O DESAFIO DO PROCESSO COLETIVO FRENTE AO COMPROMISSO SOCIAL

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1 O DESAFIO DO PROCESSO COLETIVO FRENTE AO COMPROMISSO SOCIAL Thaís Recoba Campodonico Advogada, Pós - Graduanda em Direito Processual Civil - ABDPC Sumário: Introdução; 1. A origem das ações coletivas; 2. As ações coletivas no Brasil; 2.1 Tutela de direitos transindividuais; 2.2 A codificação das ações coletivas; 3. Princípios do processo civil no âmbito individual e coletivo; 3.1 O projeto de codificação de um processo coletivo em busca da efetividade; 4. Comentários ao projeto de lei; 4.1 Críticas apontadas ao projeto de lei; Considerações finais INTRODUÇÃO A base do sistema original do Código de Processo Civil o qual conhecemos e estamos acostumados a pensar é o procedimento individual, que atende as pretensões individuais, em que as demandas são movidas pelo titular do direito lesado, assim é a regra do artigo 6 do CPC que disciplina ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei 1. Entretanto, o direito é suscetível de indagações, por isso, as normas existentes são renovadas por anseios de maior liberdade e avanço da sociedade; dessa maneira o processo civil não se mostra alheio às modificações sociais. 1. A ORIGEM DAS AÇÕES COLETIVAS As ações coletivas tem sua origem nas cortes norte americanas, quando grupos sociais litigavam pelos interesses da coletividade e eram representados pelos seus líderes. Na exposição de motivos ao modelo de Código de Processo Civil do Instituto Ibero Americano de Direito Processual Civil 2, discutiu-se um modelo de Codificação ao Processo Coletivo, tendo em vista a necessidade de tutela de interesses de todos aqueles que integram a sociedade. Nos sistemas do common law a tutela dos interesses ou direitos transindividuais é tradicional: o instituto da class actions do sistema norte americano, baseado na equity e com antecedentes no Bill of Peace do século XVII, foi sendo ampliado de modo a adquirir aos poucos papel central do ordenamento. (...) Nos sistemas do civil law, coube ao Brasil a primazia de introduzir no ordenamento a tutela dos interesses difusos e coletivos, de natureza indivisível, antes de tudo sobre a denominada ação civil pública, a seguir, em 1988, elevando 1 LUZ, Valdemar P. da e TONIAZZO, Paulo Roberto Froes. 5ª Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p VII Seminário Internacional ocorrido em Roma em maio de 2002, co- organizado pelo Centro di Studi Giuridici Latino Americani da università degli Studi di Roma- Tor Vergata- instituto Latino Americano.

2 a nível constitucional a proteção dos referidos interessess; e finalmente em 1990, pelo Código de Defesa do Consumidor. 3 Segundo Teori Albino Zavascki, novos instrumentos processuais foram criados, a tal ponto que, atualmente o processo civil não se limita à prestação da tutela jurisdicional individual, ou seja, o atual sistema apresentou ao longo dos tempos inúmeras possibilidades processuais de tutela dos direitos dos grupos 4, dessa maneira, o referido autor entende que as modificações do sistema ocorreram em momentos diferentes, os quais ele classifica em duas fases. A primeira fase apresenta-se pela introdução de instrumentos destinados a dar curso a demandas de natureza coletiva, tais como a tutela de direitos e interesses transindividuais; posteriormente, entende-se por fase reformadora a segunda fase, o qual teve por objetivo aprimorar tais mecanismos. 5 Exemplos da primeira fase introdutória, de instrumentos de participação coletiva nas demandas são: Lei 7.347/85, que disciplinou a Ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Posterior a tal lei, verificam-se as leis 7.853/89 a qual pretende a proteção dos direitos de pessoas portadoras de deficiências; Lei 8.069/90 tutelando a proteção aos direitos transindividuais de crianças e adolescentes; Lei 8.078/90 com preservação dos interesses dos consumidores, bem como a Lei /2003 com o intuito de defender os direitos das pessoas idosas. O objetivo de todas as leis exemplificadas são os instrumentos de procedimento coletivo, ou seja, a intenção de garantir direitos cuja titularidade é subjetivamente indeterminada. O advento da Constituição de 1988 operou-se de forma importantíssima para a primeira fase reformadora dos direitos de grupos, haja vista que a Constituição Federal surge em um contexto pós ditadura militar, no qual direitos e garantias individuais foram cerceados dos cidadãos, dessa maneira, a nova carta política traz em seu bojo a previsão de um Estado democrático, com a valorização dos direitos e garantias fundamentais aos grupos. O preâmbulo da Constituição ao anunciar que a base do Estado Democrático de 3 BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pelegrini e SOSA, Angel Landoni. Exposição de Motivos Código de Modelo de Processos Coletivos para Ibero América- VII Seminário Internacional ocorrido em Roma em maio de Direito de grupo são direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, expressão utilizada por GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de Processo, ano 27, n.º outubro/dezembro de 2002, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.18.

3 Direito se destina a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos anuncia o início de uma nova fase, qual seja, uma fase reformadora para a tutela de direitos transindividuais, de tal forma que amplia a busca pelo direito coletivo. A fase reformadora, a qual pretendeu classificar Zavascki, foi posterior ao advento da Constituição Federal de 1988, ocasionando um despertar para todos a partir da proclamação das garantias fundamentais do homem, tendo sido considerada a constituição cidadã por acenar à nação a possibilidade de efetivação destas garantias, visto que, a inserção como direito fundamental veio para reforçar esses mesmos direitos já garantidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de Conforme afirma Alexandre de Moraes o Estado democrático de Direito traz consigo a exigência de reger-se por normas democráticas, ou seja, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais 6. de democracia: Ingo Wolffgang Sarlet identifica que os direitos fundamentais transmitem a idéia Os direitos fundamentais podem ser considerados pressupostos, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio da cada indivíduo, mediante reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei de oportunidades) de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito à participação (com liberdade e igualdade) 7. Os direitos fundamentais por natureza são destinados a todos, pois constituem uma condição generalizadora aos seres humanos, a tal ponto que não se admite que tais direitos sejam destinados apenas a uma classe ou categoria de pessoas. No que tange a tutela de direitos transindividuais, o entendimento de Teori Albino Zavascki é que a nova Constituição ampliou o âmbito de abrangência da ação coletiva, e como exemplo traz a Ação Popular, que pode ser promovida por qualquer cidadão, a fim de impedir o ato lesivo AS AÇÕES COLETIVAS NO BRASIL Muito embora existam normas procedimentais que viabilizem a proteção jurídica 6 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.21.

4 de interesses coletivos os direitos transindividuais trata-se de assunto de intensa relevância, pois constitui na atualidade um dos temas mais inovadores do Direito Processual Civil, de tal forma, que se faz necessário a sistematização do direito processual civil coletivo brasileiro. A sociedade brasileira ainda não possui um Código de procedimentos coletivos, entretanto, a realidade e a mobilidade social não puderam esperar a tutela de direitos de grupos, de tal forma, que no ordenamento jurídico pode se perceber leis esparsas que são garantidores de direitos transindividuais, tais como a Ação Popular (Lei 4.717/65), Lei de Ação Civil Pública (7.347/85), e posteriormente o Código de Defesa do Consumidor (8.078/90). As referidas leis são exemplos de que o sistema processual jurídico utiliza-se de instrumentos de tutela coletiva que viabilizem a proteção jurídica. No Brasil, a história das ações coletivas passa em um primeiro momento, pela elaboração de esporádicos estatutos legais prevendo a legitimação de associações e de instituições para a defesa em juízo dos associados ou interesses gerais da profissão, bem como da previsão da ação popular, inicialmente na Constituição de 1934 e depois ampliada e regulamentada pela Lei 4.717/65. 9 Teori Albino Zavascki entende que não mudou apenas o Código de Processo: mudou o sistema processual, de tal maneira, que a estrutura original do Código de processo civil de 1973 que foi organizado para atender partes determinadas e identificadas, em situações de conflitos individuais, em que não se percebe no modelo atual de processo civil Tutela de direitos transindividuais Segundo Teori Albino Zavascki é importante esclarecer que Direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais que não há titular determinado, quando na verdade o que é múltiplo é a titularidade, por isso a transindividualidade. Ainda, Zavascki afirma que Direito coletivo é designação genérica para as duas modalidades e direitos transindividuais: o difuso e o coletivo. 11 Assim, os direitos difusos e coletivos não pertencem a nenhuma categoria específica, não são nem direito público e nem privado, pertencem à própria sociedade, na definição de Péricles Prade os titulares desse direito são compostos por: uma cadeia abstrata de pessoas, ligadas por vínculos fáticos exsurgidos de alguma circunstância de situação, 9 GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.41.

5 passíveis de lesões disseminadas entre todos os titulares de forma pouco circunscrita e num quadro abrangente de conflituosidade. 12 De acordo com os estudos de Teori Albino Zavascki há no processo civil o que ele denomina de revolução brasileira de processo coletivo, haja vista que já na década de 70 a Lei 6.513/77 introduziu modificações a fim de viabilizar a tutela de direitos de natureza difusa, porém foi a partir do advento da Ação Civil Pública que a lacuna do sistema de processo civil foi preenchida pela tutela de direitos transindividuais: A partir da Constituição de 1988 que consagrou a tutela de direitos com natureza transindividual, tais como o direito ao meio ambiente sadio (artigo 225), à manutenção do patrimônio cultural (artigo 216), à preservação da probidade administrativa (artigo 37, 4º) e a proteção ao consumidor (artigo 5º, XXXII), bem como a Ação Popular (artigo 5º, LXXIII), a qual passou a ter objeto explícito e rol significativo de direitos transindividuais, tais como moralidade administrativa, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural. 13 A Ação Civil Pública é modelo de instrumento destinado a tutelar os direitos transindividuais, em que a legitimação ativa é exercida por entidades e órgãos expressamente eleitos pelo legislador, entre os quais se destaca o Ministério Público 14. Antonio Gidi interpreta que o Brasil encontra-se em uma posição diferente no contexto do direito comparado, haja vista, que no ordenamento jurídico brasileiro há definição legal dos direitos de grupos, a qual está tipificada no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, encontram-se tipificados de forma tripartite: direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. 15 Barbosa Moreira pronunciou-se a respeito da tutela de direitos de grupos antes da promulgação do CDC: Na verdade, convém observar que a terminologia nessa matéria, a despeito de várias propostas doutrinárias, não chegou a uma cristalização definitiva. Ora se tem usado as expressões interesses coletivos e interesses difusos promiscuamente, no mesmo sentido, mais geral, ora se tem proposto este ou aquele critério para extremar, de um lado, os interesses coletivos e, de outro lado, os interesses difusos; mas no assunto não há ainda uniformidade que nos possa levar a adotar tranquilamente determinado critério de distinção. O melhor é, talvez, falarmos em interesses coletivos e difusos, porque assim estamos certos de abranger todas as figuras possíveis e imagináveis 12 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 201.

6 desse universo. 16 Os direitos coletivos comportam sua acepção no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou seja: embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade da espécie de direito coletivo. 2.2 A Codificação das ações coletivas Em contrapartida o direito processual civil individual mostra-se, aparentemente, insuficiente para as demandas coletivas, de tal forma, que a possibilidade de unificação de legislação não pode ser ignorada, ao ponto que o Brasil desde o advento da Carta Constitucional de 1988 assumiu um dever de preservação aos direitos fundamentais sejam eles no âmbito individual ou coletivo. A luz das reformas processuais necessárias à sociedade brasileira, juristas empenhados na proposta de unificação coletiva do direito processual iniciaram discussões sobre a elaboração de um Código Brasileiro de Processo Coletivo. No qual, a partir de necessidades existentes criaram-se alternativas em busca de uma sistematização de procedimentos coletivos, o qual originou o projeto que tramita no Congresso Nacional sob o n.5.139/2009, que visa construir propostas que possam culminar em ganhos para toda a sociedade. Alguns doutrinadores entendem que deve haver a codificação de procedimentos coletivos que existem no ordenamento jurídico, a fim de que haja um Código de Processo Civil Coletivo. Entretanto, inúmeras são as indagações que sociedade deve olhar este tema, pois como renomados juristas propõem há que se observar um referencial básico indispensável: o da natureza das coisas 17, ou seja, devem ser observadas as características próprias, como no exemplo à tutela de direitos transindividuais: Por ser direito sem titular determinado, a legitimação ativa será necessariamente em regime de substituição processual, tanto na fase cognitiva quanto na fase executiva. (...) Os direitos transindividuais são perfeitamente tuteláveis em procedimento de cognição completa e integral, que resulta não em sentença genérica, mas em sentença específica, dirimindo por completo a controvérsia, como ocorre no procedimento comum ordinário BARBOSA MOREIRA. Ações coletivas na Constituição Federal de Revista de Processo. São Paulo: RT, GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.37.

7 3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL NO ÂMBITO INDIVIDUAL E COLETIVO Muito embora o rol não seja taxativo, o projeto de lei também reflete a existência de princípios próprios do direito processual civil coletivo. Destaca-se que tais princípios não alcançaram a qualidade de princípios pelo simples fato de estarem elencados no texto legal para um código de processo coletivo. Certamente, muitos princípios que foram expressamente encartados no projeto de lei foram extraídos da Constituição, tais como duração razoável do processo, isonomia. Existem princípios inseridos no Projeto de Lei 5.139/2009 que são imprescindíveis tanto no modelo atual de processo quanto no modelo de processo coletivo pretendido, tais como: a) Acesso à justiça; b) Universalidade da jurisdição; c) Participação social; c) Impulso Oficial; d) Isonomia e Economia processual, flexibilidade processual e máxima eficácia; e) duração razoável do processo e f) Instrumentalidade das formas. Percebe-se que todos os princípios gerais elencados transmitem-se para o processo individual, entretanto, quando pensados sob a ótica coletiva, alguns princípios possuem um campo de atuação com alta relevância social, capazes inclusive se efetivamente aplicados, interferirem diretamente na estrutura dos procedimentos judiciais. Assim, destacam-se alguns destes princípios, tais como o acesso à justiça, participação social, economia processual e instrumentalidade das formas, assim, elencar-se-á individualmente cada um destes: Princípio do Acesso à Justiça Por tratar-se de um dos temas mais importantes tanto no campo do direito processual, como no âmbito constitucional, visto que é um dos pilares do Estado democrático de Direito. O acesso ao judiciário é princípio constitucional garantido na Constituição brasileira e como se refere o sempre citado Mauro Capelletti o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. 19 Atento a este tema Mauro Capelleti também identificou três questões importantes, a qual denominou ondas renovatórias do direito processual, conforme assim destacam-se: a) a assistência judiciária que facilita o acesso à justiça do hipossuficiente; b) a tutela dos interesses difusos, permitindo que os grandes conflitos de massa sejam levados aos tribunais; c) o modo de ser do processo, cuja técnica processual deve utilizar mecanismos que levem à pacificação do conflito, com justiça. 19 CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabbris, 1988, p.9.

8 Quando trazido ao processo coletivo como princípio, o Acesso à justiça possui conotação política e social, haja vista tratar-se de conflitos nos quais estão sendo tutelados os interesses transindividuais, ao passo que não está se tratando apenas de procedimentos que envolvem o cidadão, ao contrário, por serem processos de massa, há que se tratar de interesses que dizem respeito a uma coletividade de pessoas. Dessa forma, a tramitação processual diferirá do procedimento individual, cabendo neste caso maior atenção do judiciário, bem como da sociedade em geral. É importante ressaltar que inúmeros são os exemplos de falta de acesso à justiça atualmente no ordenamento social e jurídico brasileiro, por isso se faz necessário a atenção quanto ao limite de exclusão social que se está disposto a tolerar. Evidentemente, há exclusão, por isso que instrumentos de participação coletiva devem cada vez mais fazer parte do ordenamento jurídico e social do Estado Democrático de Direito. De acordo com este entendimento caminham as idéias de Friedrich Muller quando trata de democracia ao passo que se trata de uma expressão indeterminada, ou ainda, está sendo utilizada sob diversos modos distintos, uma das formas de Estado que no plano da ética política, não é compatível com a exclusão. Entretanto, somente continuará viva como meio de democratização se permanecer em ampliação permanente 20. De certo à primeira vista a resposta a essa pergunta feita pelo professor Müller seria a de que nenhum estado democrático pode tolerar a exclusão, entretanto no plano fático percebe-se que inúmeras são as formas de exclusão social existentes. A partir dessa verificação deve-se trabalhar com a seguinte pergunta: qual o grau de exclusão que seria tolerável em um Estado democrático de direito? Haja vista, que não se pode iludir-se e fechar os olhos para a exclusão gritante existente em nossa sociedade, ao contrário, a exclusão não pode mais ser tolerada, devendo ser combatida pelo Estado por meio de procedimentos coletivos capazes de melhor tutelar os direitos de grupos. Princípio da Participação Como resultado de um processo lento, impulsionado principalmente por ideais do Iluminismo, surgiram os regimes constitucionais. Estes, após diversas lutas, foram aperfeiçoados e receberam novas configurações, denominadas de regimes democráticos constitucionais. Hoje, o Ocidente tem na democracia constitucional o seu marco institucional 20 MÜLLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema democrático? Revista da Procuradoria do Município de Porto Alegre, Porto Alegre, p. 62, Versão traduzida da Conferência na Faculdade de Direito da UFRGS.

9 dominante, ainda que frágil em alguns países. A aceitação das regras e procedimentos do jogo democrático constitucional é o que faz com que ele esteja vigente. Desde uma perspectiva de resultados, ainda não se pode afirmar com segurança que a democracia seja a solução definitiva. Porém, é inquestionável que aparece no cenário internacional como a indisputada forma de governo adotada por quase todas as sociedades 21. Para que se tenha democracia é necessário no mínimo a participação popular efetiva na tomada das decisões, bem como as garantias econômicas e sociais, de acordo com a finalidade do princípio da igualdade material pode-se afirmar que não será possível existir democracia sem a aplicação dessa noção de igualdade, pois se pressupõem a efetiva participação de todos na construção de uma sociedade mais justa e livre. De acordo com Vitorino Silva a postura adotada pelo Estado alimenta as desigualdades sociais enquanto mantêm o modelo de Estado liberal, pois esse modelo se contenta em não produzir institucionalmente a desequiparação, já o modelo do Estado social arroga para si a missão de produzir a equalização como compromisso constitucional 22. A postura do Estado assumida até aqui como Estado liberal contribuiu para a exclusão das minorias de grupos na sociedade. A garantia da participação está elencada nos processos pelo contraditório, é através do devido processo legal com a manifestação da parte oposta que ela entra no processo e participa. Na codificação do processo coletivo pretendido a participação popular se faz também dentro do processo, conforme explica Ada Pelegrini Grinover com o acesso das massas à justiça, grandes parcelas da população vêm participar do processo, conquanto por intermédio dos legitimados à ação coletiva. 23 " A autora ainda aponta para a diferença entre a participação no processo individual e o modelo coletivo, no qual no primeiro o contraditório é exercido diretamente pelo sujeito da relação, aquele que detêm a legitimidade para pleitear o direito; no segundo o processo coletivo o contraditório realiza-se pela atuação daquele que detêm a legitimação para 21 SILVA, Amanda de Lima, FAGANELLO, Cláucia Piccoli, DIAS, Franceli Pedott, FÃO, Lucas da Silva. A democracia do Cone Sul da América do Sul: uma abordagem comparativa. Trabalho apresentado, sob a orientação de Aragon Érico Dasso Júnior na VI Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos na Universidad Católica del Uruguay. 22 SILVA, Alexandre Vitorino. O desafio das ações afirmativas no direito brasileiro. Disponível em Acesso em 11/10/ GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.13.

10 dispersas. 26 Princípio da instrumentalidade das formas representar em juízo os interesses ou direitos difusos e coletivos (direitos transindividuais). Ao passo, que desta maneira, vislumbra-se uma maior participação no processo coletivo. 24 O que se percebe nas relações sociais é a impossibilidade da democracia no sistema liberal-capitalista, já que a democracia deve ser caracterizada pelo predomínio da igualdade e pela existência de uma categoria social especial, cidadão, aquele que exerce seu papel na sociedade de forma ativa 25. Daí conclui-se que inúmeros são ainda os avanços necessários para que se tenha um verdadeiro Estado democrático de direito, aquele que deve obrigatoriamente preservar direitos e garantias individuais, conquistados mediante séculos de lutas sociais. Princípio da economia processual Este princípio pretende o máximo de resultado com o mínimo de emprego possível de atividades processuais. A aplicação deste princípio nos processos coletivos no entendimento de Kazuo Watanabe possui o condão de molecularizar os litígios, a fim de evitar o emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias, A aplicação deste princípio no âmbito coletivo pretende que as formas processuais sejam flexibilizadas, devendo ser observado o contraditório de forma que não deve existir prejuízo às partes. 27 Assinala como novidade no projeto o autor Paulo Osternack Amaral, a qual merece destaque: a inserção do princípio da flexibilidade procedimental disposta no inc. III do art. 3º refere-se à previsão legal inexistente no processo coletivo brasileiro, a qual confere amplos poderes ao magistrado para adaptar o procedimento de acordo com as especificidades do caso concreto GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p BORON, Atílio. A sociedade civil depois do dilúvio neoliberal. A coruja de minerva: mercado contra democracia no capitalismo contemporâneo. Petrópolis: Vozes, GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p Disponível em Acesso em 14/03/2010.

11 3.1 O projeto de codificação de um processo coletivo em busca da efetividade O Projeto de Lei 5.139/2009 pretende à sistematização das regras esparsas, que atualmente disciplinam as ações coletivas no Brasil. A intenção do projeto é consolidar em um único diploma as normas; o que a primeira parece transmitir a idéia de ampliação ao acesso à justiça no que se refere aos interesses de grupos, quando pretende a ampliação dos legitimados para a propositura de tais ações. Para Antonio Gidi o objeto da ação coletiva fica destacado no artigo 1º que está relatado na exposição de motivos, cujas disposições apresentadas são pertinentes para a ação coletiva, bem como a delimitação do objeto. Artigo 1º Cabimento da ação coletiva A ação coletiva é cabível em tutela de pretensões transindividuais de que seja titular um grupo de pessoas e de pretensões individuais de que sejam titulares os membros de um grupo de pessoas. 1.1 Em especial, a ação coletiva poderá ser proposta para tutelar: Direitos Difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por relação jurídica comum ou por circunstâncias de fato; Direitos individuais homogêneos, assim entendidos o conjunto de direitos subjetivos individuais ligados por uma origem comum de que sejam titulares os membros de um grupo de pessoas. 1.2 São admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos do grupo e de seus membros. Em especial, a ação coletiva poderá ter por objeto pretensões declaratórias, constitutivas ou condenação em dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. De acordo com Antonio Gidi a trajetória até o projeto de codificação processual coletiva começou a partir da Lei de Ação Civil Pública em 1985, posterior com a promulgação da Constituição Federal de 1988, aperfeiçoado com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em 1991, para Gidi a LACP e o CDC fazem as vezes de Código de Processo Coletivo brasileiro. 29 O anteprojeto apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil relata a necessidade de sistematização dos instrumentos coletivos, haja vista as dificuldades percebidas na aplicação de tutela de direitos ou interesses difusos e coletivos da Ação Civil Pública e da Ação Popular constitucional. O projeto pretende demonstrar os problemas práticos quanto à conexão, à continência e à prevenção. Apresentou as dificuldades práticas decorrentes da atual legislação: como por exemplo, dúvidas quanto à natureza da competência territorial (absoluta ou relativa), sobre a litispendência (quando é diverso o legitimado ativo), a conexão (que, rigidamente interpretada, leva à proliferação de ações coletivas e à 29 GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 9

12 multiplicação de decisões contraditórias), à possibilidade de se repetir a demanda em face de prova superveniente e a de se intentar ação em que o grupo, categoria ou classe figure no pólo passivo da demanda. 30 Neste contexto, há que se destacar a Ação popular como instrumento de tutela de direitos coletivos a todos os cidadãos. De acordo com Teori Albino Zavascki tal instrumento faz parte do constitucionalismo brasileiro desde a Constituição de 1934, a qual se repetiu nas constituições seguintes, com exceção a Carta de A legitimidade manteve-se inalterada, outorgando a qualquer cidadão esse papel. Bem como, a finalidade que é de pleitear a declaração de nulidade ou a anulação dos atos lesivos ao patrimônio público. 31 Algumas alterações foram percebidas no decorrer dos tempos, entretanto a maior foi com o advento da Constituição de 1988, a qual deu à ação popular o seu atual estado, o direito de qualquer cidadão ser parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesiva ao patrimônio público. O projeto de lei apresenta um novo rol de legitimados ativos para a propositura de ações coletivas, o qual se encontra disposto no artigo 6º do referido texto, em que afirma ainda a legitimação ativa das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e das sociedades de economia mista. O autor destaca também o texto do 4º do art. 6º do projeto de lei, que faculta à pessoa jurídica de direito público (cujos atos sejam objeto de impugnação), em qualquer processo coletivo, abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo. 32 A Lei de Ação civil pública disciplina no artigo 5º a quem é atribuída a legitimação das ações coletivas, sendo assim atribuída à Defensoria Pública, à Ordem dos Advogados do Brasil e aos partidos políticos. Importante destacar a origem da Ação Civil Pública, a qual foi destinada a promover a tutela de direitos e interesses transindividuais, em que segundo Teori compõe-se de um conjunto de mecanismos destinados a instrumentar demandas preventivas, reparatórias e cautelares de quaisquer direitos e interesses difusos e coletivos Disponível em: ElCRFAgLSBBbnRlcHJvamV0b3M= Acesso em 12/03/2010. Anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos. 31 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p Disponível em Acesso em 14/03/ ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.65.

13 4. COMENTÁRIOS AO PROJETO DE LEI O procedimento coletivo está disposto no artigo 4º quando a competência territorial determina que seja proposta no foro local onde ocorreu ou teria ocorrido o dano; no foro da capital do Estado, na Justiça Federal, para os danos de âmbito estadual ou regional ou ainda no foro do Distrito Federal, para danos de âmbito nacional. Há que se destacar ainda o procedimento de notificação adequada, de acordo com os princípios constitucionais de regularidade formal e economia processual. Ademais, há a representação adequada, que significa dizer que um dos componentes do grupo é legitimado para representar o grupo, entretanto, há a intervenção coletiva, em que qualquer dos legitimados coletivos poderá intervir no processo em qualquer tempo ou grau de jurisdição, a fim de demonstrar eventuais inadequações. Em se tratando dos poderes do Juiz este permanecerá neutro e imparcial como no procedimento individual, devendo zelar pelo respeito aos direitos, interesses e garantias materiais e processuais do grupo e de seus membros. Ainda, ao juiz caberá a condução e controle direto do processo coletivo, no qual ele tomará as medidas adequadas ao caso, com um andamento célere e eficiente. No que tange a sentença coletiva, esta julgará a controvérsia coletiva da forma mais ampla, a qual decidirá sobre pretensões individuais e transindividuais, independente do pedido, desde que não represente prejuízo às partes, bem como os princípios processuais sejam observados. Referente à coisa julgada coletiva, vinculará o grupo e seus membros independentemente do resultado da demanda, com duas exceções de improcedência, quando estas forem causadas por: 1) representação inadequada e 2) insuficiência de provas. Sobre litispendência o projeto de lei sugere que a ação coletiva não induz litispendência para as correspondentes ações individuais, a esse respeito Rodolfo Camargo Mancuso defende que se considerarmos que o manejo processual coletivo de um dado conflito metaindividual já deveria, por definição, abranger todo o espaço disponível para a judicialização do tema (...) uma segunda ação coletiva não deveria de ser admitida. 34 Quanto às despesas de honorários nas ações coletivas não haverá adiantamento de custas e quaisquer outras despesas por parte do grupo. 35 O projeto de lei pretende um cadastro nacional de processos coletivos, de inquéritos civis e de compromissos de ajustamento de condutas. Tais cadastros visam 34 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. São Paulo: RT, 2007, p GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito. Revista de Processo, ano 28, nº julho/setembro de 2003, p. 202/204.

14 viabilizar a reunião de ações coletivas conexas, a permitir maior fiscalização das investigações conduzidas pelo Ministério Público e a dar ampla publicidade aos compromissos de ajustamento de conduta firmados em território nacional. 36 A idéia do cadastro é imprimir transparência à conduta do Ministério Público, bem como analisar antes da propositura de ações coletivas se for de igual bem jurídico. Ainda sobre a criação de um cadastro nacional prevista no artigo 46, leciona Aluísio de Castro Mendes quando da finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os interessados tenham conhecimento da existência das ações coletivas, facilitando a sua publicidade e o exercício do direito de exclusão Críticas apontadas ao projeto de lei A idéia de um Código de Processo Civil Coletivo parece para alguns juristas uma idéia que precisa ser revisada em alguns aspectos. Este é o posicionamento, por exemplo, de Antonio Gidi ao chamar a atenção para os inúmeros anteprojetos discutidos, que entende que apresentam em alguns momentos retrocessos para a legislação brasileira. Entre os retrocessos o autor cita: 1) O requisito da relevância social ou interesse social. 2) O requisito da utilidade da tutela coletiva, 3) A arbitragem coletiva, 4) O requisito da predominância das questões comuns. 38 O referido autor entende que qualquer um desses quatro dispositivos causará um retrocesso ao direito positivo brasileiro, para ele é necessário que sejam declarados inconstitucionais pelos tribunais tais dispositivos, em sua concepção seria o fim do processo coletivo, haja vista que os equívocos nos dispositivos apresentados podem comprometer a efetividade, a eficiência e a justiça no processo. Há também críticas referentes ao modelo que se pretende para a sistematização de normas coletivas, no sentindo de que poderia estar sendo criado um modelo americanizado no qual as normas processuais dispostas neste modelo não serviria para a realidade social do ordenamento jurídico pátrio. 36 GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito. Revista de Processo, ano 28, nº julho/setembro de 2003, p. 202/ MENDES DE CASTRO, Aluísio Gonçalves. Exposição de Motivos anteprojeto UERJ/Unesa, in Grinover, Mendes e Watanabe (Eds.), Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, São Paulo: RT, 2007, p GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 171.

15 Eurico Ferraresi expressa suas críticas ao projeto publicado na Revista de Processo n. 111, o qual entende que a técnica processual destacada naquele momento encontra-se divorciada da realidade brasileira, ao ponto que o projeto não se refere a instrumentos para a proteção do patrimônio público ou da moralidade administrativa, pontos importantes conquistados pela Lei de Ação Civil Pública e Ação Popular, assim, manifesta sua crítica quanto ao descompasso do projeto com a realidade brasileira e os instrumentos existentes de tutela coletiva. 39 Que a legislação processual brasileira necessita de mudanças visivelmente se percebe, pois o acúmulo de processos nos tribunais brasileiros é notório. Com isso, os princípios constitucionais tais como garantir ao cidadão o acesso ao judiciário está cada vez mais precário, nos resta saber se esse é o caminho de procedimento que queremos. CONSIDERAÇÕES FINAIS Após o breve estudo, percebe-se que o Brasil possui hoje, um completo ordenamento jurídico referente aos direitos coletivos, amparado por princípios constitucionais de longo tempo, capazes de resguardar a tutela pretendida. Pelo assunto inicialmente analisado, entende-se que a discussão deve ser amplamente divulgada, haja vista o alto papel social que tais reformas ensejariam para o âmbito processual brasileiro. O presente trabalho é apenas o início de uma pesquisa que, particularmente, ainda tem inúmeras inquietações e perguntas sem respostas, no sentido de que como efetivamente será a sistematização de direitos transindividuais fortemente conquistados ao longo dos tempos? Certamente, somente após ampla e democrática discussão, e leia-se democrática que envolva a sociedade como um todo, em todos os seus grupos sociais, para que não fique a discussão limitada tão somente aos meio jurídicos é que após novas diretrizes doutrinárias e jurisprudenciais será possível uma codificação verdadeiramente coletiva. O grande equívoco constatado talvez seja o de pretender construir um modelo pronto, baseado em realidades norteamericanas totalmente distintas à nossa realidade processual, ao passo que realidades sociais, econômicas e culturais diferem em elevado grau do modelo de direito americano. 39 Disponível em: Acesso em 12/03/2010.

16 Muitas foram às conquistas no campo dos direitos sociais alcançados ao longo da legislação nacional, as pretensões de um código de processo coletivo deve existir a fim de beneficiar o sistema atualmente utilizado, que as mudanças trazidas pelo modelo coletivo acarretem alterações sociais capazes de garantir verdadeiramente a eficiência dos direitos de grupos fazendo com que a sociedade tenha um ganho no acesso ao judiciário, de maior celeridade processual, eficiência nos procedimentos cartorários nos foros brasileiros. Espera-se que várias discussões ainda sejam travadas sobre esse assunto, para que a sociedade, não apenas juristas, advogados, Ministério Público possam participar das decisões políticas do país, dessa forma, a certeza de que estamos diante de um legítimo modelo democrático participativo almejado por toda a sociedade. BIBLIOGRAFIA BARBOSA MOREIRA. Ações coletivas na Constituição Federal de Revista de Processo. São Paulo: RT, BERIZONCE, Roberto, GRINOVER, Ada Pelegrini e SOSA, Angel Landoni. BORON, Atilio. A sociedade civil depois do dilúvio neoliberal. A coruja de minerva: mercado contra democracia no capitalismo contemporâneo. Petrópolis: Vozes, CAPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabbris, GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, GIDI, Antonio. Código de Processo Civil coletivo. Um modelo para países de direito escrito. Revista de Processo, ano 28, nº julho/setembro de GIDI, Antonio. Rumo a um Código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, GRINOVER, Ada Pelegrini, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada. São Paulo: RT, MENDES DE CASTRO, Aluísio Gonçalves. Exposição de Motivos anteprojeto UERJ/Unesa, in Grinover, Mendes e Watanabe (Eds.), Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, São Paulo: RT, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

17 MÜLLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema democrático? Revista da Procuradoria do Município de Porto Alegre, Porto Alegre, p. 62, Versão traduzida da Conferência na Faculdade de Direito da UFRGS. Revista de Processo, ano 27, n.º outubro/dezembro de A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SILVA, Amanda de Lima, FAGANELLO, Cláucia Piccoli, DIAS, Franceli Pedott, FÃO, Lucas da Silva e CAMPODONICO, Thaís Recoba. A democracia do Cone Sul da América do Sul: uma abordagem comparativa. Trabalho apresentado, sob a orientação de Aragon Érico Dasso Júnior na VI Jornadas Interuniversitarias de Derecho Constitucional y Derechos Humanos na Universidad Católica del Uruguay. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Sítios acessados: Acesso em 14/03/ yb2pldg9zigrvielcrfaglsbbbnrlchjvamv0b3m= Acesso em 12/03/2010. Anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos. Acesso em 14/03/ esi.pdf. Acesso em 12/03/ HUMBERT, Georges Louis Hage. A Constituição, a garantia fundamental ao acesso à Justiça e a assistência judiciária gratuita. Estudo de caso. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1297, 19 jan Acesso em: 15 mar