UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO Por: Cristina Silveira Menezes Pires Orientador: Prof. Francis Rajzman Rio de Janeiro 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como condição prévia para a conclusão do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Empresarial e dos Negócios. Por: Cristina Silveira Menezes Pires

3 3 AGRADECIMENTOS À minha família, em especial aos meus pais, meu irmão e meu noivo, por estarem ao meu lado me apoiando sempre que preciso.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico esse trabalho aos meus pais que sempre me incentivam a chegar cada vez mais longe.

5 5 RESUMO A presente monografia visa apresentar o instituto da alienação fiduciária, além de apontar as diferenças existentes entre a alienação de bens móveis e imóveis. A questão central desse trabalho acadêmico é discorrer sobre o que ocorre quando existem títulos de crédito vinculados aos contratos de alienação fiduciária de bens móveis. Sendo, portanto, os objetivos desta pesquisa abordar o que ocorre quando existem títulos de crédito vinculados ao contrato na alienação fiduciária de bem móvel, além de diferenciar a alienação fiduciária de bem móvel e imóvel e analisar seus temas controversos, como a influência do Pacto de San José da Costa Rica na questão do infiel depositário.

6 6 METODOLOGIA A referida pesquisa é de natureza bibliográfica, portanto deverá ser a principal técnica de coleta de dados utilizada neste estudo. A pesquisa foi fundamentada principalmente no posicionamento dos autores Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira. Também foi objeto da pesquisa o Código Civil de 1916 comparado com o de 2002, bem como o Decreto Lei 911/69, a Lei 9.514/97, a Lei /2004 e a Constituição da República Federativa do Brasil à luz dos julgados do STJ e STF.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA CAPÍTULO II A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO CAPÍTULO III A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS CAPÍTULO IV O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E A QUESTÃO DO INFIEL DEPOSITÁRIO ANTES E DEPOIS DO CODIGO CIVIL DE 2002 E ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45. CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BIBLIOGRAFIA CITADA INDICE FOLHA DE AVALIAÇÃO

8 8 INTRODUÇÃO: A alienação fiduciária possui uma história antiga, que surgiu primeiramente em Roma até se tornar o instituto que chegou aos nossos dias. A alienação fiduciária trata de uma propriedade que possui além das limitações próprias de uma propriedade resolúvel, restrições legais para atender a função precípua de garantia para a qual foi criada, possuindo como característica principal a revogação do princípio da exclusividade do direito de propriedade. O intuito desse trabalho acadêmico consiste em conceituar a alienação fiduciária dos bens móveis, analisar a questão dos títulos de crédito que podem ser vinculados a eles, além de averiguar as diferenças entre este e a alienação de bens imóveis. Além de explorar controvérsias como a questão da influência do Pacto de San José da Costa Rica com a questão do depositário infiel e o Código Civil de 1916 comparado com o de 2002, bem como o Decreto Lei 911/69, a Lei 9.514/97, a Lei /2004 e a Constituição da República Federativa do Brasil à luz dos julgados do STJ e STF.

9 9 CAPÍTULO I HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA A alienação fiduciária surgiu de modo espontâneo, sendo difícil precisar a época do seu surgimento, visto que desde a antiguidade havia a forma primitiva de transferência da propriedade, mas sem estar inserida em um sistema jurídico. A fidúcia, desde o seu aparecimento histórico, possuía a lealdade e a honestidade como pontos fundamentais. Foi instituído como uma regra de comportamento aceita pela coletividade, com a inclusão de cláusulas para alcançar o fim desejado pelas partes, antes de se tornar uma norma obrigatória A fidúcia no Direito Romano A forma mais antiga de garantia real em Roma foi o penhor, conforme alguns doutrinadores, mas os romanistas afirmam que a fidúcia é que foi a primeira forma de garantia real conhecida. Esse instituto baseado na lealdade e boa-fé, traz a idéia de uma convenção em que, uma das partes, o fiduciário, recebe da outra, o fiduciante, a propriedade de um bem, com a obrigação de dar-lhe uma destinação e restituí-lo, após alcançado o objetivo convencionado. A fidúcia foi referida na Lei das XII Tábuas, embora se tratasse de pacto de efeito moral, sem cunho de obrigatoriedade e coerção.

10 10 A fidúcia romana, nas palavras de José Carlos Moreira Alves: (...) era o contrato pelo qual alguém (o fiduciário) recebia de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa infungível, mediante a mancipatio ou a in iure cessio, obrigando-se de acordo com o estabelecido num pactum oposto ao ato de entrega, a restituí-la ao fiduciante, ou a dar-lhe determinada destinação. (Alves, 1992, p. 143). Ou seja, a fidúcia tinha a idéia de um acordo de boa fé, bilateral e gratuito, em que o fiduciário recebia do fiduciante uma coisa mediante uma venda ou cessão de direito, assumindo a obrigação de lhe dar uma certa destinação e de restituí-la quando exigida. Portanto, a fidúcia no Direito Romano, constituía-se numa forma de garantia mais benéfica ao credor, dando-lhe segurança, mas deixando o devedor praticamente desprotegido, salvo o direito à indenização, já que lhe era impossível perseguir o bem onde quer que se encontrasse A Fidúcia no Direito Germânico Embora extraída do Direito Romano, não é de todo igual, uma vez que no direito romano o fiduciário tinha plena titularidade do bem fiduciado, sendo assim exclusivo senhor, cabendo ao fiduciante confiar na lealdade e honestidade do fiduciário, enquanto que no Direito Germânico, os poderes do fiduciário eram limitados às condições resolutivas em favor do fiduciante, de modo a impedir abuso no poder de disponibilidade do bem.

11 11 Os primeiros a usarem a expressão negócio fiduciário foram os alemães Regelsberger e Goltz que entendiam que esses negócios eram compostos por dois contratos, sendo um contrato real positivo e outro sendo um contrato obrigatório negativo. Dessa concepção, surgiu a denominação de Dualista, já a concepção monista era defendida por Grasseti, por volta do ano de 1936, onde o mesmo entendia que o negócio fiduciário era unitário e causal, onde a transferência da propriedade operava-se sob a condição resolutiva como garantia de realização de um crédito. Podemos concluir que a fidúcia germânica, tanto quanto a romana, era uma garantia real mediante transmissão da coisa, mas diferia daquela, pois a coisa era transmitida sob condição resolutiva de pagamento da dívida, ou seja, assim que cumprida a condição, a propriedade voltava ao alienante A Fidúcia no Direito Inglês A fidúcia de origem romana reaparece no Direito Inglês por meio do instituto do Trust que era um negócio fiduciário cujo caráter fundamental era um desdobramento da propriedade e que teve como antecedente histórico o Use, que representava a relação jurídica pela qual o sujeito revestia-se, segundo a Common Law, de poder jurídico de cujo exercício aproveitava-se economicamente uma terceira pessoa. Existia também o mortgage, antigo e moderno, mais aproximado da fidúcia germânica pela condição resolutiva contida nessa forma de transmissão. O instituto implicava a transferência temporária e condicionada do bem, ou seja, não em pagamento, mas em garantia real do pagamento, entretanto, em caso de inadimplemento do devedor, o credor podia tomar posse do objeto da garantia para vendê-lo e se pagar, restituindo eventual saldo devedor existente.

12 12 O mortgage sintetiza as duas origens históricas (romana e germânica) aperfeiçoadas, oferecendo um modelo de direito real de garantia fiduciária que mais se aproxima da raiz alemã, por ter caráter acessório (pacto adjeto), ou seja, a função de garantia pressupõe um direito de crédito como relação jurídica obrigacional subjacente. Com isso, no Direito Inglês, a alienação fiduciária era caracterizada como sendo um acordo de boa fé, bilateral, caracterizado pela confiança que uma das partes deposita na outra, onde o devedor aliena um bem fiduciariamente ao credor, como garantia do cumprimento de uma determinada obrigação por parte do devedor, que uma vez satisfeita, deverá restituir automaticamente ao devedor a propriedade de tal bem A Fidúcia no Direito Brasileiro A Alienação Fiduciária surgiu no Brasil na década de 1960, época em que houve diversas mudanças econômicas decorrentes das recessões que ocorreram no país, o que levou o governo brasileiro a procurar por um plano de ação econômica para assim conter a inflação, mas somente com a criação da Lei de 1965 é que a idéia da alienação fiduciária foi legalmente enunciada no artigo 66 e seus parágrafos, com função específica de garantia real nos contratos de abertura de crédito para financiamento direto ao consumidor na aquisição de utilidades e bens móveis duráveis. Devido a dúvidas quanto ao artigo 66 em seu 2º da Lei 4.728/65 por ensejar controvérsias com relação ao meio judicial hábil para se reaver o bem, afinal alguns entendiam pela reintegração de posse, outros pela emissão de posse e outros ainda pela ação de depósito. Com isso esse artigo foi alterado pelo Decreto Lei nº 911 em 01/10/1969.

13 13 O caput do artigo 66 da Lei 4.728/65 passou a ter a seguinte redação: Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. Orlando Gomes conceitua alienação fiduciária como sendo: (...) o negócio jurídico consistente na transmissão de propriedade, limitada por uma relação obrigacional que distorce o fim natural do contrato translativo. A Alienação é meio para alcançar o fim de garantia. (Gomes, 1999, p. 34). Apesar de determinadas disposições acerca do assunto ficarem mais precisas, muitas dúvidas ainda remanescem, sem de fato ter uma conclusão sobre elas. Não obstante o surgimento do Decreto Lei nº 911/69, em 03/08/2004 foi publicada a Lei nº que deu nova redação aos parágrafos e ao artigo 66 da Lei 4.728/65, que hoje dispõe o seguinte: Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei n o , de 10 de janeiro de Código Civil, a taxa de

14 14 juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. 1 o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica por números, marcas e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor. 2 o O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, 2 o, I, do Código Penal. 3 o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. 4 o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se,

15 15 também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n o 9.514, de 20 de novembro de o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts , 1.425, 1.426, e da Lei nº , de 10 de janeiro de o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº , de 10 de janeiro de Depois das elucidações acerca da história do instituto, passemos agora a abordar separadamente o tema. CAPÍTULO II DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO A Alienação Fiduciária de Bens Móveis A Alienação Fiduciária de bens móveis, - criada pela Lei nº 4.728/65, que foi modificada pelo Decreto-Lei nº 911/69 e atualmente alterada pela Lei /2004 foi tipificada no artigo 66 como um contrato que constituiu mais um direito real de garantia a propriedade fiduciária. A Alienação Fiduciária é um contrato bilateral porque encerra direitos e obrigações para credor e devedor, que visa transferir a propriedade de coisas

16 16 móveis, com fins de garantia (propriedade fiduciária); é oneroso, porque ambas as partes visam vantagem ou benefício; é formal porque obedece a diversas formalidades; é comutativo, pois as obrigações recíprocas têm relativa equivalência; e por último é acessório, pois tem por objetivo garantir um contrato principal de empréstimo. Essa modalidade de alienação tem por fim a garantia, sendo uma relação jurídica típica, não se confundindo com o penhor (direito real que submete coisa móvel ao pagamento de uma dívida), mandato mercantil (contrato mediante o qual o comerciante confia a outrem a gestão de um ou mais negócios) ou mesmo o depósito (contrato gratuito em virtude do qual alguém confia a outrem a guarda de valor que lhe pertence para ser restituído quando exigido), pois o fiduciário passa a ser o dono dos bens alienados pelo fiduciante, sendo que esta titularidade é restrita e resolúvel, pois não é proprietário pleno, tendo apenas um direito sob condição resolutiva de devolvêlos mediante o pagamento integral da dívida. Para que a relação jurídica na alienação fiduciária seja válida é necessário os requisitos descritos no artigo 104 do Código Civil e são eles: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em Lei. Um assunto importante com relação ao tema é a questão da comprovação da alienação fiduciária perante terceiros, sendo que o que se deve ter em mente é o fato da publicidade do ato em si, devendo se indagar quanto a seguinte questão: É necessário o registro do contrato para que a garantia prevaleça sobre a vontade de terceiros? O parágrafo 1º do artigo 66 da Lei 4.728/65 estabelecia que:

17 17 Art. 66. Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa alienada, até a liquidação da dívida garantida. 1º A alienação fiduciária em garantia somente se prova por escrito, e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada no registro de títulos e documentos, sob pena de não valer contra terceiros, conterá o seguinte: a) o total da dívida ou sua estimativa; b) o prazo ou a época do pagamento; c) a taxa de juros se houver; d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos indispensáveis à sua identificação. Com a alteração sofrida pelo Decreto-Lei 911/69, esse mesmo artigo passou a estabelecer o seguinte: Art A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. 1º A alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatòriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do

18 18 domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes: a) o total da divida ou sua estimativa; b) o local e a data do pagamento; c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os elementos indispensáveis à sua identificação. Sendo que com a Lei /2004, esse dispositivo foi revogado, mas de qualquer forma, podemos observar que independente das alterações legislativas, para que o contrato de alienação fiduciária em garantia valha contra terceiros é indispensável o registro do Contrato no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, pois caso contrário só teria validade entre as partes Os títulos de crédito Podemos verificar que em Decretos-Lei e Leis houve a disciplina sobre a matéria, como o Decreto-Lei 413/69 que disciplinou os títulos de crédito industrial, acolhendo a alienação fiduciária para financiamentos industriais e para capital de giro de empresas. A Lei nº 6.313/75, que dispõe sobre título de crédito a exportação, estabeleceu a aplicação dos dispositivos do Decreto-Lei 413/69 a esses títulos, o que significa a admissão da alienação fiduciária em garantia dessas operações.

19 19 A Lei nº 6.840/80, que dispôs sobre os títulos de crédito comercial, também estabelece a aplicabilidade das normas do Decreto-Lei 413/69 a esses títulos e, em consequência, a possibilidade de constituição de garantia por meio de alienação fiduciária. Com as alterações sofridas pela necessidade de se disciplinar a matéria e para que houvesse medidas para o desenvolvimento do Mercado de Capitais, surgiu a Lei 4.728/65, modificadas posteriormente pelo Decreto-Lei 911/69 e mais recentemente pela Lei /2004, que estabeleceu o artigo 66-B, que dispõe sobre o tema dos títulos de crédito em seu parágrafo 3º: Art. 66-B (...) 3 o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada. Sendo assim, qualquer dos modos disponíveis para a constituição da propriedade fiduciária admite garantia fidejussória. Em se tratando de

20 20 contratos, é cabível a fiança e, existindo nota promissória vinculada, é possível encontrar-se a figura do avalista nesse título. Portanto, a garantia do aval é encontrada com frequência nos instrumentos constitutivos da garantia fiduciária Ações decorrentes da Alienação Fiduciária de bem móvel Quando o devedor deixa de pagar a dívida e o credor quer valer-se da garantia, tem hoje a sua disposição quatro meios de realizá-la: A primeira é a venda extrajudicial do bem, prevista no artigo do Código Civil, sendo uma operação particular, sem qualquer intervenção judicial. Art Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. A venda extrajudicial, excluída qualquer intervenção judicial, só pode ocorrer, isenta de riscos para o adquirente, naqueles casos em que o devedor espontaneamente devolve o objeto financiado ao credor. Não sendo assim, essa venda terá que ser precedida de uma ação de busca e apreensão, que é o segundo meio de garantia, sendo uma ação por meio da qual o fiduciário obtém a coisa em poder do fiduciante, tornando-se possuidor exclusivo. A ação de busca e apreensão não é medida cautelar, tendo procedimento próprio sujeito a regras especiais, que possibilitam ao credor

21 21 obter a satisfação do seu crédito com a consolidação da propriedade, que legitima a venda extrajudicial do bem alienado. É a mais frequente das ações, pois oferece ao credor a consolidação da propriedade e posse plena. A terceira opção é a ação de depósito, cabível contra o devedor fiduciante e obedece ao rito previsto no artigo 902 do Código de Processo Civil, não sendo cabível contra os avalistas, fiadores ou terceiros interessados, pois estes não têm a posse direta do bem, não podendo, assim serem infiéis depositários. Quando o credor não conseguir receber a coisa, ou o seu equivalente em dinheiro, poderá prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for reconhecido na sentença. Se receber o bem, deverá vendê-lo e pagar-se, restituindo ao devedor o que restar. A última opção seria a ação executiva, estabelecida no artigo 5º do Decreto Lei 911/69, que possibilita ao credor fiduciário penhorar quantos bens forem necessários para a integral satisfação do seu crédito. Essa ação busca cobrar-se a dívida quando o bem estiver desaparecido ou destruído, por exemplo. Para reforçar o alegado acima, trazemos à baila o ensinamento do mestre Luiz Augusto Beck da Silva, que assim leciona: Prevista no livro IV, Título I, Capítulo II, do Código de Processo civil, a ação de depósito, regulada nos arts. 901 a 906 do CPC é oferecida ao credor no art. 4º do Decreto Lei n.º 911/69 e está condicionada à prévia interposição da medida cautelar de Busca e Apreensão, autônoma e independente de qualquer procedimento posterior,

22 22 atendidos, contudo, os requisitos da ação em tela (RT, 490/164), sob pena de extinção do processo (JTA, 116/138). Com efeito, a providência cautelar, preliminarmente, revela-se indispensável, podendo converter-se em Ação de Depósito, nos mesmos autos (RT, vols. 414/67, 435/135 e 456/173) e culminar na prisão civil do devedor (v. Paulo R. Neto), equiparado que está à figura do depositário, bastando confirme-se através de certidão do oficial de justiça encarregado da diligência que o bem não foi encontrado nem está na posse do devedor (...). (Silva, 2001, p. 119). CAPÍTULO III DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS Além da Alienação Fiduciária em garantia de bens móveis, também encontramos o instituto da Alienação Fiduciária de bens imóveis, que foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei de 20 de novembro de 1997, devido a necessidade de se implementar novas garantias para fomentar os financiamentos destinados a indústria da Construção Civil. Mas foi com a Lei de 2004 em seu artigo 58, que ocorreu a inclusão do artigo A do Código Civil de 2002, que dispõe: Art A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código

23 23 naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Com a criação dessas Leis, podemos afirmar que foi criado o instituto da Alienação de bens imóveis, que busca dar maior segurança ao crédito, com mecanismos céleres de constituição e execução em caso de inadimplemento, trazendo esperança ao mercado consumidor de imóveis. como sendo: A Lei nº 9.514/97 define a Alienação de bens imóveis em seu artigo 22 Art A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Assim, não há dúvida de que se trata de um negócio jurídico no qual o devedor transfere ao credor a propriedade de um determinado bem para garantir o pagamento de uma dívida, sob a condição de retornar a ter o bem após a sua liquidação. A Alienação Fiduciária em garantia, segundo César Fiúza: Alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir o direito de

24 24 propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida. (Fiúza, 2000, p. 43). Com isso, podemos analisar que a alienação de bem imóvel é composta de duas relações jurídicas distintas: uma obrigacional, que se expressa no débito contraído; e outra real, representada pela garantia, conforme o parágrafo único do artigo 23 dispõe: Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel. O credor, embora adquira a propriedade do bem sem almejar a posse do mesmo, dele não pode dispor, afinal não possui a propriedade plena, uma vez que não tem o escopo de transmissão do bem, pois o que se visa é garantir o crédito decorrente do negócio fiduciário. Em razão disso, podemos dizer que a natureza jurídica da alienação fiduciária de bens imóveis enquanto ainda não registrada gera efeitos obrigacionais; após, realizado o ato de registro, transforma-se em direito real de garantia. Na Lei de 1997 em seu artigo 23, podemos claramente verificar que para que se constitua como direito real é necessário o respectivo registro: Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

25 25 Daí porque, diante do disposto no artigo 23 da Lei, combinado com os princípios insculpidos no artigo 1245 do Código Civil e o artigo 172 da Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), a alienação fiduciária de bem imóvel visa a garantia real da propriedade imobiliária fiduciária, após o competente registro no Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel. Podemos verificar que a alienação fiduciária de bem móvel diverge da alienação de bem imóvel, que veda expressamente ao proprietário fiduciário ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no seu vencimento. Com isso gerava-se receio, pois e se o credor resolvesse se locupletar em relação ao devedor, utilizando-se de mecanismos para obter do fiduciante a alienação dos bens com valor infinitamente superior ao da dívida, fazendo com que o credor tivesse maior interesse na inadimplência do devedor? Tal situação, felizmente, foi contornada com a Lei nº de 1997 que disciplinou diversos requisitos para a consolidação da propriedade em nome do proprietário fiduciário, como por exemplo: após a inadimplência do fiduciante, estabeleceu-se um valor mínimo para venda do imóvel. A forma e os requisitos do contrato de constituição da propriedade fiduciária foram dispostos nos artigos 24 e 38 da Lei nº 9.514/97 e são eles: Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I - o valor do principal da dívida;

26 26 II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. Com isso, a Lei que criou a alienação fiduciária de imóveis quis deixar bem claro os requisitos necessários do contrato que dá vida ao pacto de fidúcia, relacionando-os para evitar previsíveis divergências que poderiam gerar discussões.

27 27 Como todo contrato, o de alienação fiduciária de bem imóvel, ao mesmo tempo em que gera obrigações aos contratantes, também cria direitos correspondentes, conforme pode se analisar pelos artigos 23 ao 30 da Lei nº 9.514/97. Importante abordar também que os artigos 28 e 29 da Lei autorizam a cessão do contrato, devendo esta ser averbada no Registro de Imóveis para valer não só para terceiros, mas também contra o devedor da cessão. De qualquer sorte, o que se pretendeu demonstrar foi a polêmica que surgiu com a implantação do instituto da alienação fiduciária de bens imóveis. Os Tribunais, mais uma vez, foram convocados para analisar a questão e só o tempo dissipará as controvérsias. CAPITULO IV O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E A QUESTÃO DO INFIEL DEPOSITÁRIO ANTES E DEPOIS DO CODIGO CIVIL DE 2002 E ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 Com a promulgação pelo Brasil em 6 de novembro de 1992 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que ficou mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, surgiu um verdadeiro problema doutrinário e jurisprudencial, pois quanto a questão da prisão civil nos casos de dívida, não possuímos ainda um consenso, isso porque a figura do infiel depositário sofre críticas e os Tribunais tem julgado de formas diferentes, bastando se analisar as posições dos Tribunais Superiores (STJ/STF).

28 28 Com o Pacto, o art do Código Civil de 1916 e os artigos 902, 1º e 904, parágrafo único do Código de Processo Civil foram derrogados, pois conforme entendimento da Suprema Corte é no sentido de que qualquer tratado internacional ratificado pelo Brasil passa a fazer parte do direito interno no âmbito da legislação ordinária, revogando os dispositivos em contrário de leis internas anteriores à sua incorporação. Com o Código Civil de 2002, em vigor desde 12 de janeiro de 2003, houve indagações quanto ao disposto no Pacto quanto a impossibilidade da prisão por dívidas, pois o art. 652 manteve a mesma disposição constante no antigo art , com os Tribunais Superiores passando a ter diferentes entendimentos, senão vejamos. Há entendimentos vários de que, no instituto da alienação fiduciária, não existe a figura do depósito, tal como previsto nos arts. 627 e 652 do Código Civil de 2002, inexistindo, por conseguinte, o depositário, o que torna impossível a prisão do fiduciário. Antes do advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a controvérsia acabou sendo submetida à apreciação do STF, que entendia que a prisão civil do depositário infiel tem base Constitucional, por ter sido o Decreto Lei 911/69 recepcionado pela Constituição de 1988 e ser a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) uma norma infraconstitucional declarada em vigor, como lei geral, que não derrogou o Decreto Lei nº 911/69, que é Lei especial. Quanto ao entendimento do STJ, este passou a considerar a prisão do depositário infiel como ilegítima, ao argumento de não se estar diante de um verdadeiro contrato de depósito, pois o fiduciante não esta guardando coisa alheia, porquanto os bens são do próprio devedor e foram dados em garantia,

29 29 portanto, não se admite o domínio do credor fiduciário, uma vez que não lhe é lícito reter a coisa para si, restando a este vender o bem. Acabando com esse conflito, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o 3º ao art. 5º da Constituição Federal, passou a prever expressamente que os tratados e convenções internacionais serão equivalentes às emendas constitucionais, somente se preenchidos dois requisitos: 1) Tratem de matéria relativa a direitos humanos; 2) Sejam aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo quorum de três quintos dos votos dos respectivos membros (ou seja, duas votações em cada Casa do Parlamento, com três quintos de quorum em cada votação). Obedecidos tais pressupostos, o tratado terá índole constitucional, podendo revogar norma Constitucional anterior, desde que em benefício dos direitos humanos, e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras, conforme dispõe o art. 60, 4º, inciso IV, da Constituição Federal. Tal situação trouxe dúvidas, pois como ficaria a questão do Pacto de San José, afinal foi promulgado antes da Emenda, então para tornar-se equivalente às emendas constitucionais e proibir a prisão do depositário infiel, necessitaria ser aprovado pelo Congresso Nacional pelo quorum de três quintos dos votos? Recentemente, a presidente de Comissão de Jurisprudência do Pretório Excelso, ministra Ellen Gracie, encaminhou ao presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, propostas de edição de súmula vinculante, tendo uma

30 30 delas originado a Proposta de Súmula Vinculante nº 31, cujo proponente foi o ministro Cezar Peluso, o texto proposto dispunha que é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito, citando como precedentes três recursos extraordinários e oito habeas corpus e, como legislação aplicável, o artigo 5º, LXVII, parágrafo 2º, da Constituição Federal; o artigo 7º, parágrafo 7º, do Pacto de São José da Costa Rica; e artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Destarte, é através do ajuizamento de proposta de súmula vinculante que, tanto o Supremo Tribunal Federal (STF), de ofício, quanto os legitimados do artigo 3º da Lei Federal /06, por provocação, que é possível a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante. Assim, de qualquer modo, independentemente do status que assumiriam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir que o Pacto de San José da Costa Rica, subscrito no Brasil, torna inaplicável a legislação com ele conflitante, não havendo mais base legal para a prisão civil do depositário infiel, sendo admitida apenas na hipótese de dívida alimentar.

31 31 CONCLUSÃO O instituto da Alienação Fiduciária foi examinado nos seus diferentes aspectos, fazendo-se, também, uma breve análise da questão do infiel depositário, com a preocupação de alcançar-se a conclusão acerca do tema. Quanto a questão da Alienação Fiduciária de bem imóvel, podemos concluir que o escopo realmente foi de agrupar em um único instrumento todos os pactos, cláusulas e dispositivos, como forma de alcançar o objetivo almejado de criar um mercado novo e promover o financiamento imobiliário em geral. Quanto a Alienação Fiduciária de bem móvel, podemos concluir que o Código Civil cuida da propriedade fiduciária, sem, contudo revogar a íntegra do Decreto-lei nº 911/69, podendo se dizer que as matérias de natureza processual, administrativa e penal, que não foram incorporadas pelo Código Civil, continuam em vigor residual nas Leis especiais de origem, desde que compatíveis e até que venham a ser disciplinadas de outro modo.

32 32 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, Código Civil, São Paulo: Saraiva, Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 16ª ed., Rio de Janeiro: Saraiva, FELICIANO, Guilherme Guimarães. Tratado de alienação fiduciária em garantia: das bases romanas à lei n.º 9.514/97. São Paulo: LTr, FIUZA, César. Alienação Fiduciária em Garantia: de acordo com a Lei nº 9.513/97. Rio de Janeiro: AIDE Editora, GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Decreto Lei nº 911 de Brasília-DF: NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

33 33 PAULO, Antonio de. Pequeno Dicionário Jurídico. 2ª ed., Rio de Janeiro: DP&A, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituto de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, SAAD, Renan Miguel. A Alienação Fiduciária de Imóveis. Rio de Janeiro: Renovar, SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Forense, TERRA, Marcelo. Alienação fiduciária de imóveis em garantia : Lei nº 9.514/97, primeiras linhas. Porto Alegre: S. Fabris, THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato Imobiliário e a legislação tutelar do consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

34 34 BIBLIOGRAFIA CITADA 1 - ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, FIUZA, César. Alienação Fiduciária em Garantia: de acordo com a Lei nº 9.513/97. Rio de Janeiro: AIDE Editora, SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro: Forense, Código Civil, São Paulo: Saraiva, Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: Congresso Nacional. Lei nº de Brasília-DF: Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Decreto Lei nº 911 de Brasília-DF: 1969.

35 35 ÍNDICE FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3 DEDICATÓRIA 4 RESUMO 5 METODOLOGIA 6 SUMÁRIO 7 INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I (TÍTULO) A Fidúcia no Direito Romano A Fidúcia no Direito Germânico A Fidúcia no Direito Inglês A Fidúcia no Direito Brasileiro 12 CAPÍTULO II (TÍTULO) A Alienação Fiduciária de Bens Móveis Os títulos de crédito Ações decorrentes da Alienação Fiduciária de bem móvel 20 CAPÍTULO III (TÍTULO) 22 CAPÍTULO IV 27 CONCLUSÃO 31 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 32 BIBLIOGRAFIA CITADA 34 ÍNDICE 35

36 36 FOLHA DE AVALIAÇÃO Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes Projeto A Vez do Mestre Título da Monografia: A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS TÍTULOS DE CRÉDITO. Autora: Cristina Silveira Menezes Pires. Data da entrega: Avaliado por: Conceito: