ANÁLISE REFLEXIVA ACERCA DOS VOTOS DA ADPF 54

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1 RESUMO ANÁLISE REFLEXIVA ACERCA DOS VOTOS DA ADPF 54 Robson Félix da Silva 1 Adilor Danieli 2 Faz-se uma análise reflexiva acerca dos votos no julgamento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Preceitos Fundamentais n. 54, onde se objetiva que os artigos 124, 126, 128, inc. I e II, do CP, sejam interpretados a ponto de alcançar a antecipação terapêutica inconstitucional. A essência desse trabalho é apontar os principais argumentos que levou o voto dos ministros, a fim de analisar as conclusões acerca da confluência e dissentimento de cada ministro em particular. Palavras-chave: Direito Constitucional; Direito Penal; ADPF 54; Aborto; Anencéfalo. INTRODUÇÃO Sabe-se que quando o assunto é aborto, a matéria controversa e polémica por se tratar de um tema muito abrangente, onde há diversos posicionamentos conflitantes seja no âmbito médico, seja entre o meio religioso e/ou legal. Quando se trata de um assunto muito polêmico que está sujeito a infinitas direções de interpretação, não se pode abordá-lo minuciosamente, o que ensejaria uma postura gananciosa, e que extrapolaria os limites deste trabalho. O presente trabalho buscar analisar a decisão da Suprema Corte que analisou e julgou a Arguição de Descumprimento Fundamental n. 54, interposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) no ponto de vista crítico que consubstanciou o voto de cada ministro em singular, bem como as possíveis divergências e convergência de cada ministro em seu voto. A respectiva arguição teve como principal escopo, o direito constitucional de a gestante submeter-se a procedimento que leve à interrupção da 1 Robson Félix da Silva, brasileiro, solteiro, residente e domiciliado na Rua 3.300, nº 80, apto 604, centro, Balneário Camboriú, Santa Catarina, graduando no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, robsonfelix@tjsc.jus.br e robsonn.felix@hotmail.com, telefone cel: (47) Professor Mestre Acadêmico Adilor Danieli do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. 26

2 gravidez e do profissional da saúde de realizá-la, quando atestada por médico habilitado a ocorrência da anomalia. O direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de prévia autorização judicial ou qualquer tipo de permissão do Estado. Objetivou também, a declaração da inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, como impeditiva da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, quando diagnosticados por médico habilitado. O Superior Tribunal Federal julgou por maioria dos votos, precedente a referida ação, e declarou inconstitucional qualquer interpretação ligada ao Código Penal no sentido de tipificar o crime de aborto, quando, por laudo médico, constatar-se que se trata de um feto anencéfalo. O principal propósito desse artigo reside justamente em analisar sintaticamente o voto individual de cada ministro, fazendo por meio de comparação com os demais. Haja vista o objetivo supracitado, o presente trabalho foi divido em 4 capítulos. O primeiro trata da anencefalia, procurando esclarecer do que se trata essa anomalia. O segundo capítulo tem como finalidade, a conceituação de aborto e de interrupção terapêutica, cotejando-as entre si. No capítulo seguinte, pretende-se demonstrar em síntese, a análise individual dos votos de cada ministro. Por último, pretende-se aduzir, através de um quadro comparativo os votos de cada ministro que participou do julgamento da ADPF n OBJETO DA ADPF n. 54 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde objetivou tornar possível, para mulheres, gestantes de fetos com anencefalia a possibilidade de fazer a interrupção terapêutica de parto para evitar lesões aos preceitos fundamentais de sua dignidade, o sofrimento, danos à saúde e ao principio de autodeterminação, pois 27

3 se a mesma assim não desejar, não precisará ser submetida a tratamento que considere desumano ou contra suas crenças ou preceitos íntimos. Inclusive, pretendia obter interpretação conforme a Constituição da disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional, para explicitar que ela não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado. 3 Para análise da referida ADPF foi utilizada a técnica de interpretação conforme a Constituição, que consiste em um método hermenêutico e de controle de constitucionalidade, que tem como fim garantir a compatibilidade da norma ao ordenamento constitucional, devendo ser utilizada, sempre para dar a lei o sentido adequado da Constituição Federal. Deve a interpretação conforme a Constituição ser utilizada quando houver espaço para a decisão, ou seja, quando for possível interpretar de diferentes formas, mas nunca de forma contrária aos princípios constitucionais, quando deverá ser declarada inconstitucional e, assim, portanto, ser expurgada do ordenamento 4. Em debate, a questão foi então concernente aos preceitos fundamentais esculpidos no artigo 1º, III (dignidade da pessoa humana), art. 5º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade), e artigo 6º, caput e 196 (direito a saúde), todos da Constituição Federal da Republica. 5 2 MANIFESTAÇÃO DO ADVOGADO GERAL DA UNIÃO (AGU) Em manifestação, a Advocacia Geral da União (AGU), posicionou-se na acepção de ser acolhido o pedido formulado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde CNTS, no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124, 128 e 128, I e II, todos do Código Penal, com o reconhecimento da inconstitucionalidade de sua incidência à hipótese específica 3 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , pág ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , pág

4 de que cuidam os os autos, garantindo-se à gestante portadora de feto anencefálico o direito subjetivo de se submeter à antecipação terapêutica do parto, sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou de permissão específica do Estado. 6 3 PARECER DO PROCURADOR GERAL DA REPUBLICA (PGR) Pronunciou-se o Procurador Geral da República (PGR), em síntese, pelo indeferimento do petitório formulado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde CNTS, entendendo que os artigos 124 e 126 do Código Penal, passam muito ao largo da interpretação conforme, visto que as situações extintivas da antijuridicidade apresentam o sentido inequívoco que a lei enquanto tal apresenta, sendo eles: a) para que a mãe não morra (aborto terapêutico); b) se a mãe, vítima de estupro, consente no aborto (aborto sentimental), imprevisto a situação de anencefalia, que não se coaduna, nos respectivos casos. 4 SÍNTESE ANALÍTICA DOS VOTOS MINISTRO: RELATOR: MARCO AURÉLIO O feto anencéfalo tem vida? Havendo vida, prevalece o seu direito à vida ou os direitos da mulher (à saúde, dignidade, autonomia, privacidade, e direitos sexuais e reprodutivos)? de aborto? Legislador penalista quis a inclusão dessa hipótese nos casos O Ministro Marco Aurélio entende que o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não se pode defender o feto, visto que o mesmo não vai sobreviver. 6 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , pág

5 Considera o aborto do anencéfalo um fato atípico, eis que se trata de um natimorto cerebral, não podendo se falar em vida biológica ou jurídica. 7 típico do crime de aborto? MINISTRO: GILMAR MENDES A interrupção da gravidez de feto anencéfalo caracteriza fato de aborto? aditivos? O legislador penalista quis a inclusão dessa hipótese nos casos O STF pode tomar decisões manipulativas com efeitos Pode tomá-las no âmbito normativo penal e in bonam partem? O Ministro Gilmar Mendes, considera o fato típico, vez que o fato anencéfalo pode nascer com vida e o desenvolvimento da vida passa necessariamente pelo estágio fetal, portanto, tutelado pelo direito. Todavia, o Ministro entende que o aborto de anencéfalo como uma excludente de antijuridicidade 8, dado que considera a respectiva decisão, uma hipótese de aborto necessário, presando pela saúde psíquica e físicos da mãe ameaçados durante todo o período gestacional da gravides, ressaltando que o legislador do código penal não tinha elementos para a identificação da anencefalia na gestação. Reconhece que o STF possui legitimidade para proferir decisões manipulativas de efeitos aditivos no âmbito normativo penal, por analogia in bonam partem ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; (grifei). 9 Significado: É um tipo analógico de julgar os casos do direito penal sem prejuízo ao réu. 30

6 MINISTRO: RICARDO LEWANDOWSKI de aborto? O legislador penalista quis a inclusão dessa hipótese nos casos interpretação conforme? Até que limite pode o STF utilizar-se da técnica da procedência? Quais seriam as consequências de uma decisão de O Ministro Lewandowski entendeu que o STF pode utilizar-se da técnica conforme o caso, em razão de que não pode contrariar a vontade e as palavras explicitas e deliberadas pelo legislador em não afastar a punibilidade da interrupção da gravides do anencéfalo. Afirmou que isso extrapolaria a competência do Congresso Nacional, visto que ao STF é dado apenas competência para atuar como legislador negativo. 11 MINISTRO: LUIZ FUX A interrupção da gravidez de feto anencefálico tem o condão de diminuir o sofrimento físico e mental da gestante? dores mais graves? É razoável aceitar um encurtamento da vida para combater de feto anencéfalo nos casos de aborto? O legislador penal quis a inclusão da interrupção da gestação 10 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio j , págs ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

7 espécie de gravidez? É proporcional a punição da mulher que interrompe essa O Ministro Luiz Fux acredita que o aborto do feto anencefálo possui condão sentimental, isso quer dizer que, pretende-se tutelar a saúde psíquica e mental da mulher durante a gestação. Fux, declarou em seu voto que, o Código de Penal é de 1945, sendo que naquela época não era possível prever, quiçá, identificar um feto anencéfalo. Por isso, defende a construção jurisprudencial de uma nova hipótese de estado de necessidade supralegal para os casos de interrupção da gestação de fetos anencéfalos, devido à impossibilidade da inclusão da norma pelo legislador, à época da formação do código penal de 45. Ao final, declara que somente devem ser aplicadas as penas restritivas em casos extremos, quando não há outro meio alternativo para a proteção do bem jurídico, nesse caso, a mulher. 12 interpretação conforme? MINISTRO: CARLOS AYRES BRITO O conteúdo do conjunto normativo em questão admite Quais as possibilidades quanto ao alcance da norma penal? O feto anencéfalo tem vida em potencial? Síntese do voto O Ministro Ayres Brito, iniciou seu voto, rebatendo o voto do Ministro Lewandowski, afirmando que conjunto normativo em questão possui um 12 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

8 conteúdo ambíguo e indeterminado, comportando a interpretação conforme, por conter controvérsia jurídica e social a ser dirimida. Após, relatou três possibilidades de interpretação quando ao alcance da norma penal ao feto anencéfalo, sendo elas: é crime; a antecipação terapêutica do parto em caso de feto anencéfalo é fato atípico, pois não há vida em potencial; é fato típico, mas não é punível, por prevalência, no caso, dos direitos da mulher (saúde física e psíquica, dignidade humana e liberdade de escolha). Ao final de seu voto, entendeu que se trata de fato atípico, considerando que o anencéfalo não possui vida em potencial. 13 MINISTRO: CESAR PELUSO O que define a vida? O feto anencéfalo tem vida? Qual o valor da proteção jurídica conferida à vida? proteção? certeza? O fato de se tratar de vida intra ou extrauterina altera esta O diagnóstico da anencefalia pode ser assegurado com 13 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

9 O Ministro Cesar Peluso, votou pela improdecência da ação, argumentando que há vida no feto anencéfalo, visto que é dotado de capacidade de movimento vinculado a um processo de continuo de formação. Alega Peluso, que o crime de aborto é caracterizado pela retirada da vida, independentemente de qualquer especulação de sua viabilidade futura, seja intraulterina ou extraulterina, deve ter a mesma proteção. Para o Ministro, a vida humana está assegurada pela Constituição Federal, sobrepondo-se a qualquer outro bem jurídico, não podendo ter entendimento legais relativos. Ao final, assevera que a medicina tem uma dificuldade de apurar a certeza no aspecto de distinção entre o diagnóstico de anencefalia fetal ou se se trata de outra anomalia semelhante, de modo não ser razoável decidir de acordo com a distinção entre as anomalias, e se o ser humano que está em desenvolvimento intrauterino deve viver ou não. 14 típico do crime de aborto? MINISTRA: ROSA WEBER viola direito fundamental da mulher? intervir nessa matéria? A interrupção da gravidez de feto anencéfalo caracteriza fato A criminalização da interrupção da gestação de feto anencéfalo O direito penal, sob a perspectiva do direito penal mínimo, deve Síntese do voto A Ministra Rosa Weber, votou pela atipicidade do voto, uma vez que considera que o feto anencéfalo não possui vida cerebral, quiçá, capacidade de convívio social. 14 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

10 Rosa alega que a vida não é de valor absoluto no ordenamento jurídico, diferentemente do direito penal onde há uma gradação de proteger a vida como um bem jurídico em desenvolvimento. Defendeu em seu ponto de vista, que no caso em apreço, há dúvidas acerca da aplicação à proteção da vida do feto, porém, não há dúvidas sobre os direitos fundamentais da gestante que estão envolvidos, de modo a prevalecer a vontade da gestante. Concluiu que a intervenção da norma penal deve ser subsidiária, segundo parâmetros de eficiência, e que no caso de interrupção da gravides do feto anencéfalo, a penalização implica à medida ineficiente para proteger uma percepção moral e difusa. 15 típico do crime de aborto? MINISTRO: CELSO DE MELLO Qual a definição do ordenamento jurídico brasileiro de vida? A interrupção de gravidez de feto anencefálico constitui fato Qual foi a vontade do legislador? envolvidos no caso? Quais são e qual o peso dos direitos fundamentais da mulher Celso de Mello defendeu que se trata de fato atípico, visto que se não há atividade cerebral no feto anencéfalo, não há que se em vida. Sendo que se não há vida a ser protegida, não há justificativa aos direitos fundamentais da gestante. Afirmou que na época em que o Código Penal foi sancionado, 15 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

11 houvesse as tecnologias que há hoje em dia, certamente o legislador incluiria o aborto de anencéfalo, diante da absoluta certeza da inexistência de vida. 16 relator) MINISTRO: JOAQUIM BARBOSA (Acompanhou o voto do O direito tutela a vida do feto anencéfalo? O que o Direito Penal está resguardando quando abre duas excludentes de antijuridicidade para o crime de aborto? A proibição da interrupção de gestação de feto anencéfalo se coaduna com os direitos das mulheres? O Ministro Joaquim Barbosa, entende a atipicidade do fato por considerar que não há vida viável no feto anencéfalo. Defende que a tutela da vida humana possui diversos graus, e que nesse caso, o Direito Penal, ampara somente a hipótese em que o feto está biologicamente e juridicamente vivo. Barbosa considera que o aborto do feto anencéfalo não pode ser considerado lícito, visto da promulgação do Código Penal de 1945, não havia tecnologia médica suficiente para a diagnosticar a inviabilidade do nascituro após o parto. Findando, Joaquim Barbosa, entende que é um absurdo privar a liberdade e autonomia da mulher no caso do aborto sentimental, onde o bem tutelado é a liberdade sexual da gestante, vedando-a esta liberdade nos casos de anencefalia, não há conflito de interesses entre bens jurídicos. 17 MINISTRA: CÁMEN LÚCIA (Acompanhou o voto do relator). 16 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio j , págs

12 o feto anencéfalo tem vida? havendo vida, prevalece o seu direito à vida ou os direitos da mulher (à saúde, dignidade, autonomia, privacidade, e direitos sexuais e reprodutivos)? A Ministra Cármen Lúcia, entende que o feto não possui qualquer viabilidade de vida extrauterina, onde o que se deve prevalecer no caso em apreço, é a mulher, gestante, que fica certamente receosa com o a gravides sem sucesso. Para a Ministra, a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não é criminalizável para que seja preservada a dignidade da vida que é o que a Constituição assegura como o princípio fundamental do constitucionalismo contemporâneo. 18 MINISTRO: DIAS TÓFFOLI Não participou do julgamento, por impedimento, visto que atuou na condição de Advogado Geral da União. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com a análise dos votos de cada ministro, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta (8x2), julgou procedente o pedido feito pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), no sentido de tornar atípica a conduta da mulher que interrompe a gravidez de feto anencéfalo. Isso por considerar que a potencialidade de vida extrauterina, não é reconhecida ao feto anencéfalo. O direito a vida é relativo e os direitos do nascituro ficam condicionados à possibilidade de vida extrauterina possível, capacidade essa, objeto da proibição do aborto. 18 ADPF n. 54. Ministro Relator Marco Aurélio, j , págs

13 Mencionou-se pelo STF que à época da promulgação do Código Penal não havia tecnologia suficiente para detectar, intrauterinamente, o feto anencéfalo, razão esta que justifica a omissão do legislador não ter previsto a excludente de antijuridicidade do crime de abordo em casos de feto com anencefalia. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BRASIL. CODIGO PENAL. Decreto-lei n , de 7 de dezembro de 1940, publicada no Diário Oficial da União no dia BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF n. 54, Min. Rel. Marco Aurélio, j