ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E A CONVENÇÃO DA HAIA

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1 ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E A CONVENÇÃO DA HAIA RESUMO Magali Santin Rezende 1 Erotides Kniphoff Tessmann 2 No presente trabalho analisou-se os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças e a Convenção da Haia, enfatizando o sequestro sob o aspecto civil não englobando a esfera criminal, mas o sequestro parental. Nestes casos há a retirada ilícita da criança de sua residência habitual, da companhia de quem detenha a sua guarda, por um de seus genitores, transferindo-a para o exterior. No curso do trabalho procurou-se evidenciar sempre o bemestar do menor. A pesquisa foi realizada com base na jurisprudência e na doutrina, com ênfase para as decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região. Utilizou-se o método dedutivo e qualitativo comparando resultados das lides envolventes o tema, donde se conclui que os sequestros ocorrem quando as famílias são compostas de pais de nacionalidade diversas. PALAVRAS CHAVES: Direitos Humanos. Convenção da Haia. Sequestro Internacional. Crianças. ABSTRACT In the present study we analyzed the Civil Aspects of International Child Abduction and the Hague Convention, emphasizing the kidnapping under the civil aspect encompassing not criminal sphere, but parental kidnapping. In these cases there is the unlawful removal of children from their habitual residence, the company who holds his guard, by one of his parents, transferring it to the outside. In the course of the work sought to always show the welfare of the minor. The research was based on case law and doctrine, with emphasis on the decisions rendered by the Federal Court of the 4th Region. We used the deductive and qualitative method by comparing results of labors surrounding the issue, concluding that the abductions occur when families are composed of parents of different nationality. KEY-WORDS: Human Rights. Hague Convention. Abduction. Children. 1 INTRODUÇÃO Neste ensaio acadêmico, analisou-se a Convenção da Haia Sob os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, destacando a importância da cooperação jurídica internacional para a restituição da criança a sua residência habitual dando ênfase para o bemestar, e para os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, com foco no melhor interesse do menor. 1 Acadêmica do 10 semestre do Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto, de Santa Cruz do Sul RS. rs.magali@hotmail.com 2 Professora e Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Dom Alberto. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. erotides.coordenacao@domalberto.edu.br 1

2 Realizou-se breve estudo sobre a Convenção da Haia, confrontando com o Direito Internacional Privado, destacando neste contexto os Direitos Humanos, que vão de encontro aos seus princípios fundamentais, na busca pelo bem estar da criança. Neste sentido, foi realizada uma análise histórica da Convenção da Haia no âmbito internacional, bem como no âmbito nacional, analisando seus princípios e sua evolução no Brasil, a partir do Decreto Lei de 14 de abril de 2000, o qual promulga a convenção sobre os aspectos civis do Sequestro Internacional de Crianças, originária da cidade de Haia, promulgada em 25 de outubro de 1980, também utilizou- se de jurisprudência, sobre o tema em questão. Houve ainda tentativa de definição da Convenção da Haia sob os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o qual consiste na subtração ou retenção da criança do âmbito de sua residência habitual, por um de seus genitores, que ao retirar o filho do seio familiar o leva para o exterior, criando uma barreira entre a criança e o outro genitor, que detinha sua guarda física, sendo que muitas vezes a criança é retirada de sua residência com o propósito apenas de passar férias fora do país. Partiu-se de uma análise preliminar da Convenção da Haia sobre o Sequestro Internacional de Crianças o que tornou possível uma breve reflexão acerca do novo conceito de família da atualidade, pois o número de casamentos entre pessoas que residem em países diversos está em fase de evolução, o que acaba por desencadear grandes conflitos familiares, podendo assim a família formada por casamentos binacionais, ser apontada como um das causas para os conflitos internacionais voltados para o âmbito familiar. A partir de conceitos teóricos o presente trabalho, teve como base de estudo o decreto lei de 14 de abril de 2000, bem como a analise dos princípios básicos e fundamentais expressos nos dispositivos da Constituição Federal do Brasil, e da Convenção da Haia, desenvolvendo-se a pesquisa basicamente teórica bibliográfica e jurisprudencial sobre o tema, através de estudo de casos levados a apreciação do Poder Judiciário. 2 DIREITOS HUMANOS SOB VIES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO Com olhar na situação mundial em razão das grandes transformações globais, torna-se inviável tratar o Direito Internacional Privado sem tomar como base os Direitos Humanos. Do mesmo modo que se faz necessário uma reflexão ampla acerca do novo conceito da família revelando ser de grande importância uma nova visão do Direito Internacional Privado, focando sempre o resgate da dignidade da pessoa humana. 2

3 Seguindo os ensinamentos de Jacob Dolinger, o Direito Internacional repensou seus argumentos apartir do século XX, onde o mesmo passou a se preocupar com a proteção da criança, visando o seu interresse maior, buscando assim um novo Direito Internacional baseado nos Direitos Humanos. Apartir de então aproxima-se mais precisamente, de um conceito de Direito Internacional Privado e Direitos Humanos, propriamente ditos. Segundo Jacob Dolinger (DOLINGER, 2003, p.80): O século XX testemunhou uma crescente preocupação com o bem-estar da criança, expresso em uma sequência de documentos internacionaisdeclarações e convenções- emanados de diversos orgãos internacionais e regionais. Criou-se,assim, um direito internacional da criança, que engloba uma coleção de diplomas legais que visam uniformizar o tratamento protetor das crianças de todos os povos ligados às organizações internacionais e regionais. Como estes instrumentos concedem à criança a qualidade de sujeito de direito no plano internacional,consubstanciam uma manifestação de direito internacional público, nas suas vertentes de direitos humanos e de direito humanitário. De outro lado, tomando como base as concepções apresentadas por Clovis Gorczevski 3, (GORCZEVSKI, 2011, p. 341.) que refere que no Brasil o marco histórico dos Direitos Humanos, foi a Constituição Federal de 1988, onde ressalta que partindo da Constituição Federal, houve o reconhecimento legal dos Direitos Humanos como fonte do Direito Internacional. Do mesmo modo, o referido autor remete ao estudo da Declaração dos Direitos Universal dos Direitos do Homem. A partir desta visão extrai-se que ao se falar em Direitos Humanos parte-se da idéia de proteção da pessoa humana. Todavia, não há como deixar passar despercebida que esta nova concepção vem ultrapassando as fronteiras jurídicas, tratando a dignidade da pessoa humana nacionalmente bem como internacionalmente, seja nos tratados de Direitos Humanos, Convenções Internacionais ou Tratados Internacionais. Neste contexto, observa-se que no Brasil a concepção quanto à dignidade da pessoa humana segue amparada pela Constituição Federal de 1988, que traz como um de seus 3 (...) No Brasil, especificamente, é possível apontar a Constituição Federal de 1988 como grande marco ao reconhecimento máximo dos direitos humanos como necessário objeto de proteção que os aborda, mais do que nunca, como ao tema global, ao promover a abertura constitucional ao direito internacional. (GORCZEVSKI, 2011, p. 340.) 3

4 fundamentos legais o dispositivo do Art. 1º, inc. III 4, e é considerado como um dos princípios básicos assegurados legalmente em seu texto Constitucional. Neste sentido Nádia de Araújo, (ARAUJO, 2011, p.22.) destaca que a forma de aplicação do Direito Internacional Privado, segue duas vertentes, uma positiva e outra negativa. Os princípios protetivos dos Direitos Humanos interferem na operacionalização do método de solução de conflitos do Direito Internacional Privado de duas formas: na sua aplicação positiva e na sua aplicação negativa (...). Partindo-se destas premissas, pode-se concluir que a aplicação do Direito Internacional Privado guia-se sempre sobre os aspectos básicos dos Direitos Humanos. Constata-se apartir de então, que a o Direito Internacional Privado, em linhas gerais, remete aos Direitos Humanos, impossibilitando a aplicação de uma Medida internacional sem antes assegurar a dignidade da pessoa humana, a qual vale ressaltar que atualmente encontrase expressa em tantas outras áreas e ramos do Direito. 3 CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE HAIA: ASPECTOS HISTÓRICOS O encargo no que tange a guarda e a responsabilidade da criança e do adolescente no sentido mais amplo, incluindo-se a vida dos mesmos é de seus genitores, porém quando estas atribuições passam a sofrer alterações diante de disputas judiciais incitadas por seus pais ou familiares, esta passa a ser responsabilidade do Estado, na medida em que buscam junto ao Poder Judiciário, a solução das divergências criadas por um ou ambos os genitores, ou por quem detém a guarda da criança. Pode-se observar que no Brasil o conceito de família vem sofrendo grandes modificações, conforme as decisões jurisprudenciais colacionadas destacam. Não obstante, o casamento entre nubentes de nacionalidades diversas, gera efeitos pessoais sociais e morais, que perpassam muitas vezes as fronteiras dos países. Neste sentido os ensinamentos que nos traz Nádia de Araujo (ARAUJO, 2011, p.462.) O casamento gera diversos efeitos ao modificar a situação das pessoas, que passam a 4 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, Constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I- a soberania; II- a cidadania; III- a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V- o pluralismo político. 4

5 constituir uma unidade familiar com conseqüências na vida jurídica, muitas vezes com repercussão no direito internacional privado. Em outro sentido, seguindo os princípios históricos defendidos por Jacob Dolinger, tem-se que no passado os maiores responsáveis pelo sequestro de crianças eram os pais, pois os mesmos realizavam a subtração dos filhos, como forma de privá-los do convívio com o outro genitor. Todavia com o passar do tempo às mães passaram a ocupar está posição, sendo que as mesmas, em grande parte motivada pelas separações e por deterem a guarda dos filhos acabam por fazer o inverso, ou seja, privá-los do convívio com o pai, julgando ser assim uma forma de distanciar-se do risco de ser afastada da criança, ou até mesmo de encontrar no filho uma forma de vingar-se do ex-conjugue, com o qual não mantém uma boa relação. Seguindo esse raciocínio Jacob Dolinger, (DOLINGER, 2003, p. 241, 242.): Os primeiros estudos sociológicos revelavam que na maioria dos casos o sequestro era efetuado pelo pai, que, descontente com a atribuição da guarda da criança a mãe, dela se apoderava, levava-a para o exterior e lá se escondia. Estudos posteriores passaram a indicar uma incidência maior de mães sequestradoras, tanto daquelas que não se conformavam por não terem recebido a atribuição da posse e guarda como daquelas que, tendo recebido esta atribuição, desejavam mudar-se para outro país, por motivos profissionais ou familiares, ou, somente para impedir qualquer contato da criança com seu pai, ou seja, de impedir o exercício de seu direito de visita. Diante desta constatação Nádia de Araújo afirma que a mudança ocorrida na estruturação da família atual, em comparação com a família de tempos atrás, deixa visível que a mesma sofreu com o tempo grandes transformações. Vindo estas transformações a desencadear problemas globais, os quais acabam influenciando basicamente na estrutura social, moral e civil da nova concepção de família mundial, conforme se observa a seguir: Neste sentido Nádia de Araújo (ARAÚJO, 2011, p.34) afirma que: Vive-se hoje em um mundo globalizado e instantâneo. As pessoas físicas e jurídicas não mais circunscrevem as suas relações às fronteiras de um único estado, e do ponto de vista das atividades comerciais e pessoais essas fronteiras são, por vezes, irrelevantes. No âmbito internacional estas questões passaram a ser discutidas de forma ampla e sem um sistema legal específico o que acaba por desencadear grandes lacunas legais. Sendo que a partir de grandes debates surgiu então à idéia de se criar uma convenção especifica para regulamentar questão que envolve o tema família. Partindo deste pressuposto é que o casamento deve observar as normas legais do Direito Internacional Privado 5

6 Segundo Nádia de Araújo não se deve entender ao avaliar o fenômeno da separação, como causa do aumento de subtração de crianças, pois se torna vaga a ideia de família, e muitas vezes a mágoa de uma separação acaba por desencadear um desejo de posse do filho, que encontra- se sob a guarda de um dos genitores. Diante da importância conferida ao assunto, em 25 de outubro de 1980 foi criada em Haia na Holanda, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, no entanto este documento passou a vigorar internacionalmente apenas em 1º de dezembro de Destaca-se que o Brasil ratificou a Convenção de Haia apenas vinte anos após a sua criação, sendo está promulgada pelo Decreto Presidencial de nº de 14 de abril de No país antes de vigorar a Convenção da Haia inexistiam normas internas que regulamentavam os casos de Sequestro Internacional de Crianças. Sendo assim os pais, ou responsáveis para intervir ou acionar o Poder Judiciário estrangeiro, encontravam grande dificuldade ao pleitear a restituição da criança. Atualmente a Convenção de Haia encontra-se em vigor em 78 países que a ratificaram, e este documento regulamenta todas as questões que envolvem Sequestro Internacional de Crianças, no entanto, mais de 120 países já estiveram envolvidos em casos amparados pela Convenção de Haia. Diante da relevância do assunto no Brasil houve a criação de um grupo permanente de estudos sobre a Convenção da Haia de 1980, instituído em agosto de 2006, pela então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie Northfleet, o qual foi mantido em razão da importância do tema e teve sua atuação intensificada durante a gestão do Ministro Gilmar Mendes. Este grupo de estudos é composto por representantes dos órgãos públicos envolvidos no tratamento do tema e sua função consiste em fomentar pesquisas e participar no âmbito interno e internacional de discussões a respeito, fornecendo elementos para auxiliar sua interpretação e aplicação, segundo se observa a seguir: A devida aplicação dessa Convenção faz parte das obrigações de nosso País no plano internacional, na qualidade de signatário de vários tratados nesta área, entre as quais a Convenção da ONU sobre os direitos das crianças. Além disso, deficiências na aplicação da Convenção poderão implicar a responsabilização do Brasil em fóruns internacionais, por desrespeito aos direitos humanos. 5 5 Acesso em : disponível em Pagina= apresentação 6

7 Com a finalidade de proteger a criança e defender seus direitos e interesses, o Brasil hoje é signatário de duas Convenções Internacionais, ambas da Haia. Segundo os ensinamentos de Beat Walter Rechsteiner, (RECHSTEINER, 2009, p. 55, 56.) existe a Convenção sobre a Adoção Internacional (1993), e a Convenção sobre o Seqüestro Internacional de Crianças (1980), trazendo em primeiro lugar, como seu papel primordial a proteção da criança no âmbito internacional, conforme se segue: É de nosso conhecimento que o Brasil até a presente data apenas ratificou duas convenções elaboradas pela citada conferência, a saber, a Convenção relativa à Proteção de Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de maio de 1993, e a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, de 25 de outubro de Por conseguinte, torna-se de suma importância a relação estabelecida na Convenção da Haia quanto à cooperação judiciária para a resolução de conflitos entre dois ou mais países, elevando o direito familiar a um patamar internacional. 4 DA APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO DA HAIA SOB OS ASPECTOS CIVIS A Convenção da Haia no que tange ao Sequestro Internacional de Crianças trata especificamente do sequestro parental ou sequestro familiar, onde um dos genitores retira o próprio filho de forma ilícita de sua residência habitual e o transfere para o exterior, privandoo do convívio com seu outro genitor. Contudo a Convenção da Haia sob o Seqüestro Internacional de Crianças versa, sobre o sequestro no âmbito civil, mais precisamente, quando há restituição da criança, não abrangendo propriamente o seqüestro no âmbito criminal. Sob a forma de cooperação jurídica internacional 6, a Convenção da Haia, é aplicada no trabalho desenvolvido pelos Estados Membros colaborando no combate da subtração ou retenção da criança no âmbito internacional, de tal modo que a aplicação dos Direitos Humanos no contexto legal do Direito Internacional Privado assume papel de grande importância nas relações internacionais como mostra a seguir, Nádia de Araújo (ARAÚJO, 2011, p. 293): Para garantir a rapidez e a eficácia do trânsito de atos processuais e jurisdicionais são necessárias normas especiais, que permitam o cumprimento dessas medidas. Essa obrigação dos Estados resulta de um dever de cooperação mútua para assegurar o pleno funcionamento da 6 Significa, em sentido amplo, o intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais provenientes do Judiciário de um Estado estrangeiro. (...) (ARAUJO, 2011, p.291, 292.) 7

8 Justiça. Ao mesmo tempo, deve-se também assegurar os direitos fundamentais protegidos no âmbito da Constituição e dos Tratados Internacionais de direitos humanos. Esses direitos fazem parte de um catálogo dos direitos do cidadão e não mais apenas uma obrigação entre as nações soberanas, por força da cortesia internacional. (...) Neste sentido, com base nas disposições do Art. 4º da Convenção da Haia 7, aplica-se a Convenção sempre que houver conflitos internacionais causados por um dos genitores do menor, ou por quem detém o direito de guarda 8. Artigo 4º - A Convenção aplica-se a qualquer criança que tenha residência habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violação do direito de guarda ou de visita. A aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de dezesseis anos. Importante salientar, que seguindo os ensinamentos de Jacob Dolinger, que remete a análise, quanto à aplicação da presente Convenção, pois devem a ela seguir, todos aqueles que possuem residência habitual em um dos Estados contratantes, A presente convenção se aplica a todos os menores que têm sua residência habitual em um dos estados contratantes. (DOLINGER, 2003, p. 152.) De outro lado, a legislação vigente na forma do Art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente 9 cabe à família e ao Estado, zelar pelo bem estar social e afetivo da criança, trazendo o interesse do menor, o amor e a compreensão familiar para o desenvolvimento pleno da criança, sendo a proteção do menor o objetivo principal das buscas. Diante destes dispositivos legais que asseguram os interesses da Criança, a Declaração Universal dos Direitos das Crianças, de 20 de novembro de 1959 da UNICEF surge na forma de amparo legal, reforçando o interesse mutuo pela proteção e pelo convívio da criança, julgando ser no seio familiar o melhor local para o desenvolvimento integral da criança. Aplica-se, via de regra a Convenção da Haia, quando verificado o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo Tratado Internacional, e logo após a análise da ilicitude da 7 Acesso em : Disponível em 8 Conforme o dispositivo expresso na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças em seu Art. 5: Nos termos da presente Convenção o direito de guarda compreenderá os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar de sua residência; O direito de visita compreenderá o direito de levar uma criança, por um período de tempo limitado para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside. 9 Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (ECA, 1990) 8

9 transferência ou da retenção do menor, no que tange a sua guarda, não obstante, a Constituição Federal traz expresso em seu art que é dever da família, da sociedade e do Estado (e as sociedade) assegurar a criança ao adolescente e ao jovem o direito a vida, saúde, educação e ao convívio familiar, trazendo consigo um dos princípios básicos assegurados à criança na forma da legislação brasileira. A Convenção de Haia sob os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, em seu enfoque principal busca garantir os direitos da Criança, bem como também assume a forma de prevenção contra o sequestro Internacional de Crianças, porém não é considerado necessariamente que a criança deva retornar ao seu país de origem, pois se analisa principalmente o melhor interesse da criança. Atua sobre questões familiares que englobam a disputa judicial dos genitores que se encontram em dois países distintos, age em nome da criança quando a mesma vem sendo alvo de restrições familiares, visando à permanência da criança no seio familiar, bem como em seu Art que considera ilícita a transferência ou retenção de uma criança. Artigo 3 A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse estálo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alínea a: pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado. Seguindo a linha de raciocínio, com base na Convenção da Haia, cabe a cada Estado parte, criar ou designar uma autoridade central, para que amparado na legislação vigente da Convenção passe a desempenhar as funções descritas em seu Art. 7, de modo que caberá a esta autoridade aplicar todos os meios possíveis de cooperação técnica ou jurídica, para que o retorno do menor subtraído seja efetuado o mais breve possível, desempenhando a busca, sua localização e intermediando e facilitando o retorno imediato da criança. A Convenção de Haia no contexto da subtração internacional de crianças visa à restituição da Criança o mais breve possível a sua residência habitual, ressaltando sempre que 10 Art É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 11 Acesso em : disponível em 9

10 deva ser observado o princípio do melhor interesse da criança, bem como qual à medida que contribuirá de forma mais efetiva para o desenvolvimento do seu bem-estar, contudo a Convenção de Haia em seu art assegura que a autoridade judicial ou administrativa do Estado não é obrigada a ordenar o retorno imediato da criança, quando comprovado que existe risco grave em se tratando do retorno a seu país de origem. Quanto ao pedido de repatriação, este ocorre no momento em que é oferecido o pedido de restituição da criança, no Brasil quando ocorre o caso de sequestro internacional de crianças e a mesma é trazida para o território brasileiro, quando a autoridade central federal dá inicio a partir do momento em que recebe diretamente da autoridade central estrangeira o pedido de restituição da criança. Outra possibilidade para que seja feita a restituição da criança é que a família ou quem detenha a guarda do menor ingresse em juízo diretamente com auxilio de um advogado, porém neste caso a atuação da autoridade central brasileira se limitará a requerer a atuação da INTERPOL para a localização da criança e prestar esclarecimentos sobre os trâmites e diligências no âmbito da Convenção 13. Entretanto, quando observada demora injustificada no procedimento aplicado, ou seja, sempre que houver o envolvimento de uma criança subtraida ou retída ilegalmente em outro país, a Secretaria de Direitos Humanos assume o devido dever legal de atuar na solução do problema para que ocorra o mais breve possivel a resolução do caso, seja o retorno deste menor para o seu país de origem, ou seja, a medida de proteção que lhe assegure todos os direitos necessários para a preservação de seu bem-estar. Quando ocorre o Sequestro Internacional de Crianças, este deve ser comunicado a uma autoridade central no período compreendido de até um ano após o fato consumado, ficando então o retorno da criança é decretado de imediato, passando assim as autoridades estar 12 Art. 13 Sem prejuízo das disposições contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retomo da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retomo provar: a) que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável. A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o e retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecida pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança. 13 Acesso em : Disponível em: pagina=pedidorepatriacao 10

11 cientes da retenção ilícita do menor de modo que devendo as mesmas prezar por sua segurança e de imediato buscar a repatriação deste menor. De tal modo a denuncia pode ser efetuada por qualquer individuo, desde que este saiba que a criança fora retida ou subtraída ilegalmente de sua residência habitual e transferida ao exterior, por um de seus genitores ou então por familiar responsável que detém a guarda do mesmo, configurando assim o sequestro indevido da criança, ou seja, o Seqüestro Internacional da Criança, amparado pela Convenção da Haia. Salienta-se, que no Brasil o julgamento dos casos relacionados há subtração internacional de crianças ou a retenção das mesmas, por um de seus genitores ou por quem detenha a guarda da criança, não é de competência do Poder Judiciário brasileiro. Pois este deve ser reconhecido e julgado pelo Poder Judiciário do Estado onde comprovada a residência habitual da criança, sendo de conhecimento exclusivo do mesmo. Todavia, são julgados na Justiça Estadual apenas os casos em que a Justiça Federal optar pela não utilização da Convenção de Haia. 4.1 DECISÕES DA JUSTIÇA FEDERAL: ANÁLISE DE CASOS. Diante das inúmeras transformações da estrutura familiar atual, torna-se cada vez mais comum, se deparar (em) com famílias transacionais, pois dentre as facilidades de ingressar em outro país, destaca-se uma imensa facilidade tanto para formar novas famílias bem como para efetuar a dissolução das mesmas. Neste sentido algumas considerações sobre as decisões a seguir, as quais serviram de fundamento ao estudo, para elaboração do presente trabalho de conclusão de curso. EMENTA: CONVENÇÃO DE HAIA. RETENÇÃO ILEGAL DE MENOR. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA À MÃE. RETORNO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. AUSENCIA. Em razão da difícil reversão da medida acaso se autorize o retorno do menor ao seu país de origem, é temerário decidir em sentido contrário à decisão agravada, que manteve o menor com a mãe, em razão da guarda provisória a ela já deferida. Ausência dos requisitos legais a autorizar, de pronto, o retorno imediato do menor ao seu país de origem, sem, ao menos, oportunizar o debate sobre a suposta situação da ilegalidade da retenção. (TRF4, AG , Quarta Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, D.E. 20/11/2012) Trata a ementa acima de decisão proferida em Agravo de Instrumento incidente nos autos da ação de reconhecimento de retenção ilegal do menor no país, recurso este interposto contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela formalizado pelo agravante, e 11

12 em decisão que abarca a ação que deferiu o pedido de antecipação de tutela, no qual deferiu a guarda provisória do menor a sua genitora. Neste caso, nota-se que foi possível utilizar-se do art. 13 alínea b da Convenção de Haia, o qual dá amparo à autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido a não obrigar o retorno imediato do menor a seu país de origem, se comprovado que existe risco ou perigo eminente ao menor, se o mesmo tenha seu retorno autorizado, visto que então observado o comportamento do pai do menor, julgou-se sob os aspectos civis da Convenção que o melhor para o bem-estar da criança seria permanecer no Brasil ao lado da mãe, pois o pai até mesmo deferiu ameaças à mãe do menor, enquadrando-se inclusive, em penalidades previstas na Lei Maria da Penha. No segundo caso, cuja decisão transcreve-se abaixo, pode-se observar que dentre as prioridades da Convenção da Haia está o bem estar do menor e o interesse do mesmo, bem como a integridade física e emocional da criança, pois o Direito Internacional Privado assegura como principio básico de seu ordenamento a valorização dos Direitos Humanos, buscando então cercar-se de provas perícias, estudo social e até mesmo de avaliações psicológicas as quais virão de fato avaliar a estrutura física e psíquica na qual o menor estará inserido. Ressalta-se que no momento em que ocorre a separação dos pais esta criança resta exposta a danos emocionais e muitas vezes psíquicos, devendo a mesma ser poupada de todo e qualquer prejuízo ou perigo que uma nova mudança pode causar-lhe. EMENTA: BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. PAI ESPANHOL. MÃE BRASILEIRA. CONVENÇÃO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. PROVA PERICIAL REALIZADA. ESTUDO SOCIAL E AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DAS CRIANÇAS. DANOS PSÍQUICOS E EMOCIONAIS SE HOUVER RETORNO DA CRIANÇA AO PAÍS DE ORIGEM. A perícia realizada comprova que os menores vivem em boas condições de higiene e organização no Brasil, freqüentam escola de educação infantil, e possuem laços afetivos intensos com os parentes e amigos. Uma nova mudança de País e de referências pode representar uma reedição da vivência traumática da separação inicial, que deve ser evitada, neste momento, em atenção ao princípio do melhor interesse da criança. Compatibilização da Convenção de Haia com a nossa Constituição, para dar prioridade ao bem-estar das crianças. Desprovimento da apelação da União. (TRF4, APELREEX , Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 18/11/2012) Pela análise da ementa extraída da decisão prolatada na Apelação de no , contra sentença que julgou improcedente o pedido de busca e apreensão de menores, onde filhas de mãe brasileira e pai espanhol, com residência habitual em ambos os 12

13 países, Brasil e Espanha, percebe-se que a Convenção de Haia fora aplicada sob seu Aspecto Civil na medida em que fora preservado o bem-estar das menores, considerando a situação em se encontram e as condições das mesmas. Diante da complexidade dos fatos julgou-se necessário à produção de prova pericial, e psicológica, bem como estudo social do caso, nos quais ficou comprovado que às menores vivem em boas condições de higiene e organização no Brasil, freqüentam escola de educação infantil, e possuem laços afetivos intensos com os parentes e amigos, que residem no Brasil. Sendo assim, considerado que uma nova mudança de país poderia ser traumática ao desenvolvimento social e emocional das menores, ressaltando antes de qualquer outro objetivo que aplicação a Convenção Sob os Aspectos Civis o qual zela pelo principio do melhor interesse e do bem-estar da criança. O Recurso foi negado por unanimidade pela Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, visto que, fora observado e analisado para os devidos fins, como prioridade da causa: o bem-estar dos menores. Sendo levada em consideração a compatibilização da Convenção de Haia com a Constituição Federal. Seguindo esta linha a decisão a abaixo, traz o relato de uma ação cautelar de busca e apreensão de menor, com base na Convenção da Haia, segundo a qual se baseia no fato de um menor ao qual fora retirado ilicitamente de sua residência habitual, por sua genitora, o que acaba por se enquadrar nas hipóteses de subtração ilícita de menor, previstas na Convenção da Haia, e tendo sua residência habitual transferida para o exterior, passando assim o convívio familiar com o pai, estar privado, por mera decisão da mãe. Neste caso, a decisão levou em consideração o que era o melhor para o filho, considerando o princípio do melhor interesse da criança. DECISÃO: Relatório. A União Federal ajuizou ação cautelar de busca e apreensão do menor Lorenzo Guimarães Ayubo, filho de Rita de Cássia Cordeiro Guimarães e Ariel Berina Ayubo, a fim de assegurar o retorno aos Estados Unidos da América, ante a retirada ilícita do convívio com o pai. Narra que a Sra. Rita de Cássia Cordeiro Guimarães, então casada com o pai do menor, teria deixado o domicílio conjugal em agosto de 2004, junto com o filho, portanto autorização dada pelo pai para acompanhá-la em viagem ao Brasil sob a condição de retorno ao território americano tão logo ultimado a visita aos familiares da Sra. Rita de Cássia Cordeiro Guimarães, no dia 9/8/2004. Não tendo havido o retorno, o Sr. Ariel Berina Ayubo acionou as autoridades norte-americanas com atribuições para, com base na Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis da Subtração Ilícita ou Retenção Ilegal de Menores, remeter à respectiva Autoridade Central brasileira pedido de cooperação jurídica. 13

14 Trata-se o caso de ação ajuizada pela União Federal, órgão competente para o ajuizamento da ação cautelar de busca e apreensão de menor, fruto da união de mãe de nacionalidade brasileira, e pai de nacionalidade americana. Na decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, observa-se que a mesma visa à preservação da saúde emocional do menor. Sendo assim a apelação do Ministério Público Federal foi recebida no duplo efeito, e diante do fato, de a sentença já estar suspensa, desnecessário o deferimento do pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pela autora, levando ao indeferimento do seu pedido. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS No decorrer do estudo dos casos, através da pesquisa jurisprudencial, podem-se observar nitidamente, quais formas que levam ao desencadear com o sequestro internacional de crianças, bem como quais os procedimentos necessários para o retorno da criança a seu domicilio. Quanto ao estudo de caso fora analisada a estrutura da família moderna como sendo uma das principais causas da retenção ilegal de crianças de seu domicilio habitual, ou seja, a retirada ilegal de um menor de seu domicilio para um país estrangeiro por um de seus genitores ou por quem detém a guarda do menor sem o consentimento do outro. Há de se ressaltar que o estudo fora analisado com base em casos julgados pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, observando-se que foi considerado o principio básico para suas decisões, o bem estar do menor através da realização de provas periciais, as quais vêm, como ferramenta de analise, para um julgamento preciso, que não afete, nem interfira no bem-estar do menor, tendo em vista que o mesmo deve ser preservado dos riscos e dos perigos físicos e psíquicos que um retorno ou até mesmo uma separação pode-lhe causar. Com relação ao primeiro caso, observa-se que: no caso apresentado julgou-se temerário uma nova decisão quanto ao retorno do menor ao seu país de origem. No segundo caso figurou a prova pericial como de suma importância para a decisão encontrada e no que tange ao terceiro caso analisou-se a retenção ilícita da criança em favor único e exclusivo da mãe, sendo sua mera vontade o motivo da retenção do menor. Observa-se que entre os argumentos apresentados quando da retenção ou da subtração do menor, está a vontade dos pais como a principal causa dos sequestros Internacionais de Crianças no âmbito civil. De tal modo o Tribunal Regional Federal da 4º Região amparado pela Convenção da Haia, ressalta em suas decisões o principio da dignidade da pessoa humana como sendo um dos principais objetivos a serem assegurados em casos de sequestro internacional de crianças. 14

15 Não obstante o mesmo julga pelo melhor interesse do menor, aquém do retorno imediato da criança, dando ênfase para o bem-estar e o melhor interesse do menor. 6 REFERÊNCIAS ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Combate à Subtração Internacional de Crianças: A Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. 1. Edição. Brasília: AGU/PGU, 2011, p. 7; 10. Disponível em = Acesso em ARAUJO, Nadia de, Direito Internacional Privado. Teoria e Prática Brasileira. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, p DOLINGER, Jacob, Direito Internacional Privado: A criança no Direito Internacional Privado- Rio de Janeiro: Renovar, p ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - Lei nº de 13 de julho de Estatuto da Criança e do Adolescente GORCZEVSKI, Clovis, Direitos Humanos e Participação Política: vol. II- Porto Alegre: Imprensa Livre, p MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Acesso em Disponível em: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Decreto Acesso em : Disponível em: Disponível em: RECHSTEINER, Beat Walter, Direito Internacional Privado: Teoria e Prática- 12. ed. rev. atual: São Paulo: Saraiva, p TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. Acesso em : Disponível em: 15