O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO E AS NOVAS TENDÊNCIAS DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NOS CENÁRIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DO DIREITO INTERNACIONAL

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1 ANAIS - I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional - Outubro de 2015 ISSN Montes Claros, MG-p. 1 O FENÔMENO DA GLOBALIZAÇÃO E AS NOVAS TENDÊNCIAS DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NOS CENÁRIOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DO DIREITO INTERNACIONAL DAMASCENO, Gabriel Pedro Moreira Pós-Graduando em Direito Internacional Centro de Direito Internacional - CEDIN INTRODUÇÃO Modernamente, com o surgimento da chamada Nova Ordem Internacional, no mundo globalizado são várias as transformações que ocorreram na política mundial. O fenômeno da globalização alargou as fronteiras comerciais e estreitou os vínculos jurídicos entre pessoas de diversas nacionalidades. O Estado brasileiro, como Estado Democrático de Direito deve cumprir com seus compromissos diante da sociedade internacional. Portanto, é imperativo que o Brasil se adapte a esse novo cenário. No Brasil, o marco legal da arbitragem, ou tutela cognitiva, deriva da Lei 9.307/96, que, em seu artigo 1º prevê que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ocorre que por muito tempo os doutrinadores debateram sobre a constitucionalidade ou não da Lei de 9.307/96. Vilela (2004) apresenta como obstáculos à referida Lei a desconfiança quanto à imparcialidade dos árbitros, o receio de advogados quanto ao mercado de trabalho e os magistrados que defendem o monopólio da jurisdição estatal. Contudo, uma decisão do Supremo Tribunal Federal em 12/12/2001 pôs fim ao debate. No agravo regimental em Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira nº entendeu que o instituto é aceito no ordenamento jurídico pátrio, interpretando a norma do artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988, prestigiando a autonomia da vontade na instauração da arbitragem, ressalvando ao controle do Poder Judiciário acerca da observância do devido processo legal. Desta forma demonstra-se a importância do presente tema com o I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional. O presente texto almeja analisar a Arbitragem e avaliar seus procedimentos admitidos pela legislação, bem como verificar o posicionamento das jurisprudências dominantes.

2 ANAIS - I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional - Outubro de 2015 ISSN Montes Claros, MG-p. 2 DESENVOLVIMENTO Segundo Giddens (2007) não é possível compreender as perspectivas atuais ignorando o fenômeno conhecido por globalização. A sociedade internacional vive um processo de transição, onde se depara com situações de risco que não haviam sido enfrentadas em séculos passados tais como o aquecimento global. No mundo globalizante a população tem acesso a informações e imagens que são transmitidas em questão de instantes, aumentando o contato com a diversidade cultural e com os problemas enfrentados em todo o globo. Desta forma, a globalização se coloca por trás de uma expansão da democracia, configurando esta uma das exigências da era global. Sendo assim, atualmente, o Estado se propõe a não esquivar-se das responsabilidades face a sociedade internacional. Desta forma para Santos (2009, p. 12) a globalização trata-se do [...] processo pelo qual determinada condição ou entidade local estende a sua influência a todo o globo e, ao fazê-lo, desenvolve a capacidade de designar como local outra condição social ou entidade rival. Ocorre que, além dos benefícios gerados por este fenômeno, novas controvérsias também surgem. Assim, este artigo pretende analisar medidas extrajudiciais de solução de controvérsias, dando atenção especial ao instituto da Arbitragem Internacional. A metodologia escolhida foi a pesquisa bibliográfica, a fim de que se alcançasse o desenvolvimento de um novo pensamento através do confronto com outros pensamentos já constituídos. Bem como utilizou-se da pesquisa documental, realizada investigação com o escopo de descrever e comparar os costumes e leis contemporâneas e remotas. A pesquisa bibliográfica teve o objetivo de compreender conceitos, vocabulário e os problemas que foram colocados, bem como as soluções propostas à respeito da Arbitragem Internacional. Inicialmente, realizou-se uma abordagem histórica, pois, de acordo com Folscheid e Wunenburger (2006), o estudo dos primeiros teóricos e a retomada dos seus pensamentos proporciona uma nova leitura de suas ideias. Assim será possível avaliar o progresso efetuado pelos doutrinadores e as dificuldades encontradas que necessitam ser superadas. Logo em seguida buscou-se pela doutrina que compreendesse os conceitos primordiais, necessários para o entendimento do instituto pesquisado. Para cumprir este fim foram selecionados os textos clássicos que serviram de alicerce teórico, bem como textos de autores contemporâneos que discutem as ideias clássicas.

3 ANAIS - I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional - Outubro de 2015 ISSN Montes Claros, MG-p. 3 Salientou-se que são inúmeras os métodos para a composição das lides. Para Carnelutti (2000), será possível composição entre as partes quando tutela de interesse que constitui a pretensão ou a resistência esteja à disposição das partes. Ou seja, quando não se trata de direito indisponível das partes. Assim, podem estes serem autocompositivos ou heterocompositivos. Serão autocompositivos quando haja o reconhecimento jurídico do pedido e, por consequente, a renuncia ao direito que se funda a ação, as partes entrarão em acordo sem a necessidade de um terceiro. Por outro lado, serão heterocompositivos a solução será adjudicada a outrem (AMENDOEIRA JUNIOR; CARMONA, 2011). Modernamente as práticas mais praticadas e estudadas para a solução de controvérsias são mediação, conciliação e arbitragem. Para Vilela (2004) a arbitragem é a instituição que, mediante a vontade manifestada dos litigantes, dirimi o conflito, observando o principio do devido processo legal, por meio de um terceiro que, por mais que não seja representante do Poder Judiciário, sua decisão tem assume força jurisdicional (aptidão para formação da coisa julgada material). A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado - isto porque existem arbitragens internacionais públicas, nas qual as partes ou interessados buscam o auxílio de um terceiro, neutro ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse na causa, para, após um devido procedimento, prolatar uma decisão (sentença arbitral) visando encerrar a disputa. Trata-se de um processo, em regra, vinculante, em que ambas as partes são colocadas diante de um árbitro ou um grupo de árbitros. Como regra, ouvem-se testemunhas e analisam- se documentos. Os árbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomarem uma decisão. Usualmente, em razão dos custos, apenas causas de maior valor em controvérsia são submetidas à arbitragem e os procedimentos podem durar diversos meses. Apesar de as regras quanto às provas poderem ser flexibilizadas, por se tratar de uma heterocomposição privada, o procedimento se assemelha, ao menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com o processo judicial (BRASIL, p. 23). Permanece sobre o controle do Estado o poder de coerção como a condução de testemunhas e a apreensão de documentos, o poder de executar as decisões arbitrais (sendo considerados títulos executivos extrajudiciais, mas que necessitam serem executadas através do Judiciário) e também a possibilidade de controle posterior da observância do devido processo legal, havendo a possibilidade de anulação da decisão arbitral. Para Rezek (2010) a jurisdição seria o foro especializado que julga litígios segundo o direito, proferindo decisões obrigatórias. No cenário Internacional, a arbitragem, por muito tempo, foi a única jurisdição conhecida. Importante é a distinção entre jurisdição e judiciário, sendo este último um órgão responsável por aplicar a jurisdição.

4 ANAIS - I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional - Outubro de 2015 ISSN Montes Claros, MG-p. 4 Neste sentido, pode-se concluir que, no Direito Internacional não existe uma instituição capaz de estabelecer regras, ou a explicitá-los, nem ainda um sistema que busca a punição de quem quebra a regra, o que, se comparado ao Direito doméstico, dificulta o entendimento do Direito Internacional. Contudo esta analogia entre o sistema nacional e a ordem internacional prejudica a sua compreensão. Lage (2007) ressalta que diversos autores criticam a ausência de uma instituição capaz de estabelecer e interpretar as normas no Direito Internacional, apontando que, se existisse um órgão (ou Estado) que exercesse este papel esse papel, criar-se-ia uma ordem internacional imperial, defendendo. É por este motivo que o foro arbitral tem sido utilizado neste cenário, uma vez que ele não tem caráter de permanência. As primeiras jurisdições judiciárias internacionais instalaram-se já no século XX, com características muito semelhantes às da jurisdição doméstica que em todo Estado, atende aos pleitos das pessoas comuns: o juiz é um especialista, é independente, decide à base do direito aplicável e suas decisões têm força compulsória; mas além de tudo isso o juiz é um profissional: sua atividade é constante no interior de um foro aberto, a toda hora, à demanda que possa surgir entre dois indivíduos ou instituições. O árbitro não tem esta última característica, ele é escolhido ad hoc para as partes litigantes, que, já em presença do conflito, confiam-lhe a função jurisdicional para o fim transitório e único de decidir aquela exata matéria[...] (REZEK, 2010, p. 363). Percebe-se, assim, que o instituto da arbitragem é um exercício jurisdicional, entretanto não se confunde com judiciário. CONCLUSÃO Como se pode perceber, a globalização estreitou os vínculos entre os Estados. Por mais que ainda haja diversas fronteiras e diversos Estados, cada vez mais percebe-se que a troca de informações entre sua população gera o intercâmbio não apenas de produtos, mas de informações, de ciência e de cultura. Entretanto além dos benefícios gerados por este fenômeno, há o surgimento de controvérsias e disputas. Desta forma a análise de medidas extrajudiciais de solução de controvérsias é uma forma de facilitar a solução destes conflitos. A Arbitragem é um Instituto extrajudicial de solução de controvérsias heterocompositivo, ou seja, há a presença de um terceiro que prolatará uma sentença arbitral. O Instituto sempre foi utilizado no Direito Internacional, mas, atualmente, tem conhecido uma

5 ANAIS - I Congresso Norte Mineiro de Direito Constitucional - Outubro de 2015 ISSN Montes Claros, MG-p. 5 evolução. Novas técnicas e profissionais habilitados permitem que este recurso seja melhor aceito. No caso do Brasil, internamente, o instituto ainda não está tão evoluído quanto no cenário internacional, isso porque há uma desconfiança das partes que, culturalmente, preferem buscar o judiciário para pronunciar-se. REFERÊNCIAS ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G. E. do Nascimento; CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. 20. ed. São Paulo: Saraiva, AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. CARMONA, Carlos Alberto (coords). Estratégias processuais na advocacia empresarial. São Paulo: Saraiva, BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial. 5. ed. BrasíliaDF:CNJ, 2015 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Bookseller, Campinas, FOLSCHEID, Dominique; WUNENBURGER, Jean-Jacques. Metodologia filosófica. Tradução:. Paulo Neves. São Paulo: Front Cover, GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole; tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. 6. Ed. Rio de Janeiro: Record, LAGE, D. A. O Movimento de Expansão Não Uniforme e a Tensão entre Unidade e Fragmentação do Direito Internacional. Anuário Brasileiro de Direito Internacional, v. 1, p , REZEK, Francisco. Direito Internacional.12. ed. São Paulo: Saraiva, SANTOS, Boaventura de Sousa. Direitos humanos: o desafio da interculturalidade, Revista Direitos Humanos, 2, 10-18, VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no Direito Societário. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.