CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL

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1 CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PENAL E POLÍTICA CRIMINAL ROMULO RHEMO PALITOT BRAGA * Sumário: Introdução; 1- Fixação de bases sobre o Direito penal; 2- A importância do estudo da política criminal; 3 A política criminal com observância ao Estado democrático de Direito; 4- Referências. 1- FIXAÇÃO DE BASES SOBRE O DIREITO PENAL A denominação Direito penal não é contemplada de maneira unânime entre os juristas que se ocupam de seu estudo. Para referir-se a ciência dos delitos e das penas a denominação Direito criminal é igualmente utilizada, pois esta última se aplica com certa frequência todas as vezes que permite incluir ao lado da pena outras consequências jurídicas, a exemplo das medidas de segurança. Historicamente outras denominações foram apresentadas, sem que nenhuma delas tivesse o mesmo respaldo concedido à denominação Direito penal. Apesar disto, a questão é praticamente carente de relevância, pois tanto a pena como as medidas participam de uma característica comum, ou seja, a de serem consequências jurídicas dentro da infração à lei penal. A pena como consequência de maior relevância dentro do Direito penal perdeu o lugar que teve em tempos anteriores, ao considerar na atualidade como mais eficaz um adequado sistema de medidas de segurança para combater uma série de sujeitos aos quais a pena não intimida 1. Para Cobo del Rosal e Vives Antón, as medidas de segurança tem o mesmo caráter aflitivo que constitui a nota essencial da pena. Estes autores definem o Direito penal como o conjunto de normas jurídico-positivas, reguladoras do poder punitivo do Estado que definem como delitos ou estados perigosos determinados 1* Professor Titular de Direito Penal do Centro Universitário de João Pessoa UNIPÊ; Professor permanente do Programa de Pós-Graduação em Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba UFPB; Mestre e Doutor em Direito Penal pela Universitat de València, Espanha;; Advogado. MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Introducción al Derecho Penal. Panamá. Panamá Viejo

2 pressupostos aos que assinam certas consequências jurídicas denominadas penas ou medidas de segurança 2. Para Nilo Batista, a pena é a condição de existência jurídica do crime ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja também ou apenas como uma medida de segurança. Pode-se, portanto, afirmar com Mir Puig que a pena 'não é apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence. Em segundo lugar, porque as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo, e, portanto com indiscutível matiz penal' 3. No pensamento de Roxin, toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro 4. Este renomado autor considera que o Direito penal se compõe do somatório de todos os preceitos que regulam os pressupostos ou consequências de uma conduta culminada com uma pena ou como uma medida de segurança e correção 5. No entendimento de Mir Puig, o Direito penal consiste numa forma de controle social 6 o suficientemente importante para que, por uma parte, tenha sido monopolizado pelo Estado e, por outra parte, constitua uma das parcelas fundamentais do poder estatal que desde a Revolução francesa se considera necessário delimitar com a máxima claridade possível como garantia do cidadão 7. Em sentido objetivo, Direito penal faz parte do ordenamento jurídico, formando um conjunto de normas jurídicas editadas pelo Estado, dotando-se assim de caráter obrigatório. É perfeitamente possível diferenciar das demais normas, pois enquanto emanadas da vontade geral se impõe a todos os cidadãos, estando incluídos igualmente aqueles que não compartem, sob 2 COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal parte general. 5ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia pág BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Revan. Rio de Janeiro pág ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Título original em alemão: Strafrecht. allgemeiner. teil. 2ª ed. (1994). Traduzido para o castelhano por Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas. Madrid pág ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Ob. cit. pág Outros meios de controle social podem também ser obtido através de normas jurídicas possuidoras de sanções, a exemplo do Direito Administrativo. Neste sentido, vide: MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. 4ª ed. Barcelona pág MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. Ob. cit. pág. 5. (tradução do autor). 2

3 ameaça de sanção ou medidas de segurança. Num Estado democrático, estas se manifestam a vontade da maioria que se converte na expressão da geral. E quando entram em vigor passam a vincular a todos os cidadãos e a todos os poderes do Estado, impondo-se coativamente, dando lugar em caso de não cumprimento às consequências jurídicas pertinentes 8. A definição do Direito penal em sentido objetivo não se preocupa na abordagem de outros aspectos transcendentes do mesmo, excluindo da sua análise toda consideração da reparação do dano causado pelo infrator da norma penal. Esta omissão é vista por alguns autores como incorreta, pois uma definição do Direito penal desde a perspectiva objetiva deve incluir a questão da responsabilidade civil derivada do delito, sendo este um dos principais pontos de debate na atualidade 9. O que diferencia o Direito penal é a formalização do controle, liberando-lhe, dentro do possível, da espontaneidade, da surpresa, do conjunturismo e da subjetividade próprios de outros sistemas de controle social 10. O Direito penal em sentido subjetivo indaga a respeito da faculdade do Estado em estabelecer as penas ou medidas de segurança como consequência do não cumprimento da ordem ou da realização da proibição prevista com antecipação pela lei penal. Cabe ao Estado estabelecer a postestad punitiva, ao mesmo tempo em que estabelece os limites deste poder, pois em nenhum episódio deve ser ilimitada, caso contrário pode surgir a nefasta tirania. Em outras palavras, o Estado não pode usar o ius puniendi de maneia indiscriminada, pois não está dotado de legitimidade para criminalizar todo comportamento humano, assim como lhe carece legitimidade para impor qualquer forma de reação penal. É correto afirmar o ius puniendi ou Direito penal subjetivo como a potestad penal do Estado em declarar puníveis determinados feitos aos que impõem penas ou medidas de segurança, porém, em todo caso dentro de um contexto, como se deduz quando se realiza referência aos limites ao ius 8 Vide: CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Reflexiones sobre el concepto de derecho penal. in «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. I. Institut de Criminología. Universitat de València. Valencia pp. 343/ Neste sentido MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Intrudución al Derecho Penal. Ob. cit. pág MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal parte general. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia pág

4 puniendi, que deixa devidamente claro que dita potestad refere-se a produção de normas, ou seja, à criminalização primária 11. Por fim, o Direito penal é a última ratio do ordenamento jurídico de um Estado, constituindo-se no instrumento detentor de maior poder para realizar os objetivos postos e exigidos pela comunidade política. Em efeito, a função do Direito penal tanto para o Estado liberal como para o Estado social é a tutela ou proteção dos bens e interesses cujo pacífico desfrute de garantir o Direito em virtude de sua própria natureza de ordem de coexistência entre os cidadãos 12. O Direito penal não é simplesmente um conjunto de normas estáticas ordenadas esteticamente, mas sim faz parte de um sistema complexo e dinâmico ao cumprir funções concretas dentro da relação social. 2 - A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DA POLÍTICA CRIMINAL Não se sabe até hoje quem utilizou pela primeira vez a denominação política criminal, alguns autores apontam que foi Feuerbach ou Henke, apesar disto, Beccaría foi o ponto inicial desta corrente em 1764 com sua obra Dos delitos e das penas 13. Foram várias e significantes as modificações que sofreu a política criminal desde sua aparição a princípios do Século XIX, quando o que se buscava era a imposição de métodos repressivos patrocinados pelo Estado. A repressão, atualmente, como forma estrita de castigo perdeu seu sentido no ordenamento penal. Atualmente, o estudo da política criminal não está limitado às intervenções jurídicas ou extrajudiciais, mas sim se centra na busca da prevenção ou redução da delinquência, finalidade que está constituída como um dos principais problemas a ser enfrentado por qualquer Estado 14. A política criminal tem como objetivo implantar mecanismos de prevenção em detrimento da luta estabelecida contra a criminalidade. Como desafio superior surge o 11 HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán. El derecho penal y sus límites. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia. Universitat de València. Valencia pp.5/ MIRA JAVIER. Javier. Función del derecho penal y forma de Estado. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia. Universitat de València. Valencia pp 393/ BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido para o português por Torrieri Guimarães. Hemus. São Paulo Neste sentido BARBERET HAVICAN, Rosemary. «La investigación criminológica y la política criminal». In: Política criminal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid pág

5 fenômeno do crime organizado transnacional, que é a tendência mais significativa da delinquência internacional. Deste modo, para fazer frente aos fenômenos delitivos, resulta importante a busca de mecanismos adequados e político-criminalmente satisfatórios, sem a necessidade isolada de imposição de penas desproporcionais e exacerbadas. Ademais, o que se pretende é a proteção do indivíduo frente a estes tipos de intervenções dispensáveis e sem critérios científicos que é praticada pelo Estado. Com tudo isto, o papel que o legislador desenvolve é de observar e respeitar os direitos fundamentais, constitucionalmente reconhecidos, para a interpretação de todo fenômeno jurídico, assim como realizar uma correta aplicação da política criminal. O legislador não tem vedado a possibilidade de elaborar leis que limitem direitos fundamentais presentes no texto constitucional, desde o momento em que a mesma Constituição resulte possível fazer tal limitação da norma 15. Como não poderia ser diferente, a política criminal é mais que simplesmente legislar, é a busca de medidas e critérios de caráter jurídico, social, educativo, econômico e de índole similar, estabelecidas pelo poderes públicos para prevenir e reagir frente ao fenômeno criminal, com o fim de manter sob controle tolerável os índices de criminalidade numa determinada sociedade 16. A política criminal ostenta o poder de definir o processo dento da sociedade, e, portanto, de dirigir e organizar o sistema social em relação à matéria criminal 17. Em verdade, surge, também, a necessidade da valoração e cumprimento enquanto ao princípio de proporcionalidade 18, no momento de elaboração legislativa das normas penais, precisamente observadas tanto pelo legislador penal, como pelo intérprete constitucional. No entanto, a importância do princípio de proporcionalidade é inclusive mais que isto, pois não constitui 15 Neste sentido GAMA DE MAGALHÃES GOMES, Mariângela. O princípio da proporcionalidade no direito penal. Revista dos Tribunais. São Paulo pp. 23 y ss. 16 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch. Valencia pág. 22. (tradução do autor) 17 BUSTOS RAMIREZ. Juan. «Política criminal y estado». In: Estudios jurídicos en memoria del Profesor José Ramón Casabó Ruiz. 1º Vol. Institut de Criminología. Universitat de València. Valencia pág O vigente Código penal espanhol não formula corretamente o principio da proporcionalidade, em que se fundamenta a justificação ética das medidas de segurança, segundo a opinião predominante na Ciência do Direito penal espanhol e alemão. 5

6 exclusivamente um mero orientador político criminal, é uma maneira de exercer o controle por parte do Tribunal Constitucional 19. O enfrentamento exclusivo da atividade criminal através do Direito penal é um equívoco sem precedente, pois sua utilização separada de outros procedimentos satisfatórios não desempenha nenhuma função motivadora de respeito à norma 20. Resultando, uma mera utopia imaginar soluções mágicas ou órfãs de caráter científico e sem responsabilidade com a questão. 3- A POLÍTICA CRIMINAL COM OBSERVÂNCIA AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO É coerente, como bem observa Roxin 21, ter em mente que na atualidade a política criminal não tem como objetivo a luta contra a criminalidade a qualquer preço, mas sim deve observar os parâmetros jurídicos e constitucionais na luta contra o delito, sempre com respeitando os princípios que regem o chamado Estado de Direito 22. Deve-se respeitar os direitos e liberdades que têm os cidadãos, cobrando, por outro lado, a eles, o cumprimento de suas obrigações. Zaffaronni, considera que una política criminal, que sueñe con que su objeto sea la erradicación de la delincuencia será absurda, porque el delito en 19 Epistemologicamente, a palavra princípio, apresenta distintos significados, entre os quais se encontra o do momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. Porém, no sentido utilizado pelo Direito indica uma ordenação em que irradia e imanta os sistemas de direito positivo. Na doutrina alemã se utilizam as nomenclaturas proporcionalidade e proibição de excesso. Com relação ao Brasil, o Supremo Tribunal Federal adotou a denominação de principio de proporcionalidade, em Sobre o princípio de proporcionalidade vide: GAMA DE MAGALHÃES GOMES, Mariângela. O princípio da proporcionalidade no direito penal. Ob. cit. pp. 35 y ss. 20 GOMES, Luiz Flavio y CERVINI, Raúl. Crime organizado enfoques criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político criminal. Revista dos Tribunais. São Paulo pág ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia pág O Estado de Direito, Rechtsstaat, surge no início do século XIX, com uma dimensão da discutida «via especial» do constitucionalismo alemão. Pretendia-se com isto significar que o constitucionalismo alemão situava-se entre as propostas constitucionais do chamado «constitucionalismo da restauração» (paradigma: Carta Constitucional de Luis XVIII, de 1812) com o principio estruturante o principio monárquico e o «constitucionalismo da revolução», com o principio, também estruturante, da soberania nacional (ou popular). Inicialmente o Estado de direito começou por ser caracterizado por términos muito abstratos, como «Estado da Razão», «Estado limitado no nome da autodeterminação da pessoa». Sobre o Estado de direito: GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 4ª ed. Almedina. Coimbra. pp. 96 y 97. Vide também: GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra. Coimbra

7 su contenido concreto, es un concepto cultural y, por ende, relativo, históricamente condicionado. Siempre habrá delitos, siempre habrá conductas jurídicamente prohibidas y reprochables. El día que deje de haber hombres que infrinjan las normas de una sociedad dada, ésta dejará de ser dinámica, se convertirá en estática, o sea, en un panal de abejas o en un hormiguero en que sus habitantes sean mutantes, pero no hombres 23. Conforme estes aspectos, a criminalidade não é um problema ou produto dos chamados países desenvolvidos ou em via de desenvolvimento, de um Estado democrático ou totalitário 24, é uma realidade que desafia a todos os governos a nível mundial há muito tempo. Porém, a luta empreendida no transcurso da história pelos Estados é um testemunho da evolução e conquista da democracia, que deve ser preservada e mantida sobre todos os aspectos, para que desta forma se possa conseguir plenamente o combate contra toda forma de criminalidade, assegurando os meios necessários para que os cidadãos possam exteriorizar sua vontade, sua liberdade e gozar dos direitos fundamentais. Interessante observar que o Estado tem sido o grande responsável pela defesa dos distintos interesses ou problemas surgidos na sociedade, porém é incompreensível a utilização de ameaças à liberdade, principalmente estabelecidas pelo Estado democrático de Direito. Este Estado democrático de Direito rege com forças o princípio de rendição de todos ao império da lei. É Estado de Direito porque ninguém, nem sequer o poder público, ou chefe de Estado, podem atuar fora dos limites que marcam as próprias normas jurídicas, dotando assim vigência à segurança jurídica e vedando o arbítrio na atuação dos indivíduos e à própria administração. E é Estado democrático porque o poder legislativo se encontra em situação relevante frente aos poderes executivo e judiciário. E em efeito, se a soberania reside no povo, será a representação institucional do povo, o Parlamento, quem organiza o desenvolvimento da vida social através do instrumento da lei, submetendo o resto de poderes aos ditames desta ZAFFARRONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana. Hammurabi. Buenos Aires. pág Sobre a diferença no combate ao fenômeno criminal estabelecidas pelos governos totalitários e democráticos vide: BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Ob. cit. pp. 25 y ss. 7

8 Em contrapartida, a implantação de medidas ou pensamento através de sua imposição pode derivar o surgimento de ditadura. E em aquelas localidades onde, todavia, não chegou o pluralismo político, ou ainda existem pensamentos equivocados e sem sintonia com a nova realidade, deverão ocorrer mudanças necessários com a finalidade de poder se implantar a democracia e o respeito ao Estado democrático de Direito, onde a intervenção repressiva e limitadora da liberdade se deem estritamente nos casos estabelecidos pela lei e de maneira fundamentada, segundos os parâmetros constitucionais. REFERÊNCIAS BARBERET HAVICAN, Rosemary. «La investigación criminológica y la política criminal». In: Política criminal. Consejo General del Poder Judicial. Madrid BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Revan. Rio de Janeiro BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduzido para o português por Torrieri Guimarães. Hemus. São Paulo BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch. Valencia Ensayos de derecho penal y política criminal. Editorial Jurídica Continental. San José BUSTOS RAMIREZ. Juan. «Política criminal y estado». In: Estudios jurídicos en memoria del Profesor José Ramón Casabó Ruiz. 1º Vol. Institut de Criminología. Universitat de València. Valencia CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Reflexiones sobre el concepto de derecho penal. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. I. Institut de Criminología. Universitat de Valencia. Valencia COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal parte general. 5ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Ensayos de derecho penal y política criminal. Editorial Jurídica Continental. San José pp. 241/242. (tradução do autor) 8

9 GAMA DE MAGALHÃES GOMES, Mariângela. O princípio da proporcionalidade no direito penal. Revista dos Tribunais. São Paulo GOMES CANOTILHO, J.J. Direito constitucional e teoria da constituição. 4ª ed. Almedina. Coimbra. GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra. Coimbra GOMES, Luiz Flavio y CERVINI, Raúl. Crime organizado enfoques criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político criminal. Revista dos Tribunais. São Paulo HORMAZÁBAL MALARÉE, Hermán. El derecho penal y sus límites. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Universitat de Valencia Institut de Criminología. Universitat de València. Valencia MIR PUIG, Santiago. Derecho penal parte general. 4ª ed. Barcelona MIRA JAVIER. Javier. Función del derecho penal y forma de Estado. In «Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz». Vol. II. Institut de Criminologia. Universitat de València. Valencia MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal parte general. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Introducción al Derecho Penal. Panamá. Panamá Viejo ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Título original em alemão: Strafrecht. allgemeiner. teil. 2ª ed. (1994). Traduzido para o castelhano por Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas. Madrid La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch. Valencia ZAFFARRONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana. Hammurabi. Buenos Aires. 9