Luiz Flávio Gomes 1, em excelente artigo sobre o tema, sintetizando a matéria e trazendo ao fim seu entendimento, discorre:

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1 Luiz Flávio Gomes 1, em excelente artigo sobre o tema, sintetizando a matéria e trazendo ao fim seu entendimento, discorre: Na origem da questão, temos duas teorias: (a) da ficção jurídica e (b) da realidade ou da personalidade real. A primeira foi sustentada por Savigny, que afirmava que a pessoa jurídica tem existência fictícia e, portanto, não pode delinquir (societas delinquere non potest). Essa é, aliás, a tradição do Direito Romano, que foi seguida nesse ponto pelo Iluminismo, bem como pela Escola Clássica (Feuerbach, Carrara etc.). Todos negavam a possibilidade de se processar criminalmente a pessoa jurídica, mesmo porque, se a pena tem efeito preventivo, aquela não é dotada de capacidade para entender a mensagem da norma. No Brasil, pensam desta forma: Pierangelli, René Dotti, Régis Prado, Silva Franco, Tourinho Filho, R. Delmanto, Mestieri, Toledo etc. A segunda teoria (teoria da realidade ou da personalidade real) foi sustentada, sobretudo, por Otto Gierke, que asseverava a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, reconhecendo nela a capacidade de atuação (societas delinquere potest). No Brasil, no mesmo sentido: Sérgio S. Shecaira, Paulo Affonso Machado, Vladimir Passos e Gilberto Passos, Edis Milaré, Damásio de Jesus etc. Sempre preponderou no Direito Penal brasileiro a tese da incapacidade da pessoa jurídica para ser responsabilizada penalmente (societas delinquere non potest). É da tradição do nosso Direito Penal a vigência da responsabilidade subjetiva (desde o Código Criminal do Império de 1830 exige-se dolo ou culpa para a existência da infração penal). Cuida-se, de resto, de uma consequência natural da adoção de um Direito Penal do ius libertatis, fundado nos princípios da responsabilidade pessoal, subjetiva, da culpabilidade, da personalidade da pena etc. Esse velho e clássico Direito Penal não se compatibiliza com a responsabilidade penal da pessoa jurídica (visto que ela não tem capacidade de ação, não tem capacidade de culpabilidade e não 1 GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade "penal" da pessoa jurídica. Disponível em: setembro Acessado em 22/04/2012 1

2 tem capacidade de pena, nem de motivação do sentido da norma etc.). No Direito comparado, entretanto, são muitos os países que já adotam a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Destaque merece, nesse sentido, o sistema inglês. Aliás, no sistema da common law nunca se questionou essa possibilidade. Sempre vigorou o princípio do societas delinquere potest. Num país sem tradição romano-germânica, que chega a acolher a responsabilidade objetiva para pessoas físicas (strict liability), não poderia mesmo encontrar nenhuma resistência a tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Também merece menção especial o sistema francês atual. Desde 1994 admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica, tendo o legislador feito várias reformas penais e processuais ad hoc, com o escopo de viabilizar essa responsabilização. Em 1999, logo após o início da vigência da Lei 9.605/1998, coordenei um livro que foi dedicado aos temas Responsabilidade penal da pessoa jurídica e Medidas provisórias e Direito Penal (São Paulo: RT, 1999). Na apresentação desse livro (p. 7 a 21), fiz um balanço das teses doutrinárias nele apresentadas, favoráveis ou contrárias à responsabilização "penal" da pessoa jurídica. Sintetizando o que lá se encontra, podemos recordar o seguinte: Klaus Tiedemann sublinha que os agrupamentos criam um ambiente que facilita e incita os autores físicos a cometer delitos em benefício da entidade coletiva. Daí surge a ideia de sancionar não só os autores materiais como também a própria pessoa jurídica. Ada Pellegrini Grinover salienta que a Lei Ambiental 9.605, de , que prevê no artigo 3º a responsabilidade penal da pessoa jurídica, não contém qualquer norma processual ou procedimental sobre a matéria. No entanto, nenhuma falta fazem tais regras processuais específicas, porque o ordenamento jurídico deve ser visto como um todo e nele se encontram as respostas adequadas para o tratamento da questão, observadas, claro, as diferenças que existem entre as diversas disciplinas processuais. Para Cezar Roberto Bitencourt, o Direito Penal não pode a nenhum título e sob nenhum pretexto abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais. A 2

3 responsabilidade penal das pessoas jurídicas apresenta inúmeros problemas, tais como: a) questões de política criminal; b) problema da (in)capacidade da ação; c) a (in)capacidade de culpabilidade; d) o princípio da personalidade da pena; e) as espécies de sanções ou penas aplicáveis às pessoas jurídicas. João Marcello de Araújo Júnior defendia a responsabilidade penal da pessoa jurídica e, para chegar a esta conclusão, partia da análise dos conceitos clássicos de ação, culpabilidade e capacidade da pena, que constituem a dificuldade para que a doutrina tradicional admita tal consequência. Diz que a pessoa jurídica tem capacidade de agir criminosamente. Em sintonia com a doutrina inglesa, holandesa e americana, sustenta que a pessoa jurídica tem capacidade de ação para contratar assim como para descumprir, às vezes criminosamente, o contrato. José Carlos de Oliveira Robaldo sublinha que a responsabilidade penal da pessoa jurídica, que tem previsão legal na CF, artigo 173, 5.º, e artigo 225, 3.º, este último regulamentado pela Lei 9.605/98, no que tange aos crimes ambientais, é de conteúdo administrativo, e não penal. O ordenamento jurídico está a oferecer uma gama de sanções de outras ordens, quer de Direito Civil, quer de Direito Administrativo, que na maioria das vezes são bem mais eficazes na proteção dos bens jurídicos do que a tutela penal, bastando a aplicação adequada. A responsabilidade penal da pessoa jurídica, afirma Maria Celeste C. Leite Santos, em artigo que leva esse título, é uma realidade. Trata-se de uma responsabilidade penal coletiva específica de entes coletivos. A pessoa jurídica é uma pessoa deliberativa e sua capacidade traduz-se em sua competência de atuação ("performativa"). A doutrina francesa é clara ao afirmar que a "vontade coletiva" da empresa não é um mito. Caracterizase em cada etapa da sua existência pela deliberação e pelo voto da Assembleia Geral, de seus membros, Conselhos de Administração, Gerência ou Direção. Essa competência de atuação nos permite reconhecer a possibilidade de ela cometer crimes tanto quanto a pessoa natural (com a consequente responsabilidade social, que é sui generis). Sérgio Salomão Shecaira, que é monografista do assunto, em seu arrazoado, inicia suas considerações asseverando que hoje temos 3

4 o modelo de um novo comportamento social que sugere a existência de um novo paradigma normativo da análise jurídica. Isto é, existem novas regras que apontam para um novo modelo a ser racionalmente construído no âmbito das ciências sociais, cujos reflexos são evidentes na área do Direito, e em particular no que concerne ao Direito Ambiental. A empresa é um dos nódulos essenciais do modo de ser das comunidades nas atuais sociedades pós-industriais. É a empresa, o topo de onde a criminalidade econômica pode advir. Tal concepção leva a que a empresa possa apresentar-se como um verdadeiro centro gerador de imputação penal. Walter Claudius Rothenburg advoga pela capacidade criminal da pessoa jurídica. Com as disposições constitucionais contidas nos arts. 173, 5.º, e 225, 3.º, e a edição da Lei 9.605/98, que "dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente", consagrou-se a sujeição criminal ativa das pessoas jurídicas em nível legislativo; é chegado o momento de se verificar a responsabilização penal dos entes coletivos na prática. William Terra de Oliveira (Responsabilidade penal da pessoa jurídica e sistemas de imputação) reconhece que o nosso país segue um sistema penal de perfil individual. As discussões sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica ganharam corpo após o advento da Constituição Federal de 1988, a qual apresentou, no seu artigo 173, 5.º, uma possibilidade de mudança de sentido quanto à adoção do aforismo societas delinquere non potest. De um lado, se dá então a discussão sobre a conveniência ou não de se admitir esse princípio e, por outro, surge a necessidade de revisar e adotar um novo sistema de imputação individual no cenário empresarial. Diante das discussões sobre o estabelecimento de uma nova teoria a respeito da responsabilidade individual, quando o delito é praticado no seio de uma empresa ou por meio desta, surgiram estudos específicos que indicaram ser perfeitamente possível a construção de mecanismos de imputação diferentes dos manejados pelos operadores jurídicos tradicionais. Nossa posição: não seguimos a atual tendência (no mundo e no Brasil) de admitir a responsabilidade "penal" da pessoa jurídica. Para nós, o Direito penal do ius libertatis é inequivocamente 4

5 incompatível com esse tipo de responsabilidade (cf. infra 22ª seção). Entendemos, portanto, que a única interpretação possível do artigo 3º da Lei 9.605/1998 consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurídica não é propriamente "penal", no sentido estrito da palavra. É mais uma hipótese, isso sim, segundo nossa visão, de Direito Judicial sancionador. Não se trata, destarte, nem de Direito Penal, nem de Direito Administrativo. Não é tema do Direito Penal do ius libertatis porque, dentre as sanções cominadas para a pessoa jurídica, obviamente, não consta a privação da liberdade. Não é assunto do Direito Administrativo porque não é a autoridade administrativa a competente para impor tais sanções. Cabe ao juiz fazer isso, no seio de um processo penal, com observância de todas as garantias constitucionais e legais pertinentes. Conclusão: é matéria do Direito Judicial sancionador, que se caracteriza justamente pelo fato de se exigir a intervenção judicial para a imposição da sanção prevista em lei. 5