A CONDIÇÃO DOS DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS NO BRASIL, NO QUE DIZ RESPEITO À UNIÃO HOMOAFETIVA, À ADOÇÃO E AO DIREITO COMPARADO

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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA 4ª Semana do Servidor e 5ª Semana Acadêmica 2008 UFU 30 anos A CONDIÇÃO DOS DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS NO BRASIL, NO QUE DIZ RESPEITO À UNIÃO HOMOAFETIVA, À ADOÇÃO E AO DIREITO COMPARADO Lara Macedo Ribeiro de Oliveira Mujali Universidade Federal de Uberlândia, Avenida João Naves de Ávila larinhamm@hotmail.com Mário Ângelo de Oliveira Junior 1 Universidade Federal de Uberlândia, Avenida João Naves de Ávila marrioangelo@yahoo.com.br Resumo: O presente artigo trata da condição dos direitos dos homossexuais no Brasil, e da verificação do desenvolvimento do o reconhecimento da união estável entre estas pessoas pela legislação brasileira. Além disso, é feita uma comparação da situação dos direitos homossexuais no Brasil em relação a outros países, mostrando as diferentes concepções sobre o assunto, ressaltando, para tanto, os principais fatores que influenciam, tanto no desenvolvimento quanto na repressão dos diretos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais dos homossexuais. Palava-chave: união homoafetiva, direitos homossexuais, direito positivo nacional e internacional 1. INTRODUÇÃO A sociedade, por ser constituída por seres humanos, está em constante transformação, não podendo consistir em algo estático, pronto e acabado. São as relações sociais que provocam isto, o que tem como conseqüência o surgimento de novas necessidades a serem supervisionadas no âmbito do direito, ou seja, haverem leis positivadas que regulem essas novas demandas como também revogar aquelas leis que entram em desuso. É em virtude disto que há a necessidade de uma revisão não só do direito brasileiro, como de leis e normas de outros países, sobre os direitos de homossexuais, pois é uma minoria que sofre preconceito e discriminação e não tem proteção por lei especial. Está situação é fato, por isso deve ser avaliada e discutida com atenção. É por isso que é abordado o conceito de união homoafetiva ou união homossexual, como tema central. São tratados os direitos de homossexuais no Brasil num sentido geral, especificando, em seguida, sobre a possibilidade de haver leis que regulem sobre a união homossexual, como também decisões favoráveis ou não por parte de jurisconsultos e doutrinadores. 1 Acadêmicos do Curso de Direito; Orientadora Heloísa Assis de Paiva 1

2 Feita a referida análise sobre o desenvolvimento dos direitos de homossexuais no mundo, são mostradas outras concepções sobre este assunto, que variam de acordo com a influencia de cada cultura. É discutida também uma comparação dos países que estão mais avançados sobre o reconhecimento de garantir proteção a favor dessa minoria, como também de lhe prever direitos no que tange ao instituto da união homossexual em relação ao Brasil. 2. RELAÇÕES EXISTENTES ENTRE OS CONCEITOS DE CASAMENTO, UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA Antes de adentrar sobre o conceito de união homossexual ou homoafetiva, é preciso conceituar alguns institutos como o casamento, a sociedade de fato, e a união estável, pois é de suma importância, entender-se o conceito de cada um deles. O casamento é uma instituição que significa a união entre duas pessoas de sexos opostos de modo regulado por lei, para que assim gere efeitos jurídicos. A união estável é o relacionamento público entre duas pessoas como se fossem casadas, mas não o são. Este instituto também é reconhecido juridicamente pela Constituição Federal. A sociedade de fato consiste em pessoas que não sejam necessariamente casadas, mas que constituem juntas, financeiramente ou com o seu trabalho um patrimônio em comum. O artigo do Código Civil de 2002 trata da realização do casamento da seguinte forma: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Está disposto claramente neste artigo que o casamento se trata de uma união entre pessoas de sexos diferentes, por isso não há que se falar em casamento homossexual, uma vez que a própria palavra casamento no seu sentido stricto sensu não suporta essa extensão de significado. A sociedade de fato se trata de um instituto que envolve um objetivo do qual não corresponde à constituição de vínculos afetivos entre duas pessoas que visam compor uma entidade familiar, é um instituto que se restringe ao Direito Obrigacional ficando tais pessoas desprovidas da proteção que o Direito de Família dispõe, quando ao invés de se reconhecer a união estável entre eles, reconhece-se a sociedade de fato 2. Veja o que dispõe o artigo 981 do Código Civil sobre a sociedade de fato: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Sendo o casamento e a sociedade de fato os institutos que não contribuem concretamente para o reconhecimento da união homossexual, só resta o instituto da união estável que no artigo 226, 3º da Constituição Federal está disposto da seguinte maneira: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 2 DIAS, Maria Berenice. União homossexual o preconeito e a justiça. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p

3 É certo que se define o caráter de homem e mulher, mas não há proibição de se reconhecer a união estável para homossexuais. O que se quer destacar com este artigo é que a união estável deve ser reconhecida como uma entidade familiar e, uma vez sendo verificado este fato, ela se encontra protegida pela Constituição Federal. Além disso, nada impede duas pessoas de mesmo sexo de constituírem uma entidade familiar, mesmo que não exista previsão legal para a união homossexual e, se houvesse qualquer lei que proibisse tal união, ela estaria declaradamente se contrapondo com os princípios constitucionais, que garantem a dignidade da pessoa humana como também o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer forma de discriminação. Ocorre que a união estável também está disposta no artigo do Código Civil da seguinte forma: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Não poderia então haver empecilhos para duas pessoas que se unem por laços de amor querem constituir família por que são do mesmo sexo. Os homossexuais não podem ser privados de buscar sua felicidade nem de sua dignidade por que possuem uma particularidade que os diferenciam de certa forma dos demais. Logo, o que é importante é o objetivo da união estável de se constituir uma família, como dispõe a norma citada acima. Para a Constituição Federal brasileira a família não é mais classificada simplesmente com o ato de constituir laços através de rituais matrimoniais, pois as novas concepções caminham para reconhecer nela, relações humanas, estáveis, fundadas em sentimentos de afeto que proponham uma vontade de viver em união e harmonia. Sendo este o conceito de família nada impede os homossexuais de constituírem uma, pois como diz Maria Berenice Dias: A homossexualidade acompanha a história do homem. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é uma mal contagioso, (...) É simplesmente uma outra forma de viver 3. Para ainda enfatizar que a união homossexual deve ser reconhecida legalmente, pois pode tornar uma entidade familiar, no que diz respeito ao que consiste a família atualmente pela Constituição Federal citamos o seguinte trecho: As chamadas uniões homossexuais, onde vínculos afetivos e sexuais constroem uma comunhão de vida estável e durável, satisfazem, portanto, estas notas distintivas requeridas pela regulação jurídica da família estampada na Constituição de (...) Diante do perfil destas relações, faz-se necessário o seu acolhimento no âmbito do direito de família (...) 4 3. CONCEPÇÕES EM RELAÇÃO ÀS UNIÕES HOMOSSEXUAIS É claro e indiscutível a influência de doutrinas religiosas nas diversas sociedades humanas, e consequentemente no desenvolvimento das relações familiares, não se entendendo aqui religião somente concepção cristã. Não é de se espantar que a sociedade ocidental desenvolve-se sob os preceitos e valores do cristianismo, tendo a Igreja Católica como a principal instituição controladora e normativa dos ideais e valores defendidos por esta religião. 3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribuinais, p RIOS, Roger Raupp. A homossexualiade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; ESmafe, 2001, p

4 Para melhor demonstrar a opinião católica sobre a homossexualidade, veja-se uma passagem bíblica: Com o homem não te deitarás, como se mulher fosse: é abominação Livro 18:22. Desta forma, a bíblia considera a homossexualidade como uma doença, devendo o homossexual ser perdoado divinamente. 5 O que mais desperta a atenção é observar, que mesmo necessitando do perdão divino a homossexualidade na Idade Média estava mais presente nos mosteiros e nos acampamentos militares do que em outros agrupamentos, e mesmo assim, a Igreja através da Santa Inquisição, foi a maior perseguidora dos homossexuais 6. Outra religião secular que influencia significativamente grande parte da população da terra é o Islamismo, considera-se que hoje esta religião conta com milhões de fiéis. Nos países islâmicos a manifestação e a prática de relações homossexuais são consideradas crime sendo punidas com pena de morte. Para melhor compreensão das diferenças, tanto costumeiras quanto jurídicas de alguns países, faz se necessário, entender-se a grande contribuição da influência de algumas religiões na constituição familiar dos mesmos. A religião ainda se apresenta como principal fator na forma de tratamento de certos países nas relações familiares e conseqüentemente, nas relações homoafetivas. Rodrigo da Cunha Pereira acredita que: O direito de Família contemporâneo passou e passa por constantes alterações, devido ao entendimento de que a concepção de família deixou de ser essencialmente um núcleo econômico e de reprodução para se tornar muito mais num espaço de livre expressão de amor e de afeto. Assim, sexo, casamento e reprodução, premissas e elementos básicos em que sempre esteve apoiado o Direito de Família, desatrelaram-se O CENÁRIO INTERNACIONAL EM FUNÇÃO DO DIREITO POSITIVADO E SUAS CONSTANTES MUDANÇAS Devido à quantidade de países existentes, apenas alguns são abordados para auxiliar no assunto ora tratado. O Parlamento Europeu é instituição da União Européia e nesta existe uma comissão encarregada de elaborar um projeto que tratava da igualdade dos direitos dos homossexuais tanto masculino quanto feminino, dispondo principalmente, como preleciona Rodrigo De Cunha, a necessidade de Buscar e colocar um termo a toda discriminação concernente: a idade de consentimento diferente e discriminatória para os atos homossexuais e heterossexuais; a interdição feita aos canais homossexuais de se casar ou de se beneficiar de dispositivos jurídicos equivalentes; toda restrição aos direitos das lésbicas e dos homossexuais de serem pais ou de adotar crianças. 8 A União Européia é atualmente constituída por 27 países, apresentando entre seus respectivos membros destacáveis antagonismos em diversas matérias, sendo uma delas a possibilidade de reconhecimento dos direitos dos homossexuais. 5 BÍBLIA. Português. Bíblia Sagrada. Tradução de padre Antônio Pereira Figueiredo. Edição Ecumênica. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais Aspectos jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey, p Brandão,, p

5 Não se deixa de destacar a contribuição religiosa na formação dos valores e costumes destes países, visto que entre os países membros da União Européia destacam-se países católicos, islâmicos e protestantes. Orientada pelos artigos 6º e 7º do Tratado da União Européia e pelo artigo 13º do Tratado Comunidade Européia, é imposta aos seus Estados-Membros tanto o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais como também instrumentos de luta contra a discriminação e as violações a estes direitos. A União Européia e outros países defendem que a igualdade concreta entre homens e mulheres possibilita o fim da superioridade do gênero masculino sobre o feminino, culminado como o reconhecimento de outras formas de famílias, sendo uma delas as uniões homoafetivas. País membro da União Européia, a Dinamarca com a lei 372 de 07/06/1989 é o primeiro país a legislar e reconhecer os direitos de pessoas que vivam em parcerias homossexuais. Salvo algumas exceções, a parceria registrada, denominação que é reconhecida compativelmente ao casamento, traz os mesmos efeitos legais que o casamento. É importante, ressaltar que existem algumas condições para que a parceria seja registrada, ou seja, um ou ambos deverão ter residência permanente e nacionalidade dinamarquesa. Os países nórdicos são considerados os mais liberais em relação ao reconhecimento das uniões homossexuais. A legislação holandesa, assim como o projeto que foi aprovado pelas casas legislativas em 12/09/2000, sendo publicado oficialmente em 11/01/2001, alterou alguns artigos do Código Civil e reconheceu o direito das pessoas que se relacionam homossexualmente de se casarem. Isso não significa que surtam efeitos relacionados à descendência, visto que a legislação holandesa não reconhece efeitos sucessórios nas parcerias registradas e nos casamentos homossexuais. 9 Outra inovação jurídica ocorre na Noruega com a promulgação da lei 40 de 30/04/1993 que trata e disciplina o registro de parceria de casais homossexuais, em relação ao patrimônio amealhado no decorrer da vida, tanto cônjuges quanto pessoas submetidas à parceria registrada são considerados proprietários em partes iguais 10. Os Estados Unidos, como outros países ocidentais, demonstram certo desenvolvimento tanto legislativo quanto doutrinário, surgindo algumas decisões favoráveis e outras contrárias em relação às uniões homossexuais mas, no tocante a adoção, posicionam-se claramente contrários, como é o exemplo do estado da Flórida que possui legislação especifica proibindo a adoção por homossexuais. Desta forma, os países em que se encontra legalizado o casamento entre os homossexuais são: Holanda. Bélgica, Canadá, Espanha e África do Sul. Outros países como o Reino Unido, a Suíça, a Áustria, a França, a Alemanha, a Noruega, a Islândia, e a Finlândia é possível o reconhecimento graças à lei geral, e não à específica. Em contrapartida alguns países condenam veementemente as uniões homossexuais. No Afeganistão, Arábia Saudita, Iêmen, Irã e Sudão a pena aplicada para pessoas que possuam relações homossexuais é a pena de morte. Já em Barbados, Emirados Árabes Unidos, Índia, Jamaica, Nigéria, Papua-Nova Guiné, Quénia, Singapura, Sri Lanka, Tanzânia, e outros, a pena é de prisão superior a dez anos para quem praticar estas relações. O Brasil juntamente com França e Israel permitem que através de via judicial seja possível que duas pessoas do mesmo sexo adotem uma criança. O grupo dos países que demonstram maior desenvolvimento legislativo, doutrinário e jurisprudencial, culminado com a possibilidade legislativa de pessoas do mesmo sexo adotarem crianças é representado pela Holanda, Canadá, Espanha, Bélgica, e Islândia. 9 BRANDÃO, p Ibid, p

6 5. AS UNIÕES HOMOAFETIVAS E O DIREITO POSITIVO NO BRASIL As uniões homoafetivas, como hoje são chamadas as uniões homossexuais, tratam de um novo direito a ser amparado, pois essas pessoas não deixam de buscar sua felicidade porque possuem uma orientação sexual diferente da maioria. Além disso, priva-las de quererem constituir uma família é ir contra os princípios constitucionais, pois apesar de não haver previsão legal para o instituto da união homoafetiva, não há lei que a vede. Cabe ressaltar que há projetos de lei que denotam uma carga pesada de preconceito contra os direitos homossexuais, mas estes não interessam, porque em contrapartida há projetos que estão no Congresso Nacional há anos, como uma emenda constitucional que visa inserir entre os objetivos fundamentais do Estado, o de promover o bem de todos sem o preconceito de orientação sexual (PEC 139/95) e também o projeto da parceria civil (PL 1.115/1995). 11 Não havendo até então previsão legal para as uniões homoafetivas, não há como entrar com uma ação com esse nome, pois se enquadra em um pedido impossível juridicamente. Havendo identidade, ainda que meramente biológica, de sexos do casal, a demanda envolvendo uniões homossexuais, proposta no juízo cível provavelmente será extinta, decantando-se a carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido. 12 Desta forma a lei permite ao juiz que quando não houver previsão legal ele poderá decidir fundamentando-se no que reconhecer mais justo, o que lhe é vedado fazer é negar um direito, porque a lei foi omissa. Sendo assim, cabe uma analogia à união estável, uma vez verificando que, diante do caso concreto duas pessoas do mesmo sexo convivem com estabilidade publicamente almejando constituir uma família. Neste caso o juiz pode e deve decidir favoravelmente. Por acreditar que é inevitável o progresso, destaco uma decisão do tribunal do Rio Grande do Sul. Ementa: homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. E possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais inculpidos na constituição federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto a união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida. 13 Uma vez reconhecida a união estável, ela passa a ter a tutela do Estado, como também a do Direito de Família. Surge, então, uma outra possibilidade, que é a de adoção por uniões homossexuais. 11 DIAS, 2006, p Id. p BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº , Oitava Câmara Cível. Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, 01 de março de

7 No Brasil somente uma emenda constitucional tem competência para estender os mesmos direitos já conferidos às famílias e entidades familiares às parcerias homossexuais 14. O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, não traz expressamente a impossibilidade legal de adoção por pessoas homossexuais, dando margem para que algumas pessoas utilizem o velho jargão do direito privado em que o que não é proibido é permitido. A Constituição Federal no artigo 5º inciso LXXVII, 2º estabelece que, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5.1 Adoção por uniões homoafetivas Da mesma forma que não há previsão para a união homoafetiva, não há também para a adoção por parte dessa união. Isto consiste em mais uma luta por um direito, já que a vedação dessa adoção não está disposta na lei, pois também seria ir contra os princípios constitucionais. O Código Civil dispõe nos artigos ao sobre a adoção e nota-se que a preocupação maior é com o bem estar do adotando Desde que reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo e, além disso, tendo sido comprovada a entidade e estabilidade familiar, por estudos socioeconômicos feitos com acompanhamento de assistentes sociais e psicólogos, como deve acontecer com todos que desejam adotar, não há que se negar este direito. Cabe ao juiz que vai decidir se preocupar se há por parte destas pessoas, uma união estável, harmônica, e com condições de prover tanto psicologicamente como materialmente um lar digno ao adotando. Verificado isto, não há que se impedir nem uma criança de poder ter um lar, nem aqueles de serem pais ou mães. Sendo assim, não se pode negar o direito do homossexual de adotar, pois se estaria negando a ele direitos por fazer parte de uma minoria que deve ser regida por lei especial, garantindo-lhe proteção contra discriminação e preconceito. 6. CONCLUSÃO É importante entender o verdadeiro significado de uniões homoafetivas e suas conseqüências, para se alcançar, concretamente, alguns direitos constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, visto que, grande parte dos homossexuais sofrem gravemente com o preconceito, com a falta de informação e entendimento da sociedade em relação às referidas uniões. Devido à complexidade do assunto e de suas futuras conseqüências, a adoção por pessoas que possuem uma união homoafetiva se faz necessária ser discutida possibilitando a todos os cidadãos opinarem contra, pois são influenciados por concepções individuais morais, culturais e religiosas. Discute do exposto, o Brasil pode recepcionar normas relativas a tratados que disciplinam matérias referentes aos direitos dos homossexuais e consequentemente das uniões homoafetivas. O que não se pode aceitar são as violentas práticas realizadas contra os homossexuais, como em alguns países anteriormente citados, pois são claramente contrárias aos direitos do homem como cidadão. 14 BRANDÃO, p

8 7. REFERÊNCIAS BÍBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução de Padre Antônio Pereira de Figueredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, Edição Ecumênica. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias homossexuais Aspectos jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, União homossexual o preconceito e a justiça. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais. 2º ed. Belo Horizonte: Del Rey, RIOS, Roger Raupp. A homossexualiade no direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Esmafe,