A ILUSÃO DO NORMATIVISMO E A MEDIAÇÃO

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1 Título do Trabalho Mês e ano da elaboração Nome do autor Profissão e qualificação A ILUSÃO DO NORMATIVISMO E A MEDIAÇÃO PUBLICADO NA REV. DO ADVOGADO;AASP/set N.87 Ademir Buitoni Doutor em Direito Econômico FDUSP-MEDIADOR A ILUSÃO DO NORMATIVISMO E A MEDIAÇÃO Sumário: 1. O esgotamento de função regulamentar do Estado ; 2. Mediação: Novo paradigma de solução de conflitos; 3. Considerações finais: superando a ilusão do Normativismo;4-Bibliografia. ADEMIR BUITONI (Doutor em Direito Econômico -FDUSP) 1- O ESGOTAMENTO DA FUNÇÃO REGULAMENTAR DO ESTADO Durante muito tempo, em especial do século XIX em diante, após o triunfo do Direito Positivo, os Estados acreditaram na regulamentação jurídica da atividade social, econômica política, ambiental e afins, como fator indispensável e quase auto-suficiente para atingir o bem-estar da população. No caso específico do Brasil, a implantação do regime republicano, em 1889, em substituição à monarquia, fato histórico ocorrido sem grande participação popular, foi feita sob a inspiração da ideologia positivista. Adotou-se na bandeira nacional o lema: Ordem e Progresso, agasalhando, justamente, o pensamento predominante da época: quanto mais ordem mais progresso, mais prosperidade, mais riqueza. Ordem nacional implica,basicamente,na existência de uma ordem jurídica, cuja expressão maior seria a ordem constitucional. Sem um mínimo de regulamentação jurídica não se pode falar em ordem nacional no Estado moderno. Até hoje, no Brasil,e no direito ocidental,de um modo geral, cultivamos a ilusão do normativismo. Continuamos a achar que tudo precisa ser regulado, que as leis devem, permanentemente, ser reformadas, que os códigos devem ser atualizados e que a ordem 1

2 jurídica deve ser modernizada, sem o que não seria possível chegar ao desejado nível de justiça social, de equilíbrio econômico e de bem estar para o povo. No entanto, com a edição de normas e mais normas, o resultado tem sido uma verdadeira inflação legislativa, que vem complicando e burocratizando o funcionamento do Estado. Os próprios operadores do direito acabam tendo dificuldades para lidar com tanta complexidade legislativa,o que não raro, é motivo de profunda angústia para advogados,juízes,promotores...e todos aqueles que buscam ser justos no exercício da profissão jurídica.na verdade, apesar de tanta produção legislativa,parece que o direito positivo foi esgotando, neste começo de século, sua função regulamentar, sem ter produzido a paz e o bem-estar entre os homens. O positivismo jurídico não vem resolvendo as grandes questões do nosso tempo,pois os problemas são complexos e globais, exigindo seja ultrapassada a mera racionalidade lógico-formal,que vem caracterizando o direito posto objetivamente. Com certeza, o ser humano também tem um inconsciente, desejos subjetivos e emoções que não se reduzem à pura racionalidade. Como sintetizou um eminente sociólogo do direito contemporâneo, a respeito da influência do positivismo : O positivismo é a consciência filosófica do conhecimento-regulação. É uma filosofia da ordem sobre o caos tanto na natureza como na sociedade. A ordem é a regularidade, lógica e empiricamente estabelecida através de um conhecimento sistemático. O conhecimento sistemático e a regulação sistemática são as duas faces da ordem. O conhecimento sistemático é o conhecimento das regularidades observadas. A regulação sistemática é o controle efetivo sobre a produção e reprodução das regularidades observadas. Formam, em conjunto, a ordem positivista eficaz, uma ordem baseada na certeza, na previsibilidade e no controle... Graças à ordem positivista, a natureza pode tornar-se previsível e certa, de forma a poder ser controlada, enquanto a sociedade será controlada para que possa tornar-se previsível e certa. Isto explica a diferença, mas também a simbiose, entre as leis científicas e positivas. A ciência moderna e o direito moderno são as duas faces do conhecimentoregulação (Boaventura; 141). Ora, esse conhecimento-regulação não pode substituir todos os outros tipos de conhecimento. No campo do direito a questão da Justiça, por exemplo, pertence ao campo da ética, irredutível à lógica objetiva. As normas jurídicas são incapazes de resolver, isoladamente, por exemplo,questões éticas ou questões relacionadas com a violência social ou outras que deitam raízes também na consciência humana,na subjetividade das pessoas. Assim, se a lei, de um lado, reduz a complexidade, através da regulamentação,de outro se torna simplista, mutilando a realidade, sempre mais ampla do que a lei. A simplificação legal leva o cidadão a se contentar com a verdade processual, com a verdade possível de ser provada, ainda que a realidade seja diametralmente oposta. A segurança jurídica estabiliza as relações sociais, freqüentemente, de modo artificial, contrafático, provocando a insatisfação dos cidadãos contra a lei. O sistema jurídico baseado no normativismo se dirige para neutralizar o dissenso e não para formar o consenso. Os dissidentes devem se submeter ao princípio da maioria. Supõe-se 2

3 que a maioria possui a verdade e, portanto a maioria deve ser respeitada. A democracia respeita a vontade da maioria, que governa e faz as leis, e assim vamos vivendo da ilusão do normativismo. Até que acontece uma crise econômica, uma crise social, uma crise política, uma guerra, atentados terroristas e eventos análogos que mostram a fragilidade do sistema jurídico e a necessidade do recurso á meios violentos de solução dos conflitos. Nesse momento,a norma jurídica,frequentemente,é relegada a segundo plano. As razões de Estado se colocam acima da lei, a demonstrar que o normativismo tem suas exceções. Nem sempre se pode obedecer, literalmente,a lei. A obediência à norma é relativizada em certas circunstâncias. Nesse ponto a norma volta a mostrar sua insuficiência como forma de reduzir a complexidade e de resolver os conflitos. De fato, o sistema jurídico é baseado,essencialmente, no princípio binário, enquanto a realidade da existência humana é no mínimo ternária, é multifacetada.como já foi bem observado,na teoria e na prática, pelos adeptos da mediação: Nossa cultura privilegiou o paradigma ganhar-perder, que funciona como uma lógica determinista binária, na qual a disjunção e a simplificação limitou as opções possíveis. A discussão e o litígio como métodos para resolver diferenças dão origem a disputas nas quais usualmente uma parte termine ganhadora, e outra, perdedora. Essa forma de colocar as diferenças empobrece o espectro de soluções possíveis; dificulta a relação entre as pessoas envolvidas e gera custos econômicos, afetivos e relacionais (Schnitman; 17). Reduzir tudo ao dualismo do lícito, ilícito, permitido/proibido, inocente/culpado... é mutilar as infinitas possibilidades do comportamento humano. A mente humana tem inúmeras possibilidades de argumentar e avaliar as situações comportamentais, muito além do raciocínio binário do direito. É necessário arejar o sistema jurídico, urgentemente, neste começo de século, fazer o sistema dialogar com as demais disciplinas sociais visando abrir o sistema para a complexidade e para a interdisciplinariedade. Abrir o sistema jurídico significa, entre outras coisas, fazê-lo encarar a realidade social como um todo onde os componentes psicológicos, sociológicos, econômicos e afins, estão todos juntos. Significa diminuir,até o ponto de retirar, a hegemonia do caráter intervencionista da norma e da decisão jurídica, e restabelecer o poder da sociedade e das pessoas, para que decidam seus conflitos como acharem melhor. Menos soluções impostas e mais soluções consensuais, esse parece ser o caminho de um novo paradigma de solução controvérsias. Nesse sentido, uma das alternativas desenvolvidas, atualmente, em vários países ocidentais, é a Mediação. 2- A MEDIAÇÃO: NOVO PARADIGMA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS A mediação é uma forma de autocomposição dos conflitos, com o auxílio de um terceiro imparcial, que nada decide, mas apenas auxilia as partes na busca de uma solução. Trata-se de um verdadeiro não-poder. O mediador diferentemente do Juiz, não dá sentença; diferentemente do árbitro não decide; diferentemente do conciliador não sugere soluções 3

4 para o conflito. O mediador fica no meio, não está nem de um lado e nem de outro, não adere a nenhuma das partes. É um terceiro mesmo, uma terceira parte, quebrando o sistema binário do conflito jurídico tradicional. Busca soluções,que podem mesmo não estar delimitadas pelo conflito, que podem ser criadas pelas partes, a partir de suas diferenças. Não é apenas o lado objetivo do conflito que é analisado na mediação, mas também, e sobretudo, o lado subjetivo. Essa é uma das bases da mediação: trabalhar a subjetividade do conflito, o lado oculto que todo conflito apresenta, o não dito, o que se esconde no conteúdo latente do conflito, que muitas vezes é diferente do conteúdo manifesto do conflito. Ir além da lógica formal, pois não é possível abordar um processo de mediação por meio de conceitos empíricos, empregando a linguagem da racionalidade lógica. A mediação é um processo do coração; o conflito precisamos senti-lo ao invés de pensar nele; precisamos, em termos de conflito sêlo para conhecê-lo... Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no interior das pessoas. Por isto é preciso procurar acordos interiorizados. (Warat; 35) Nesse contexto, na mediação, a lei posta é uma referência, mas não é a referência hegemônica. O principal, na mediação, é a percepção do conflito como um todo, inclusive os pressupostos implícitos do conflito. Muitas vezes, pode ser o aspecto legal o mais relevante fator a ser trabalhado, mas nem sempre isso acontece. O sistema de mediação é aberto a qualquer aspecto que possa estar causando o conflito. A busca do mediador é direcionada para o restabelecimento do sistema de contato entre as partes, perdido com o conflito. A busca da mediação é produzir e respeitar as diferenças entre as partes, para que elas se complementem nas suas diferenças. A mediação trabalha com os opostos complementares e a complementação exige respeito às diferenças. O sistema jurídico positivo procura estabelecer mais a uniformidade, procura eliminar os desvios, penalizar os culpados,obter a normalidade comportamental. O sistema jurídico trabalha muito com a rejeição do desvio para eliminá-lo mas a mediação trabalha também com o potencial transformador dos desvios. A mediação encara o poder emancipatório,que existe em todo sistema jurídico,como fator mais importante do que o poder normativo. Uma sociedade para ser justa precisa,sem dúvida,de um mínimo de leis,porém precisa da indispensável internalização subjetiva dos valores éticos e morais. Os romanos já haviam percebido, como observou Paulus, non omne, quod licet, honestum est, ou seja, nem tudo que é lícito é também honesto. O positivismo acabou com essa preocupação secular, separando o direito, da moral e da ética. No entanto, justamente, essa separação é um dos fatores que tornou dramática a vida atual e recolocou a necessidade de trazer o direito de volta para o campo ético. Num recente estudo patrocinado pela UNESCO, Edgar Morin,pensador francês contemporâneo, afirmou sobre a necessidade da ética: A Humanidade deixou de constituir uma noção abstrata: é realidade vital, pois está, doravante, pela primeira vez ameaçada de morte, a Humanidade deixou de constituir uma noção somente ideal, tornou-se uma comunidade de vida; a Humanidade é, daqui em diante, sobretudo uma noção ética: é o que deve ser realizado por todos em cada um (Morim 114). 4

5 Além disso, não há mais como ignorar as implicações ecológicas da atividade humana, não só ambientais, mas também mentais e sociais, tratando-se na verdade de três ecologias: a ambiental, a ecologia mental e a ecologia social. Mais do que nunca a natureza não pode ser separada da cultura e precisamos aprender a pensar transversalmente as interações entre ecossistemas, mecanosfera e Universos de referências sociais e individuais (Guattari 25). O saber da especialização vem fragmentando a vida humana e isso acontece, especialmente, na área jurídica onde,cada vez,temos mais especialistas nos diversos campos do Direito. Precisamos voltar a ter uma visão cosmológica e holística do fenômeno humano. Se, subjetivamente, o ser humano adotasse, espontaneamente, princípios e valores éticos as leis positivas,coativas, seriam menos necessárias. O direito positivo é objetivo por natureza, necessariamente objetivo, como a ciência procura ser.mas o subjetivo escorrega por entre os dedos, o inconsciente coletivo jurídico não se conforma em ser reduzido a questões simplistas,como se fossem testes com respostas do tipo sim ou não, proibido ou permitido. A liberdade de expressão e movimento são inerentes ao ser humano. A mente humana, hoje se sabe com prova científica, possui seu funcionamento regulado por estímulos nervosos, que não podem ser controlados, racionalmente, sobretudo durante o sono, quando o inconsciente predomina.a mente é, ainda, um centro de mistérios para os cientistas. Os programas de saúde mental deveriam fazer parte do sistema social como um meio de educação dos cidadãos.a mediação deveria ser uma atividade estimulada, como instrumento de reconstrução da subjetividade, porque pode ajudar na implantação de uma sociedade mais saudável. No Canadá, por exemplo, o Governo paga sessões de Mediação para casais em vias de separação, tentando assim solucionar o problema fora do litígio judicial.na Argentina,na Espanha,na França e em outros países já existe uma legislação e uma prática de mediação há muitos anos.o Brasil está ainda se iniciando nessa matéria,tardiamente. É difícil aceitar que após tanto tempo de normativismo os Estados continuem alimentando a pretensão de resolver os problemas sociais, ambientais, econômicos e afins, só pela regulamentação jurídica. É chegada à hora de implementar a mediação, uma forma mais eficiente de resolver e transformar a sociedade, com mais amplitude e com maior potencial de produção de felicidade para todos. A mediação é um novo paradigma para se resolver conflitos considerando que o conflito é também uma oportunidade de crescimento e desenvolvimento. Superando lógicas binárias, essas práticas se interessam pelas 5

6 possibilidades criativas que brindam as diferenças, a diversidade e a complexidade (Schnitman 20). Às vezes, pode ser muito mais difícil mediar um conflito do que obter uma decisão judicial. Mas os resultados serão,certamente, mais duradouros e mais profundos quando as partes resolverem seus conflitos,livremente,através da mediação. As transformações subjetivas permanecem, enquanto as decisões objetivas, não raro, são ineficazes para corrigir os problemas que tentam resolver.é preciso tentar fazer a experiência da Mediação. 3- CONSIDERAÇÕES FINAIS: SUPERANDO A ILUSÃO DO NORMATIVISMO Continuamos vivendo uma profunda crise do sistema judiciário brasileiro, cuja origem não é só o imenso volume de processos que precisam ser decididos, nem a celeridade que se exige do sistema judiciário. A questão não é apenas quantitativa mas é,também, necessário rever o paradigma jurídico usado resolver os conflitos.è uma questão de repensar os instrumentos que o aparelho judiciário estão usando diante do aumento inusitado de litigiosidade no nosso país. Há uma crise,evidente,no modo de enfrentar e resolver conflitos. Como já foi observado com precisão: O descompasso das estruturas de direito com as expectativas sociais leva o sistema judicial a uma profunda crise. Uma crise cujos contornos transcendem o problema da velocidade processual ou da quantidade reduzida das decisões, ou mesmo da ampliação da cognição horizontal e vertical dos conflitos. Há, em verdade, uma crise dos paradigmas de direito com reflexos na estrutura do sistema e conseqüências por toda a sociedade. A dinâmica desse processo escapa ao controle direto do sistema judicial precisamente porque deita raízes no plano externo envolvendo o sistema social como um todo (Ribeiro; 116) O velho axioma jurídico quod non est in auto non est in mundo, ou seja, o que não está no processo não está no mundo, como se houvesse uma verdade jurídica separada da realidade de fato, nunca foi tão pernicioso para a desestruturação social como agora. A idéia de que a sentença, que resolve o conflito processual, é suficiente para pacificar a sociedade, está definitivamente desmentida. A mediação entra no âmago do conflito, disseca-o, examina todos os seus aspectos. É um modo não-estatal de solução de conflitos. Pode ser feita livremente pelas partes que, se desejarem, podem optar, ao fim dos entendimentos, em celebrar um termo de transação ou outro instrumento jurídico que reflita seus acordos. 6

7 A mediação é um novo paradigma de solução dos conflitos, amplo, flexível, abrangente, informal. De certa forma,é o oposto do sistema judiciário vigente. Por isso assusta um pouco os operadores do direito que buscam a segurança, acima de tudo. A mediação deixa fluir a espontaneidade das pessoas, estimula a criatividade das partes e da sociedade. A mediação não tem uma resposta única para os conflitos, não tem a decisão correta, porque não decide. A mediação transfere a decisão para as partes, substituindo a coatividade da decisão judicial pela liberdade da decisão dos cidadãos.. No lugar da ilusão do normativismo que vem levando o sistema jurídico à exaustão, a mediação propõe o desvelamento dessa ilusão aproximando-se dos desejos das pessoas, de modo verdadeiramente harmonioso, e porque não dizer, amoroso. Como o bambu que se dobra, mas não quebra tão facilmente, a mediação é poderosa justamente por não usar força, por não usar coação. A força da mediação não vem do exterior, mas do interior da mente humana, onde residem grandes energias curadoras dos males da civilização atual. O mediador é o psicoterapeuta dos vínculos conflitivos.(warat; 50). Não há caminho pré-estabelecido no processo de mediação, e isso assusta muito o sistema jurídico,embora existam etapas e técnicas de mediação.na mediação, costumamos dizer, repetindo o poeta, que o caminho se faz ao caminhar... Basta dar a mão e começar a andar.os resultados da mediação podem ser surpreendentes. Se não podemos prescindir do sistema jurídico positivo,podemos afirmar com convicção,após alguns anos de prática como mediador,que a mediação,também,é imprescindível para alcançarmos a desejada relação de Justiça na sociedade atual. Precisamos rever nossa cultura jurídica que tem levado à ilusão do normativismo e começar a cultivar mais a beleza da mediação. (Ademir Buitoni, doutor em Direito Econômico pela FDUSP, Mediador do Núcleo Experimental de Conciliação do Fórum João Mendes Jr.da Capital-SP.) 4-BIBLIOGRAFIA: Boaventura, Sousa Santos - A crítica da razão indolente, São Paulo, Cortez, Guattari, Félix As três ecologias, 12ª ed. Campinas, São Paulo, Papirus, Morin, Edgar Os sete saberes necessários à educação do futuro, 2ª Ed. São Paulo, Cortez, Brasília, DF, Unesco, Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos - Direito e Processo-Razão burocrática e acesso à justiça- São Paulo, Max Limonad, Schnitman, Dora e LittleJohn, Stephen Novos Paradigmas em Mediação, Porto Alegre, Artmed, 1999; 7

8 Warat,Luis Alberto- O ofício do mediador - Florianópolis, Habitus,