DECISÃO STF SOBRE A ADPF 54: ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

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1 DECISÃO STF SOBRE A ADPF 54: ABORTO DE FETO ANENCÉFALO FUNDAMENTOS JURÍDICOS E HERMENÊUTICOS CLAUDIO ALVES JUNIOR 1 CLÉA CONCEIÇÃO DE S. SANTOS 2 EDILENE SANTOS CERQUEIRA SOUZA 3 EDNEY BRANDÃO 4 MARIA GORETTI SANTOS 5 RESUMO: O presente texto propõe-se a analisar, criticamente, à luz das teorias contemporâneas, a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da ADPF 54 ajuizada pela Confederação dos Trabalhadores Nacionais na Saúde. Alguns votos favoráveis e um dos votos contrários serão discutidos por meio de pesquisa bibliográfica e análise dos textos narrados pelos ministros do STF. Este artigo objetiva ainda uma investigação problematizada acerca dos métodos e princípios salientes na interpretação do caso utilizados pelos ministros Marco Aurélio, Luiz Fux, Carlos Aires Brito, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, os quais permitirão observar se o Supremo aplica as teorias contemporâneas da Hermenêutica Constitucional. Palavras-chave: ADPF 54; Hermenêutica Constitucional; votos. Introdução A Hermenêutica Constitucional requer um esforço específico do estudioso dos dispositivos da Constituição, pois, sabe-se que o trabalho sobre os preceitos constitucionais é bastante complexo. Exige a observância de métodos específicos e princípios de interpretação 1 Acadêmico do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz, claudinhopotter@gmail.com 2 Acadêmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz, cleareis@hotmail.com 3 Acadêmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz, edilene_autentica@hotmail.com 4 Acadêmico do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz, E- mail:edney.silvabrandao@gmail.com 5 Acadêmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz, gorettiuesc@gmail.com 1

2 constitucional os quais norteiam o intérprete do Direito, a fim de compreender o sentido da Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal brasileiro tem se deparado com casos concretos bastante difíceis que demandam análise criteriosa na tomada de decisão. Por essa razão, este artigo, pretende analisar, à luz das teorias contemporâneas, a decisão acerca da ADPF 54 ajuizada pela Confederação dos Trabalhadores Nacionais na Saúde pela autorização de antecipação terapêutica de parto nos casos de gravidez de anencéfalos. Nesse sentido, esse trabalho objetiva apresentar os aspectos mais importantes da decisão da ADPF no que diz respeito à aplicação das teorias e princípios, porém, não intenta esgotar o assunto, mas, sim, abordá-lo preliminarmente. O Objetivo deste artigo é analisar a aplicabilidade dos Métodos e Princípios constitucionais no caso complexo da ADPF 54, os quais serão apresentados sinteticamente, fundamentando-se nos estudos de Luís Roberto Barroso (2001) e Inocêncio Mártires Coelho (2007), dentre outros. 1 Hermenêutica Constitucional Base Teórica A Hermenêutica Jurídica é a área do Direito que estuda os pressupostos, a metodologia e a interpretação na área do Direito. A Interpretação Jurídica, por sua vez, faz a relação entre o sistema jurídico e a vida em sociedade. Dentro desse campo jurídico, estabelece-se a Hermenêutica Constitucional, que examina os princípios, os fatos e a concretização das regras da Constituição na sociedade, pondo em comunicação a sociedade e o poder constituinte, agente da criação das regras que organizam o Estado e os direitos fundamentais a Constituição. Os intérpretes constitucionais vêm para estabelecer essa relação comunicativa, com o fim de fazer com que a Constituição seja concretizada dentro da sociedade. De acordo com Luís Roberto Barroso (2001), a interpretação constitucional utiliza alguns princípios próprios, além de apresentar especificidades e complexidades intrínsecas, contudo, isso não restringe a interpretação constitucional do âmbito da interpretação geral do direito. Além disso, há uma vinculação entre a interpretação constitucional e a interpretação 2

3 das leis de vez que a jurisdição constitucional se realiza, em grande parte, pela verificação da compatibilidade entre a lei ordinária e as normas da Constituição. As constituições geralmente não apresentam regras para sua própria interpretação, apesar de toda norma jurídica e constitucional necessitarem ser interpretadas. Assim, a interpretação está voltada à prática jurídica com a finalidade de construir o sentido por meio de vários métodos e princípios. 2 Métodos da Interpretação Constitucional O jurista Friedrich Carl von Savigny, conceituado jurista alemão do século XIX, fundador da Escola Histórica do Direito, legou aos estudiosos do Direito os métodos clássicos de interpretação, utilizáveis e imprescindíveis à delimitação do significado e alcance das normas constitucionais. São eles: O Método Gramatical, que se fundamenta na procura do significado literal ou textual dos enunciados lingüísticos da norma constitucional. Para a Interpretação Constitucional, o Método Clássico é tão somente o ponto inicial na interpretação de uma norma. Outro método legado por Savigny é o Sistemático, cuja interpretação visa estabelecer relação entre todos os dispositivos normativos da Constituição, pois, acredita-se que só se chega a uma interpretação após o conhecimento de toda a Constituição. É fruto da idéia de unidade do ordenamento jurídico [...] o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas (BARROSO, 2001, p.135). O Método Histórico procura o sentido da lei através dos precedentes que intervieram na interpretação constitucional. Busca revelar a vontade histórica do legislador. É um método bastante relevante às sociedades que adotam o common Law. O Método Sociológico surgiu com o advento da Sociologia e ajusta a Constituição à realidade social, buscando a efetiva eficácia social para não haver distância entre a norma e os fatos sociais. Por fim, o Método Teleológico, o qual consiste na aplicação das normas de acordo com a sua finalidade. 3

4 3 Métodos Atuais da Hermenêutica e Princípios Constitucionais Os atuais métodos de interpretação constitucional permitem ver a Constituição como um conjugado de normas que tem a necessidade de evoluir concomitante à sociedade. Estes procedimentos, todavia, não anulam os métodos clássicos. São classificados como: Tópico-problemático, cujo principal expoente é Theodor Viehweg, o qual resgata o pensamento clássico ao buscar o raciocínio dialético, formando a nova retórica pensando a justiça. Com esse método, o estudioso do Direito estuda exatamente o caso concreto, interpretando e fundamentando sua decisão com a norma que se adéque a ele. Caracterizou Viehweg a tópica como uma técnica de pensar o problema, ou seja, aquela técnica mental que se orienta para o problema. Atualizou o jurista uma velha fórmula, tendo em vista a solução de problemas concretos na esfera do direito (BONAVIDES, 1994, p.449). Método Hermenêutico-concretizador traz o pensamento de Konrad Hesse que estabelece uma função construtiva e ativa para o intérprete, que deve utilizar-se de elementos objetivos retirados da realidade social, além de agregar elementos subjetivos para a concretização do sentido da norma constitucional. É a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, começa pela pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a seu exame, para que o resolva à luz da constituição e não segundo critérios pessoais de justiça, funcionando o texto constitucional como limite da interpretação (COELHO,2007, p. 8). Esse método compreende o texto constitucional em face do problema. Parte da lei para o problema, para sempre manter os princípios da Constituição. O Método Científico-espiritual busca soluções capazes de desenvolver a integração, sobretudo, político-social como meio de regulação de conflitos, além da integração jurídico-formal. Já o Método Normativo-estruturante parte do pressuposto de que há uma implicação entre o programa normativo e o âmbito normativo. Friedrich Muller estabeleceu uma estrutura de concretização da norma através de vários elementos, dentre eles, 4

5 elementos metodológicos métodos de interpretação e os princípios interpretativos (postulados normativos interpretativos); Elementos do âmbito da norma; Elementos dogmáticos jurisprudência e doutrina; e Elementos teóricos elementos da Teoria da Constituição. Parte do princípio da concretização da norma e seu emprego aos casos complexos. O Método Hermenêutico-clássico considera a Constituição como uma lei e, por essa razão, deve ser interpretada conforme os métodos clássicos literal, lógico, sistemático ou histórico, trata-se [...] de uma concepção hermenêutica baseada na idéia de verdade como conformidade [...] ou na crença metafísico-jurídica de que toda norma possui um sentido em si [...] (Idem, p. 06). Em suma, nesse método, o papel do intérprete seria descobrir o verdadeiro significado das normas e conduzir-se por ele na sua aplicação. O Método Comparativo estabelece a comparação entre os textos constitucionais tendo em vista descobrir pontos de divergências e convergências. Além de ser organizada pelos distintos métodos, a Hermenêutica Constitucional fortalece a normatividade da Constituição através dos princípios. Esses princípios são assim, resumidamente, classificados: O Princípio da Unidade Constitucional a qual consiste na interpretação da norma fundamental de maneira integrada para que contradições sejam resolvidas. O Princípio da Concordância Prática acredita na harmonização entre os princípios. O Princípio da Correção Funcional se aplica de forma que o sistema de repartições funcionais definidos constitucionalmente sejam mantidos, evitando-se a subversão desses poderes. Tem-se, ainda, o Princípio da Máxima Efetividade o qual estabelece que a Constituição deve apresentar o mínimo de eficácia. Por fim, o Princípio da Interpretação Conforme à Constituição, fundamentado no pensamento de que o ordenamento jurídico deve ser regulado pelos valores da Lei Maior. Em caso de uma norma apresentar duas interpretações, a que afrontar o espírito da Constituição deverá ser afastada, mantendo-se, consequentemente, a que estiver de acordo com a Constituição. Finalmente, a Constituição é a norma soberana que baliza todos os poderes constituídos e deve ser resguardada pelo Judiciário para que não haja seu descumprimento. Isso significa afirmar que os poderes não são totalmente autônomos e que a Constituição deve ser interpretada de maneira correta com o propósito de manter o seu valor e princípios. 5

6 4 Decisão O STF, por maioria de votos, considerou procedente a ação ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, conferindo interpretação conforme à Constituição consoante a pretensão da parte arguente. No deslinde desse hard case os ministros recorreram aos métodos hermenêuticos de interpretação constitucional a fim de extrair a decisão em consonância com os ensinamentos da doutrina. Os métodos empregados com maior destaque foram: o tópico-problemático, o hermenêutico-concretizador, o científicoespiritual e o método hermenêutico clássico. Não obstante, entendemos que o métodohermenêutico concretizador prevaleceu na definição da decisão, tendo em vista que foi reconhecida a interpretação conforme à Constituição e produzida uma nova excludente de culpabilidade. Na aplicação dos métodos os ministros invocaram os princípios da interpretação constitucional a fim de densificar a norma de decisão. Os principais princípios foram: O princípio da ponderação de bens valores em que sopesou-se os direitos da mulher/mãe e a proteção, injustificada à luz da ciência, do feto anencéfalo; O princípio da máxima efetividade aplicado aos direitos da mulher no caso em tela; O princípio da correção funcional; O princípio da interpretação conforme à constituição requisitado pela parte arguente; E o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, que a nosso ver, foi o mais destacado tendo em vista que ficou evidente a desproporção e a falta de razoabilidade no enquadramento da gestante de feto portador de anencefalia no crime de aborto. Ao analisar o pedido da CTNS ADPF 54, os ministros do Supremo se depararam com um caso bastante complexo, cuja análise não se esgota neste primeiro momento. A despeito de haver métodos específicos a cada caso, na realidade dos fatos, ao fazer a interpretação das leis, os estudiosos dos dispositivos da Constituição podem e fazem uso de vários métodos para o mesmo caso, principalmente para analisar aqueles em que surge uma colisão entre os direitos fundamentais, como pôde ser notado na análise dos votos da ADPF em questão, pois houve uma colisão entre o direito à vida do feto anencéfalo e o direito à vida, à saúde e à liberdade da mulher/mãe. Nota-se que, para sustentação do seu ponto de vista, os ministros favoráveis em análise à antecipação terapêutica de parto de fetos portadores de anencefalia apoiaram-se nos métodos Tópico-problemático, pois, conforme o relator, a interrupção da gestação de 6

7 feto anencefálico não configura crime contra vida revela-se conduta atípica, contudo, apesar de ser um caso isolado, é complexo e de quase aporia, que exige busca de saídas que não viole o texto constitucional; no Hermenêutico-concretizador, pois, mesmo à falta de previsão expressa no Código Penal de 1940, parece-me lógico que o feto sem potencialidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. Além do método Hermenêutico-clássico, o qual perpassou por todos os votos e o Científico-espiritual: O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere ao tema ora em exame, à necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais (ADPF 54, 2012). Sabe-se que não se deve violar o texto constitucional, por essa razão, reportam-se os ministros a saídas ancoradas nesses métodos supracitados. Vale acrescentar, no entanto, que outros métodos o Comparativo, por exemplo são pincelados durante a discussão do tema. Também é relevante a dignidade humana é uma preocupação atual constante da discussão da ADPF 54, pois debateu-se a importância de se proteger a saúde física e psíquica da gestante, dois componentes da dignidade humana da mulher. Seria justo relegar a gestante de um feto anencéfalo aos bancos de um tribunal de júri para responder penalmente por aborto? Talvez essa tenha sido a principal pergunta que se fizeram os ministros Marco Aurélio relator, Luiz Fux, Carlos Aires Brito e Celso de Mello ao votarem pela autorização da antecipação terapêutica de parto de fetos com anencefalia. Por essa razão, alguns deles fizeram perpassar por todo o contexto de seu voto o princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, ressaltando explicitamente a necessidade de bom senso, prudência e moderação em suas palavras acerca de um assunto tão delicado. Os perigos para a saúde física da mulher são elevados em uma gravidez de feto acometidos pela anencefalia, havendo, inclusive, risco para a sua vida, razão pela qual, se esse for desejo, deve-se conferir possibilidade de interrupção da gestação, à luz do princípio da proporcionalidade.(fux, 2012) A favor, e complementando esse princípio, outros foram interligados a fim de ancorar os direitos da mulher/mãe, favorecido pelo princípio da ponderação e o princípio da Máxima Efetividade no caso em tela. O único voto contrário analisado pôs em relevo os alcances objetivos do controle de constitucionalidade das leis e da interpretação conforme à Constituição, baseado na autonomia e harmonia entre os poderes. A presença de outras fontes para justificar 7

8 teoricamente o seu posicionamento contribui para o convencimento do seu ponto de vista, que apresenta a proposta de antecipação terapêutica de parto de fetos anencéfalos como aborto. O Código Penal feriria os princípios da dignidade da pessoa humana e os princípios da legalidade e autonomia da vontade humana, ambos constantes da Magna Carta, artigos 1º. e 5º? O princípio da Correção Funcional é alvitrado, tendo em vista que os topoi utilizados pelo ministro Ricardo Lewandowski tentam evitar que o STF subverta a ordem, no sentido de garantir que essa ordem se mantenha, bem como se conserve os limites, independência e harmonia dos três poderes. Isso é percebido quando ele afirma que, caso tivesse interesse, o Congresso Nacional já há muito teria modificado a legislação criminal em vigor para abranger o aborto de fetos anencéfalos dentre as hipóteses de interrupção da gravidez desobrigada de punição. Na verdade, a postura do referido ministro é quase uma falácia, já que ele tenta impor a ideia de que a interrupção da gravidez do caso em destaque é crime de aborto. Ele utiliza, em suas considerações ante o problema, a estratégia de observar, assim como os ministros favoráveis, os valores da política Constitucional, como o princípio da dignidade humana, todavia, apoiando-se no método Normativo-estruturante, ele observa esse valor no sentido de realizar a Constituição na defesa do seu voto e respeitar a divisão dos poderes enquanto elemento da política Constitucional (COELHO, 2007). Ainda no mesmo método, ele procura justificação em elementos dogmáticos, como a Lei e textos teóricos, por exemplo. [...] Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessário ou terapêutico, embora tecendo críticas ao instituto, reconhecem que ele não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Em outras palavras, o legislador, de modo explícito e deliberado, não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações. Quer dizer, considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado. E não se diga que à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, não existiam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Como se sabe, os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais distintas técnicas, a começar do exame do líquido amniótico, já se encontram de longa data à disposição da Medicina [...] (ADPF 54, 2012). Nesse sentido, comprova-se que, na análise de casos difíceis, os ministros do STF realmente transitam pelos diversos métodos e princípios para aportar seus votos, como pôde ser percebido. Os ministros Marco Aurélio relator, Luiz Fux, Carlos Aires Brito e Celso de Mello argumentaram a favor da dignidade da mulher/mãe, o que não impediu que o ministro votante contrário argumentasse o mesmo princípio da dignidade da pessoa humana, porém, a 8

9 favor do feto, do nascituro, sustentando que a antecipação terapêutica é crime de aborto, o que o leva a inverter o objetivo pelo qual a CNTS reivindica a ação: interpretar conforme à Constituição da disciplina legal atribuída ao aborto pela lei penal infraconstitucional, para justificar que ela não cabe aos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos portadores de anencefalia. Algumas Considerações A decisão do STF, favorável à antecipação terapêutica de parto em casos de fetos anencéfalos, não diz respeito a uma obrigação da mulher em interromper a gestação. O Supremo autoriza, com essa decisão, interromper a gravidez em favor da dignidade da pessoa humana e intentando diminuir o seu sofrimento, já que se sabe que o feto não apresentará viabilidade. O Sistema Único de Saúde é quem deverá promover políticas públicas de saúde que alcancem gestantes nessas situações, já que as mães decidirão pela interrupção ou não da gravidez. O STF tomou tal decisão tendo em vista a impossibilidade de uma meia proteção à mulher, pois o Estado não poderia abrir mão de tutelar a mulher, que é titular de direito fundamental, para não violar o princípio da proporcionalidade, o qual mais incidiu na decisão, além de ter sobressaído, dentre os métodos utilizados, o Método Hermenêutico-concretizador. Referências BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, p. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, p. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54. Relator Ministro Marco Aurélio de Mello. 12 de abril de Diário da Justiça, Brasília, DF. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, JULGAMENTO da ADPF 54 sobre a interrupção de gravidez de feto anencéfalo. Disponível em: < 9