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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Suzane Von Richthofen e Participação Criminosa Tiago de Toledo Rodrigues * O caso Von Richthofen voltou luzes ao procedimento do juri (artigos 394 a 497 do Código de Processo Penal) e reanimou a discussão de teses defensivas construídas, sob sua égide, em favor de réus confessos. Na situação de restarem sobejamente comprovadas a autoria e materialidade delitivas, sobram poucos argumentos consistentes, aptos a absolver cabalmente os acusados. Cientes dessa limitação e cobiçosos de angariar a confiança dos juízes leigos jurados os advogados não têm outra alternativa. Acabam desdobrando-se para fazer emplacar institutos do direito penal que não isentam, mas sim mitigam a responsabilidade criminal de seus clientes, demonstrando, sobretudo, franqueza para com o conjunto probatório colacionado nos autos. Nesse contexto, foi largamente veiculado pela imprensa televisiva e escrita que a defesa de Suzane Richthofen concentrou forças no reconhecimento de tese subsidiária, consistente na redução de pena pela mera participação da acusada (a tese principal pugnou pelo reconhecimento da coação moral irresistível, o que geraria elisão total da responsabilidade penal). Todavia, ao contrário do que é disseminado sem análise adequada, adotadas as teorias que permeiam o Código Penal brasileiro tanto na definição do conceito de autor quanto no que tange à punição dos concorrentes, a participação criminosa, espécie de concurso de pessoas na qual o partícipe induz, instiga ou auxilia intelectual ou materialmente os executores do crime, pode resultar em redução, manutenção ou, até mesmo, exasperação da pena contida no tipo penal abstrato. Traduz-se, portanto, numa linha defensiva perigosa, cujo enfoque ocupará o conteúdo do presente escrito. Para chegar à conclusão em epígrafe não se pode analisar apenas a definição de autor para o direito pátrio (conceito), ou somente as teorias que regem a punição dos concorrentes do delito (punibilidade). É necessário combiná-las para que o resultado seja corretamente obtido, ou seja, deve-se conjugar aquilo que se entende por autor e partícipe (conceito) e, só então, aplicar a pena correspondente à colaboração extraída do caso concreto (punibilidade). Classicamente há duas teorias que procuram estabelecer os conceitos de autor e partícipe do crime: objetivo-formal e subjetiva. Conforme esta última, também chamada de conceito extensivo de autor, todos os colaboradores e envolvidos na realização de um crime são autores, e não existe diferença substancial entre autor, co-autor e partícipe.

2 A seu turno, na teoria objetivo-formal ou do conceito restritivo de autor, este se diferencia do partícipe. Enquanto o autor pratica atos executórios, isto é, realiza o verbo típico (exemplo: o autor percorre todo iter criminis, ele mata efetivamente), o partícipe apenas subsidia a atividade criminosa de maneira a viabilizar a consumação do delito, realizada pelos autores, com mais eficiência. O termo co-autor, a seu turno, é reservado para atos de execução do verbo típico praticados por duas ou mais pessoas simultaneamente. Principalmente quando o crime pressupõe violência, esta pode ser perpetrada diretamente, a um só tempo, por muitos agentes, conhecidos como co-autores da conduta típica. Era a teoria adotada na Itália e Alemanha e é a vigente no Brasil. Esta teoria comporta três espécies de participação criminosa: induzimento (o partícipe indutor sugere a prática de crime, convencendo o autor a praticar conduta típica nunca antes cogitada), instigação (o partícipe instigador reforça, confirma, incentiva a idéia preexistente na psique do autor do delito) e auxílio (material: cedendo instrumentos, armas entre outros petrechos para o autor cometer o ilícito; intelectual: é a orientação relevante para a prática do crime). No caso em comento, Suzane Richthofen era acusada de ser mentora de duplo homicídio, cada qual triplamente qualificado. Isto significa a classificação de sua participação na espécie indução e/ou auxílio intelectual. Já quanto à punição dos concorrentes, podem ser mencionadas três teorias: monista ou unitária, dualista ou dualística, e pluralista ou pluralística. Foi proposta por Manzini a fórmula dualística: deve distinguir-se entre participação primária (correato, ou concurso à execução), em que as várias ações seriam momentos de uma única operação, e importando co-responsabilidade no crime; e participação secundária, que constituiria, essa sim, um crime por si só, menos severamente punido. Por sua vez, para a teoria pluralista ou pluralística, à multiplicidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas e, em conseqüência, uma pluralidade de delitos, praticando cada uma das pessoas um crime próprio, autônomo. É a teoria regra em países como Itália e Alemanha. Tanto a teoria dualista como a pluralista prevêem punições diversas para os autores e partícipes. Destarte, esta seria a forma mais conveniente de pleitear redução de pena no caso Suzane, posto que a simples condição de partícipe já lhe conferiria esse direito. Entretanto, adotada a teoria unitária ou monista pelo Código Penal vigente, na qual a pluralidade de delinqüentes e a diversidade de condutas não são óbices à unidade do crime, a pena tanto para autores como para partícipes poderá ser rigorosamente idêntica e, como regra, será. Isso infirma, portanto, a tese defensiva de mitigação automática da pena em razão da mera participação. Dentro dessa ótica, como bem predica o artigo 29 do mesmo Códex, qualquer pessoa que toma parte no delito responde com base nas penas a ele cominadas. Sendo assim, o preceito secundário do tipo penal praticado, declinador do quantum da pena, servirá de base para punir autor, co-autor e partícipe daquele crime. Isso permite ao juiz, dentro de uma visão global, individualizar as condutas com maior segurança, atribuindo a cada contribuição pessoal seu real valor no contexto dos fatos. Para tanto mensurar a punição, individualizando-a, sem divorciá-la do todo o julgador usa a régua da culpabilidade. Logo, tanto os co-autores, irmão Cravinhos, quanto a

3 partícipe, Suzane, foram enquadrados no artigo 121, parágrafo 2.º do Código Penal (homicídio qualificado). A dúvida, porém, se assenta em saber se o grau de reprovação social culpabilidade que merece a conduta dos co-autores é mais elevado do que da partícipe, tendo em vista a pena do homicídio qualificado que varia de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão. Para responder tal indagação, é imprescindível perceber que essa gradação diferenciada na fixação de uma a uma das penas totais dos protagonistas do ilícito, o que espelhará o grau de culpabilidade de cada qual, não se pauta, necessariamente, pela prática ou não do verbo típico. Há contribuições individuais financiadas por partícipes que podem revelar uma periculosidade inferior ou, até mesmo, superior se cotejadas com as (contribuições) dos executores do crime co-autores o que refletirá, invariavelmente, no quantum da pena a ser imposta. Daí sobressai a necessidade de pormenorizar algumas modalidade de participação criminosa, adotadas pelo Código Penal pátrio, para ilustrar o presente caso. Neste, ficou demonstrado que a colaboração de Suzane foi essencial para o sucesso da empreitada criminosa, o que desautoriza qualquer possibilidade de redução de pena. Mas não é só. Existem formas de participação no sistema brasileiro que implicam majoração e não redução da pena-base fixada para o partícipe. São os casos em que o auxiliador intelectual organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes e também quando o partícipe induz outrem à execução material do crime. Ambas as hipóteses vêm tratadas no Código Penal como agravantes genéricas e estão alocadas no artigo 62, respectivamente, nos incisos I e II. Com isso, o legislador penal mandou uma clara mensagem. Decidiu apenar com maior rigor o partícipe, quando partir dele a idéia concepcionista do delito. Optou, assim, por tentar estancar a fonte geradora do crime, adotando uma política de punição que impõe, nestas condições, pena mais elevada para o partícipe em comparação com o autor do mesmo crime. A intenção legal é retirar de circulação os cabeças do delito que não executam, mas sim controlam a ação típica. Certo é que o desajuste social apresentado pelo mentor do crime é nefasto para a comunidade. Usar o intelecto para aperfeiçoar a prática criminosa, postando-se longe do local de sua consumação, debela a prontidão do ius puniendi estatal, o que justifica a existência das agravantes genéricas nesses casos. Colocadas essas premissas, o reconhecimento da participação no caso Richthofen pode não ter sido uma boa linha de defesa para Suzane, já que, repise-se, a participação na forma indutora, organizadora ou dirigente da atividade criminosa pode ensejar a aplicação das agravantes mencionadas. Não obstante a isso, conforme já esboçado, há sistemas jurídicos alienígenas nos quais a comprovação da participação criminosa, por si só, já traz redução de pena para o partícipe. Para sistemas em que foi adotada a teoria pluralista ou ainda dualista, eventual diferenciação entre os concorrentes do crime pode ser de extrema significância, pois sua combinação (teoria objetiva ou do conceito restritivo de autor c/c pluralista ou dualista) implica na redução de pena para os partícipes, inclusive em relação ao partícipe indutor. O crime nasce, tem sua origem ou gênese justamente no partícipe indutor, que é aquele que

4 comanda a ação criminosa. Ele é o cérebro da atividade delitiva, sendo os demais, muitas vezes, meros executores da vontade do comandante. Apesar de não praticar atos executórios, a prática tem demonstrado que o partícipe indutor é o agente mais perigoso e nocivo para a sociedade dentre os concorrentes do crime, o que recomenda um apenamento mais grave. Essa conclusão, inclusive, parece ter sido empregada pelos jurados no caso Suzane Richthofen. Em meados da década de 70 tais circunstâncias foram corriqueiramente identificadas nos delitos praticados por organizações criminosas italianas conhecidas como Máfia, nas quais o líder da quadrilha determinava que seus comandados praticassem uma série de crimes. Coincidentemente o direito penal italiano adotava a teoria pluralista do concurso de agentes, de forma que o mandante do crime (partícipe indutor) era punido com menos severidade que os executores (autores). Por este motivo a questão voltou a ser amplamente discutida pela doutrina italiana, que buscava um apenamento mais justo e grave para os comandantes da máfia. Carnelutti já defendia, desde 1933, uma aglutinação entre as teorias monista e pluralista que considerava o concurso agentes como crime concursal equiparável a um ato jurídico complexo quando Hans C. Welzel, em 1939, introduziu no concurso de pessoas a teoria objetivo-normativa ou do domínio final do fato, partindo da tese restritiva e empregando um critério objetivo-subjetivo assentado em princípios relacionados a conduta e não ao resultado. Como aplica o critério objetivo-subjetivo que apresenta a finalidade como fundamento, é uma teoria mista, como queria Carnelutti. Para Welzel, autor é aquele que, mediante direção consciente do curso causal dirigido à produção do resultado típico, tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática ou interrupção e circunstâncias, e não somente quem executa a ação principal ou realiza a ação típica. Agindo no exercício deste controle, distingue-se do partícipe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, etc. A aplicação da teoria do domínio final do fato exige a apreciação caso a caso em face da descrição do crime. É uma teoria que dá solução adequada às questões que se apresentam envolvendo autores materiais e intelectuais como chefes de quadrilhas e incentivadores que, se necessário, poderia ter sido aplicado no caso de Suzane. Tecnicamente é um novo conceito de autor, ampliado em relação ao critério objetivo formal, e não uma teoria sobre a punibilidade no concurso de agentes. Essa foi a solução adotada pela legislação italiana para prevenir e reprimir os crimes praticados pela máfia. Assim foi viabilizada a punição dos mandantes dos crimes e chefes de quadrilhas criminosas organizadas. No Brasil, parte da doutrina afirma que o Código Penal de 1940, em especial após a reforma realizada em 1984, equipara o autor intelectual com o material, a exemplo do Código de Vão estes adiante e afirmam que, diante da aceitação da teoria finalista da ação, o Código passou a adotar a teoria do domínio final do fato. Entretanto, para a maioria da doutrina, nosso sistema permite a adoção de qualquer das teorias, mas em outros sistemas como o espanhol ou alemão, a teoria objetivo-normativa ou do domínio do fato se tornou obrigatória.

5 Embora reconheçamos que a teoria tem inúmeras virtudes e é a mais adequada, pois soluciona diversos problemas surgidos na praxe forense, estamos com aqueles que divergem deste entendimento. O atual texto difere a atuação dos autores e partícipes complementada pela idéia da autoria mediata, nos termos da teoria objetiva-formal, que delimita com nitidez a atuação de um e de outro. A diversidade é explicita em diversos dispositivos, entre os quais destacamos o art. 29, 1º, que trata da diminuição de pena em caso de participação de menor importância. Outrossim, embora conceitualmente diversas, foi abolida a tradicional separação dos codelinqüentes em autores e partícipes para fins de punição, conforme teoria unitária ou monista. São todos igualmente responsáveis pelo resultado. Em alguns casos, como o do indutor, mentor intelectual ou mandante do crime, a punição do partícipe pode ser superior àquela dispensada aos autores, como explicitam as agravantes do art. 62 do Código Penal, já que é ele quem desencadeia o expediente delitivo. Adotada a teoria monista e excetuadas as situações de concorrência de menor importância ou dolosamente distinta, não é necessária a diminuição de pena no caso da participação, a qual pode até mesmo ensejar um aumento nos casos já referidos. É desnecessária a utilização da teoria do domínio final do fato no Brasil e em especial no caso Suzane, onde sua colaboração foi propulsora e determinante para o sucesso da empreitada. A mais cautelosa estratégia defensiva recomenda, que esse pormenor referente à teoria monista do concurso de agentes não seja sequer erigido, evitando uma contra-argumentação acusatória apta a exasperar a sanção da partícipe Suzane. *Advogado criminalista, pós-graduado em direito penal. Disponível em: id=44 >. Acesso em: 14/09/2006.