então em discussões sobre as regras que atingem de modo eficiente esse objetivo. O capítulo 8 tem por tema a análise econômica do direito de propriedade e foi escrito pela professora Flávia Vera. Aqui, explica-se como o direito de propriedade pode servir

9 ao crescimento econômico de uma sociedade. São abordados também questões sobre a função social da propriedade, remédios judiciais para a violação do direito de propriedade e o meio ambiente. O capítulo 9, escrito por Alexandre Cateb e Eduardo Pimenta, introduz questões de direito societário através de um prisma econômico. Os autores discutem tópicos absolutamente relevantes para o direito societário atual, como a limitação de responsabilidade e as regras especiais referentes à sociedade limitada e à sociedade anônima. O capítulo 10, assinado por Cristiano Carvalho, discute a análise econômica do direito tributário. São abordados temas indispensáveis para a compreensão desse ramo jurídico, incluindo, em especial, o ponto ótimo de arrecadação e a curva de Laffer, o peso morto dos tributos e o sentido último da existência de tributos. Ainda que sucinto, esse texto discute com esmero os principais tópicos do direito tributário, de forma que todos os leitores, tanto especialistas quanto novatos, irão certamente se beneficiar de uma leitura atenta. Em seguida, temos o capítulo 11, escrito por Paulo Furquim de Azevedo, tratando sobre a análise econômica do direito da concorrência. Tradicionalmente vista como uma área límitrofe entre o direito e a economia, o direito concorrencial é especialmente apto a ser avaliado pelas lentes do law and economics. Nesse trabalho, o autor clarifica a atuação preventiva e repressiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, além das origens e fundamentos desse ramo jurídico. No capítulo 12, temos uma análise da economia do crime no Brasil feita pelos professores Pery Shikida e Thiago do Amaral. Aqui, os autores identificam fundamentos jurídicos e, principalmente, econômicos para a existência do direito penal quais os objetivos desse ramo jurídico e qual o significado do crime e da pena segundo preceitos econômicos. Vale também indicar a inclusão de dados empíricos que não apenas confirmam as idéias apresentadas mas ajudam a trazer novos questionamentos para futuro aprofundamento da matéria. Já no capítulo 13, a professora Luciana Luk-Tai Yeung utiliza a metodologia econômica para analisar o direito do trabalho no Brasil. O texto inclui uma avaliação criteriosa da CLT e dos tribunais de direito do trabalho, embasado em pesquisas empíricas e numa detalhada revisão da literatura existente sobre o tema. O capítulo 14, por sua vez, é assinado por Jairo Saddi e discute a análise econômica da lei /2005, a lei de falências. Nesse capítulo, é feita uma detalhada avaliação das regras contidas na referida lei, com a utilização, inclusive, de ferramentas da teoria do jogos. Assim, discute-se a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência de acordo com os ditames da eficiência econômica. Ainda, temos o capítulo 15, sobre a análise econômica da propriedade intelectual, escrito pelo professor Fabiano Teodoro de Rezende Lara. Focando-se prioritariamente no direito brasileiro, o autor identifica o principal objetivo do direito da propriedade intelectual como o estímulo à inovação e ao desenvolvimento de novas idéias. Passa ele, então, à avaliação de regras específicas de acordo com o sucesso em atingir esse objetivo.

10 O capítulo 16, escrito pelo professor Bruno Salama, apresenta aspectos econômicos relacionados à arbitragem. Duas questões são suscitadas: em primeiro lugar, por que agentes econômicos decidem escolher submeter suas disputas à arbitragem e, em segundo lugar, como o fortalecimento da arbitragem, que se apresenta como competição ao sistema estatal de resolução de conflitos, está relacionado ao desenvolvimento institucional do Brasil. Já o capítulo 17, escrito pelos advogados Rafael Machado e Jean Dias, trata da análise econômica do processo, um dos temas que mais necessitam o ferramental analítico da análise econômica, dado o elevado de dogmatismo a teoria processual brasileira, a qual ainda guarda muito da tradição abstrata e aprorística do século passado. Finalmente, no capítulo 18, responsabilidade do professor Marcos Nóbrega, inclui discussão sobre os aspectos econômicos da licitação. O texto inicia com uma visão do sistema de compras governamentais no Brasil, seguido por discussões sobre falhas de mercado, como moral hazard, hold up e seleção adversa, que podem impedir resultados eficientes. Do Editor da Obra Autores: Thiago Bottino Mestre e Doutor em Direito Constitucional (PUC-Rio). Professor Adjunto de Direito Penal Econômico e Coordenador do Curso de Graduação da FGV Direito Rio. Professor Adjunto de Direito e Processo Penal da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) Bruno Meyerhof Salama Professor da Direito da Fundação Getúlio Vargas (SP). Mestre (LLM) e Doutor em Direito (JSD) pela Universidade da Califórnia em Berkeley. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. Advogado no Brasil (OAB/SP) e em Nova Iorque (New York State Bar). Cristiano Carvalho Livre-Docente em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e Doutor em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC- SP). Tem pós-doutorado em Direito e Economia pela University of California, Berkeley. Membro fundador e ex-diretor da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Presidente da Academia Tributária das Américas (ATA). Vice- Chair do International Tax Committee, Section of International Law, American Bar Association (ABA). Professor convidado no programa de pós-graduação em Direito da Universidade de São Paulo, no Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET) e no Instituto de Economia da Unicamp. Advogado. Paulo Furquim de Azevedo Professor da Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV- EESP). Foi Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de

11 2006 a Foi presidente interino do CADE de 08/2008 a 11/2008. Possui graduação em Administração Pública, pela FGV e é Mestre e Doutor em Economia pela FEA- USP. Foi Visiting Scholar na University of California at Berkeley. É autor de diversos artigos e capítulos de livros sobre os seguintes temas: defesa da concorrência, estratégias empresariais, contratos, e organização dos mercados e da firma. Ari Francisco de Araujo Junior Economista e Professor dos cursos de Economia e Administração de Empresas do Ibmec Minas. É pesquisador do Centro de Economia Aplicada da mesma instituição. Graduado em Economia pela USP e Mestre em Economia pela UFMG. Editor da Revista da Associação Mineira de Direito e Economia (AMDE). Cláudio Djissey Shikida Professor de Economia do Ibmec Minas Gerais. É pesquisador do Centro de Economia Aplicada e coordenador do NEPOM (Núcleo de Estudos de Política Monetária) na mesma instituição. Economista pela UFMG, Mestre em Economia pelo IPE-USP e Doutor em Economia pelo PPGE-UFRGS. Atualmente é também Diretor Científico da Associação Mineira de Direito e Economia (AMDE). Jairo Saddi Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo. Pós-Doutorado pela Universidade de Oxford. É Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP, Administrador de Empresas pela FGV-SP. Atualmente, é Presidente do Conselho Deliberativo do Insper Direito (ex-ibmec São Paulo) além de professor de Regulação Bancária no mesmo curso. Jean Carlos Dias Advogado. Doutor em Direitos Fundamentais e Relações Sociais e Mestre em Instituições Jurídico-Políticas pela Universidade Federal do Pará UFPa. Pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela UNESA RJ. Membro do Grupo Docente Estruturante e Professor (graduação e pós-graduação) do Centro Universitário do Pará CESUPA onde também coordena o Programa de Pós-Graduação em Direito. Professor Convidado da Escola da Magistratura do Estado do Pará e do Amapá. Eduardo Goulart Pimenta Doutor e Mestre em Direito Empresarial pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Empresarial na Faculdade de Direito da UFMG. Professor Adjunto de Direito Empresarial nos cursos de graduação, especialização, mestrado e doutorado na PUC/MG. Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado e consultor em Direito Empresarial. Membro fundador da Associação Brasileira de Direito e Economia. Flavia Santinoni Vera Economista (UnB, 1986) e Advogada (UnB, 2000). Analista Legislativo do Senado Federal desde 1985, onde exerce a função de Pesquisadora do Núcleo de Estudos e Pesquisas. Foi a Primeira Presidente fundadora da Associação Brasileira de Direito e Economia e é a Presidente atual da Associação Latino Americana e Ibérica de Direito e Economia (ALACDE). Concluiu Mestrado (LLM) e Doutorado (JSD) pela Universidade da California em Berkeley. É Pós Doutora em Direito pelo Instituto de Direito e Economia da Universidade de Hamburgo, onde foi professora visitante em 2008/9; É Pesquisadora e fellow do International Centre for Economic Research (ICER)

12 em Turim, Itália, desde Atua como Pesquisadora, Professora de Direito e Economia e Coordenadora Acadêmica do Instituto Brasiliense de Direito Público em Brasília-DF. Luciana Yeung Doutora em Economia - Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (EESP-FGV) Graduada em Economia pela Universidade de São Paulo, mestre em Economia Aplicada e em Relações Industriais pela University of Wisconsin -Madison. Professora e Coordenadora do curso de graduação de economia do Insper ( ). Membro fundadora da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE) e Vice- Presidente do IBRET (Instituto Brasileiro de Relações de Emprego e Trabalho). <!--[if!supportlinebreaknewline]--> <!--[endif]--> Ivo Teixeira Gico Jr. Advogado e Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília UCB. É Doutor em Direito pela USP, Doutorando em Economia pela UnB, Mestre com honra máxima (James Kent Scholar) pela Columbia Law School, Nova York e Graduado em Direito pela UnB. É Membro-Fundador e Diretor Acadêmico da Associação Brasileira de Direito e Economia ABDE e Editor-Chefe da Economic Analysis of Law Review - EALR. Rafael Bicca Machado Advogado e Professor do Curso de Especialização em Direito e Economia da UFRGS. Mestre e Doutorando em Ciências Sociais pela PUC/RS. Presidente do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS). Membro fundador da Associação Brasileira de Direito e Economia. Luciano Benetti Timm Advogado e Professor do Programa de Pós Graduação em Direito da UNISINOS/RS. Professor Convidado das Escolas da Magistratura dos Estados do Rio Grande do Sul, Pernambuco e Alagoas, bem como dos Tribunais Regionais da 4ª e 5ª. Região. Foi pesquisador de Pós Doutorado na Universidade da Califórnia, em Berkeley. É Mestre e Doutor em Direito na UFRGS. Concluiu seu LLM na Universidade de Warwick. Ex Presidente e membro fundador da Associação Brasileira de Direito e Economia. Alexandre Bueno Cateb Advogado. Professor da Faculdade de Direito Milton Campos/MG. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG (2003). É fundador e atualmente preside a Associação Mineira de Direito e Economia - AMDE. Fundador, ex-presidente e atual diretor tesoureiro da Associação Brasileira de Direito e Economia - ABDE. Pery Shikida Economista, Professor do Programa de Pós Graduação em Desenvolvimento Regional e Agronegócio da UNIOESTE/PR e do Programa de Pós Graduação em Economia Regional da UEL/PR. Foi Visiting Scholar na Kaiserslautern Universität/Alemanha e na University of Wisconsin/Estados Unidos. É Mestre em Economia Agrária pela ESALQ/USP, Doutor em Economia Aplicada pela ESALQ/USP e Pós-Doutor em Economia pela Fundação Getúlio Vargas/SP. Marcos Nóbrega

13 Conselheiro substituto do Tribunal de Contas de Pernambuco e professor adjunto da Universidade Federal de Pernambuco - Faculdade de Direito do Recife e da Fundação Getúlio Vargas - GVLAW. Graduado em administração de empresas, economia e direito com mestrado e doutorado em direito (UFPE). Foi pesquisador de pós-doutorado na Universidade de Harvard - Harvard Law School e Harvard Kennedy School of Goverment. Vice-presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia. Nuno Garoupa Professor catedrático de Direito e co-diretor do Programa em Direito, Comportamento Humano e Ciências Sociais na Universidade de Illinois, Estados Unidos. Autor de mais de setenta artigos publicados nas melhores revistas acadêmicas da especialidade tais como Journal of Legal Studies, Journal of Law and Economics, Journal of Legal Analysis, Journal of Law, Economics & Organization, Journal of Empirical Legal Studies, American Law and Economics Review, American Journal of Comparative Law, Oxford Journal of Legal Studies, Cambridge Law Journal e Journal of Law and Society. Prêmio de investigação da Comunidade de Madrid Julián Marías 2010 (menos de 40 anos). Tom Ginsburg Professor catedrático de Direito Internacional (Leo Spitz Professor of International Law) e Professor de Ciência Política na Universidade de Chicago, Estados Unidos. Autor de obras importantes como Judicial Review in New Democracies (2003) e The Endurance of National Constitutions (2009), é também autor de mais de quarenta artigos publicados nas melhores revistas académicas da especialidade tais como Journal of Legal Analysis, American Journal of Comparative Law, International Journal of Constitutional Law, Law and Social Inquiry e Law and Society Review. João Francisco Menegol Guarisse Pesquisador do NEDEP/UFRGS. Graduado em Direito pela UFRGS. Especialista em Direito Internacional pela mesma Universidade (2012). Análise Econômica do Direito e Sociedades Empresárias Alexandre Bueno Cateb Doutor em Direito Comercial pela UFMG Professor Adjunto de Direito Empresarial na Faculdade de Direito Milton Campos MG Advogado e Consultor especializado em Direito Empresarial Eduardo Goulart Pimenta Doutor em Direito Comercial pela UFMG Professor Adjunto de Direito Empresarial na UFMG e na PUC/MG Procurador do Estado de Minas Gerais Introdução A análise econômica do direito importa no estudo interdisciplinar de temas,

14 considerando as particularidades de cada disciplina em proveito de um entendimento comum. A ideia básica é usar ferramentas da economia para permitir que o advogado, conhecendo institutos da economia, possa trabalhar o estudo e aplicação do direito de forma prática, abandonando a noção hermenêutica da direito como ferramenta de distribuição de justiça. Com esse conhecimento econômico, o profissional do direito conseguirá usar a legislação de forma a permitir seu uso como instrumento de distribuição e eficiência na realização de objetivos. Tratando de sociedades empresárias, a necessidade de se conhecer episódios econômicos é fundamental para compreender o significado e alcance da lei societária, como ilustram Cooter & Ulen 1. Por que motivo se utilizar conceitos de Law & Economics para interpretação da legislação societária brasileira? Enquanto se limita o estudo do Direito Comercial às tradicionais escolas jurídicas, o aprendiz do direito não compreende a motivação do legislador para determinar este ou aquele comportamento dos agentes, ou ainda a criação de determinada regra legal. Afinal, os fatos econômicos não são satisfatoriamente observados, principalmente se não houver um estímulo nesse sentido para fazer com que se aborde a legislação com um viés econômico. Lembrando que o pressuposto das sociedades empresárias é o de aproximar investidor, de um lado, e produção, de outro, preferencialmente com limitação do risco e da responsabilidade, torna-se fundamental apreciar a lei comercial sob a ótica da análise econômica do direito. Facilitando a aplicação de recursos na atividade econômica, conferindo ao investidor proteção e segurança, a legislação societária permite que se conceba uma forma de investimento saudável, segura e eficiente, 1 ( ) differences in laws cause capital markets to be organized very differently in Japan, Germany, and the United States, and these differences can contribute to differences in those countries economic performance. COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Law & economics. 4. ed., Boston: Pearson Addison Wesley, 2004, p. 11.

15 possibilitando que se traduza a aplicação de recursos disponíveis na produção, seja em quotas ou ações, numa alternativa à manutenção de recursos financeiros em simples aplicações bancárias. Apenas para se recordar, a empresa não foi conceituada no Código Civil de Nem por isso, precisamos esquecer suas características básicas. A atividade empresária se caracteriza pelo exercício de: a) uma atividade; b) econômica; c) profissionalmente exercida; d) de forma organizada; e) destinada a atingir o mercado; f) com finalidade lucrativa; e g) lícita 2. Finalmente, deve-se procurar o lucro no exercício dessa atividade. Essa busca pelo lucro na prática desses atos torna-se relevante para a caracterização do empresário, pois quem reiteradamente compra bens para seu consumo, como livros para sua biblioteca particular, evidentemente, não será empresário. Georges Ripert 3 considera que o empresário busca proveito pecuniário, devendo, além do mais, praticar atos reiterados com profissionalismo. Por outro lado, a presença do elemento lucro não é essencial para a caracterização da atividade empresária. Obter o lucro não é fator determinante para se caracterizar uma atividade empresária. Determinada atividade empresária pode, por circunstâncias alheias ou não à vontade do empresário, não ser lucrativa em determinado ou determinados exercícios. Nem por isso deixa de ser uma atividade empresária. Entretanto, a incessante busca pelo lucro é fator fundamental, pois este é o instituto jurídico criado com essa finalidade. Apenas para ilustrar, Milton Friedman já defendeu com veemência que a função social da empresa é permitir o aumento do lucro 4. 2 AULETTA, Giuseppe. SANALITRO, Niccolò. Diritto commerciale. 12. ed. Milão: Giuffrè, p RIPERT, Georges. Tratado elemental de derecho comercial. Trad. Felipe de Solá Cañizares. Buenos Aires: Tipográfica Editora, v. I, p FRIEDMAN, Milton. The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits, The New York Times Magazine, publicao em 13 de setembro de 1970, disponível em

16 A fim de demonstrar a pertinência e necessidade de se conhecer a economia, buscaremos abordar uma série de conceitos fundamentais das empresas e das sociedades empresárias com a utilização da análise econômica do direito. 1 Direito societário e risco: a limitação de responsabilidade A empresa é essencialmente uma atividade de risco econômico. Embora seja desnecessário descer a maiores explicações sobre esta afirmação, dada sua notória comprovação, ela é importante pois é a partir deste postulado fático e jurídico que se pode construir o raciocínio que pretendemos apresentar neste texto. O risco de insucesso inerente à empresa significa, patrimonialmente falando, a necessidade de que o agente econômico exercente da empresa (o empresário) responda, com seu patrimônio, pelas obrigações assumidas em função e em decorrência do exercício da atividade empresarial. Este risco é contrabalançado pela potencialmente ilimitada possibilidade de ganho decorrente do exercício da atividade. Certos, porém, de que as pessoas em geral reagem aos incentivos que lhe são disponíveis e diante da indispensável função que o agente econômico empresário tem em uma economia de mercado, foram desenvolvidos e aperfeiçoados, ao longo do tempo, incentivos econômicos destinados à minimização do risco da empresa. A sociedade é, dentre as pessoas jurídicas de direito privado, aquela que pode ser destinada ao exercício de atividade de natureza empresarial. Trata-se, portanto, do empresário coletivo ou empresário pessoa jurídica, em contraponto à figura do empresário individual ou empresário pessoa física. O termo sociedade, porém, não limita seu significado no direito privado em geral e no direito empresarial em particular à noção de pessoa jurídica. Ao contrário a sociedade é, originalmente, concebida como acordo de vontades entre duas ou mais pessoas para a execução de atividade comum e partilha dos resultados financeiros daí advindos (art. 981 do Código Civil). Desta original feição contratual a sociedade evoluiu, no direito privado brasileiro em geral, para a condição de pessoa jurídica na medida que, com a entrada em vigor do acesso em 27/02/2011.

17 Código Civil brasileiro de 1916, tal acordo de vontades adquiriu o poder de resultar na criação de um novo sujeito de direito. Desta forma a sociedade passa, em nosso ordenamento de origem essencialmente romana, de relação jurídica contratual para, sem deixar de lado esta essência, ser concebida como apta, se atendidas determinadas exigências formais, a contrair direitos e obrigações próprias como sujeito de direito autônomo em relação aos seus sócios. Ainda hoje, porém, a relação entre sociedade e pessoa jurídica não é essencial, já que existem sociedades que não são pessoas jurídicas e também pessoas jurídicas de direito privado que não são sociedades. O que se pretende salientar é que ao se reduzir a figura da pessoa jurídica no direito empresarial a mera decorrência possível do acordo de vontades sobre o qual se funda a sociedade estar-se-á abdicando da análise mais ampla e mesmo mais significativa deste instituto. A pessoa jurídica no direito empresarial é, hoje, antes de mais nada, um elemento de limitação do risco econômico inerente à empresa. Em uma sociedade empresária a personificação decorrente do contrato é não uma finalidade abstrata mas ato com a função econômica concreta de proporcionar aos participantes do empreendimento comum a possibilidade de anteverem, planejarem e, principalmente, restringirem o risco patrimonial de cada um deles pela responsabilidade limitada do sócio 5. Richard Posner aponta importante conseqüência decorrente da consagração societária da responsabilidade limitada do sócio. Segundo ele a responsabilidade limitada do sócio é uma forma de externalizar as perdas decorrentes do possível insucesso econômico da atividade empresarial. Isto significa que os custos decorrentes da eventual insolvência da sociedade empresária não são suportados apenas pelo patrimônio dos empreendedores (sócios), que se limitam à sua quota, mas também pelos credores (voluntários e involuntários) da pessoa jurídica que, por não poderem exigir tal 5 Limited liability means only that those who contributes equity capital to a firm risk no more than their initial investments it is an attribute of the investment rather than of the corporation. (EASTERBROOK. Frank H. FISCHEL. Daniel R. The Corporate Contract. (in) BEBCHUCK. Lucien Arye. (coord.) Corporate Law and Economic Analysis. Cambridge University Press Pg. 191.

18 pagamento do patrimônio dos sócios e diante da insolvência da pessoa jurídica, suportarão parte dos custos deste fracasso 6. Vale notar que ao se atrelar a pessoa jurídica no direito empresarial ao contrato de sociedade deixando de lado sua função de elemento limitador de risco - acaba-se por estabelecer a pluralidade de sócios como requisito essencial à constituição e ao funcionamento válido da sociedade empresária. A pessoa jurídica no direito empresarial torna-se, então, sempre decorrência do contrato de sociedade que, por sua vez e por óbvio, pressupõe a participação de dois ou mais contratantes. Desta forma o empreendedor individual - aqui tomado no sentido de pessoa física ou jurídica que deseja atuar sozinho no exercício de determinada empresa fica impossibilitado de usufruir do fator balizador do risco representado pela limitação de responsabilidade dos sócios nas sociedades empresárias. É interessante separar conceitualmente dois institutos muito similares mas não idênticos: a sociedade unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada. Por sociedade unipessoal deve-se entender a possibilidade de criação de uma pessoa jurídica composta por apenas um sócio, seja ele uma pessoa física ou mesmo uma outra pessoa jurídica. Trata-se, portanto, da possibilidade de um sujeito de direito qualquer criar um outro sujeito de direito a partir de sua exclusiva vontade. Já o empresário individual de responsabilidade limitada é instituto restrito às pessoas físicas que, interessadas no exercício da atividade empresarial em seu próprio nome, poderiam limitar patrimonialmente o risco inerente ao empreendimento econômico. Assim o empreendedor individual de responsabilidade limitada indica, dentre os bens componentes de seu patrimônio pessoal, aquele ou aqueles que irá vincular ao pagamento dos débitos decorrentes do exercício da atividade empresarial. Trata-se de aplicação do instituto do patrimônio de afetação. Enquanto o empresário individual de responsabilidade limitada não encontra admissão em nosso atual ordenamento jurídico, a sociedade unipessoal, embora como regra geral seja também inadmitida pelo nosso Direito, encontra tímida mas significativa acolhida em específicas hipóteses legais dentre as quais a de maior 6 POSNER. Richard. Economic Analysis of Law. Seventh Edition. Aspen Publishers. New York pgs. 424 e segs.

19 destaque é certamente a subsidiária integral, espécie de sociedade anônima criada e regulada com especificidade na Lei 6.404/ Tipos societários: A Sociedade Limitada Entre todas as modalidades de sociedades hoje disciplinadas pela legislação brasileira, a Sociedade Limitada é aquela de origem mais recente e cercada das mais significativas particularidades. Os tipos societários atuais têm, em regra, a mesma origem de vários dos fundamentais institutos de Direito Empresarial. São historicamente o resultado das práticas reiteradas dos comerciantes medievais que, posteriormente e de forma gradual, alcançaram a legislação positiva à medida que se consagraram por sua grande adequação ao tráfico mercantil 7. Assim, espécies societárias como a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade em conta de participação remetem ao período histórico em que o ainda incipiente direito dos comerciantes era basicamente um conjunto mais ou menos ordenado de usos e costumes, adotados à margem da legislação estatal. Eram, em essência, práticas destinadas a atender às necessidades de um mercado em expansão e que, pela correspondência aos interesses dos agentes econômicos, ganharam a legislação positiva. Tais constatações se aplicam mesmo às sociedades por ações, hoje de extrema complexidade e valia. A Companhia Holandesa das Índias Orientais, instituída em 1602, apresenta-se como o primeiro exemplo genuíno desta espécie associativa na evolução histórica do Direito Empresarial e também representa o desdobramento de anteriores modalidades de agrupamentos consuetudinariamente empregados por agentes econômicos que pretendiam empreender juntos 8. A origem das Sociedades Limitadas, porém, segue um caminho inverso. Se, como demonstrado, as outras espécies de sociedades foram inicialmente concebidas pelas práticas do incipiente mercado medieval e apenas posteriormente reguladas pela legislação, as Sociedades Limitadas partiram, por assim dizer, da legislação para o mercado. 7 ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva & Cia p. 24 e segs. 8 GOWER, L.C.B. Gower s Principles of Modern Company Law. London: Sweet & Maxwell p. 21. ASCARELLI. Tullio. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. Campinas: Bookseller Editora e Distribuidora p. 452

20 Conforme concordam a maioria dos estudiosos, este modelo societário foi, antes de tudo, uma criação efetivada por intermédio de uma legislação específica. Não se afigura, portanto, como um instituto desenvolvido no campo das relações comerciais. Trata-se de um modelo societário criado em um contexto histórico determinado, por meio de normas gerais e abstratas, com o intuito de atender, antes de mais nada, à eficiência do Direito. Clara indicação da necessidade que os empresários e comerciantes sentiam, desenvolveu-se um tipo societário que atendesse aos anseios daquele grupo econômico. A Sociedade Limitada como hoje a conhecemos foi instituída pela lei alemã de 1892, de iniciativa do deputado Oechelhaueuser. A Alemanha vivia, à época, forte crise econômica e havia então grande interesse e necessidade de se estabelecer incentivos àqueles que pudessem se dedicar à atividade empresarial. Faltava, porém, um modelo de sociedade adequado aos empreendedores de pequeno e médio porte. As Sociedades Anônimas não lhes atendia daevido à extremada formalidade e rigor da legislação, certamente mais voltada às grandes aglomerações de acionistas. Também as demais sociedades então conhecidas não eram economicamente eficientes pois, se por um lado eram disciplinadas por uma legislação menos onerosa, por outro exigiam a presença de ao menos um integrante disposto a assumir a responsabilidade pessoal e ilimitada pelos débitos vinculados ao exercício da atividade empresarial. Faltava, então, um modelo societário que fundisse o que houvesse de mais adequado em cada uma das espécies até então conhecidas, ou seja: uma sociedade que fosse tão simples de se constituir como as sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada e que também garantisse a todos os seus integrantes o que até então era privilégio exclusivamente dos acionistas: a efetiva separação entre o patrimônio pessoal dos sócios e os débitos contraídos em nome da pessoa jurídica. O sucesso da então recém instituída sociedade de responsabilidade limitada (Gesellshaft mit Beschränkter Haftung, ou simplesmente GmbH) alemã foi tão rápido e de proporções tão significativas que provocou a quase imediata adesão de outros ordenamentos à nova espécie societária. É assim que já em 1906 temos a edição da legislação autríaca, em 1911 a legislação portuguesa e já no ano seguinte, por iniciativa de Herculano Marcos Inglês de Souza, o Brasil se movimentava no sentido de consagrá-

21 la em sua legislação positiva, o que, porém, só veio a ocorrer em 1919 com a edição do Dec. Lei n O hoje tão empregado instituto da Sociedade Limitada resulta de uma preocupação eminentemente econômica, qual seja a de estabelecer o adequado incentivo para os pequenos e médios empreendedores. É talvez um dos mais felizes exemplos de institutos jurídicos desenvolvidos com o objetivo claro de atender à maximização da riqueza. A importância das Sociedades Limitadas (até 2002 legalmente denominadas sociedades por quotas de responsabilidade limitada) em nosso país é inegável, uma vez que representa, segundo as estatísticas do Departamento Nacional de Registro de Comércio no período de 1985 a 2005, 48,23% do total de empresários do país e 98,93% das sociedades empresárias aqui constituídas. O art. 981 do Código Civil brasileiro define o contrato de sociedade como o acordo de vontades pelo qual duas ou mais pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para a realização de atividade econômica com o objetivo de partilhar entre si os resultados monetários do empreendimento. A essência das sociedades em geral - e da Sociedade Limitada em particular está, portanto, no fato de que representa um instrumento jurídico destinado a agrupar diferentes pessoas interessadas em se dedicar conjuntamente e de forma organizada ao exercício de uma atividade de cunho econômico, notadamente de caráter empresarial. Ainda quanto ao objeto do contrato de sociedade, é correto lembrar que embora o par. único do próprio art. 981 do Código Civil brasileiro admita o emprego desta modalidade contratual para a efetivação de apenas um ou mais negócios determinados (como se vê nas chamadas sociedades de propósito específico), resta inegável que, em regra, o vínculo entre os sócios se funda na intenção de realizar atividades de caráter contínuo e duradouro. Vale lembrar ainda, em complemento, que a sociedade é um dos melhores exemplos daquelas situações em que os partícipes de um mesmo ato têm na mútua colaboração a melhor escolha para a maximização de seus próprios interesses. Cada sócio tem mais a ganhar se ele e os demais integrantes da sociedade se dispõem a seguir seus deveres legais e contratuais e a cooperar com o exercício do objeto social. Tal afirmação sustenta-se especialmente em modalidades societárias nas quais, como na Sociedade Limitada, assume-se que o dever de colaboração do sócio