CAPÍTULO III A DEMANDA COLETIVA NO BRASIL E A SUA RELAÇÃO COM AS DEMANDAS INDIVIDUAIS. 3.1 Breve histórico do processo coletivo no Brasil.

Transcrição

1 68 CAPÍTULO III A DEMANDA COLETIVA NO BRASIL E A SUA RELAÇÃO COM AS DEMANDAS INDIVIDUAIS. 3.1 Breve histórico do processo coletivo no Brasil. A proteção do meio ambiente, via de regra, caracteriza-se como direito transindividual, de natureza difusa e de titularidade indeterminada. Faz-se fundamental, por conseguinte, investigar as demandas coletivas em nosso direito positivo, sob uma dupla visão: pragmaticamente, ou seja, de como estão atualmente previstas pelas leis processuais em vigor e, por outro lado, como devem tais normas serem interpretadas para dar efetividade ao valor essencial de proteção do meio ambiente estabelecido pela Carta de O Código de Processo Civil de 1973 foi formulado visando à tutela jurisdicional de interesses individuais, através do ajuizamento de ações pelo próprio lesado. O único instrumento previsto para a tutela coletiva de direitos era o litisconsório, sujeito, ainda assim, a limitações para não comprometer a celeridade do processo ou para não dificultar a defesa, conforme o art. 46, parágrafo único. 120 A partir da Lei nº 7.347/1985, que regula a ação civil pública, e outros diplomas legais, como a Lei nº 7.853/1989, que dispõe sobre pessoas portadoras de deficiências, a Lei nº 8.069/1990, que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei nº 8.078/1990, que institui o Código de Defesa do Consumidor, a Lei nº 120 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 17.

2 /1992, que disciplina as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, a Lei nº 8.884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, entre outras, novas fórmulas processuais foram introduzidas no intuito de tutelar direitos e interesses de natureza coletiva, transindividual. Todas estas Leis tornaram o Brasil o pioneiro na criação e implementação dos processos coletivos dentre os países de civil law. 121 Neste contexto, o Código de Defesa do Consumidor possui um papel de destacada importância, uma vez que definiu em seu art. 81, parágrafo único, interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e interesses ou direitos individuais homogêneos, este último ainda inédito em nosso ordenamento jurídico. Outrossim, a Lei nº 8.078/1990 cunhou pela primeira vez em nosso direito positivo a expressão ações coletivas. 122 O processo coletivo brasileiro origina-se das class actions norte-americanas. Segundo Antonio Gidi, a doutrina pátria responsável pela criação das leis que introduziram a demanda coletiva no Brasil, como a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, se baseou no estudo realizado acerca das class actions pela doutrina italiana, ou seja, em uma pesquisa realizada de segunda - mão, sem consultar diretamente as fontes primárias o 121 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Katzuo (coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, p. 62.

3 70 direito norte-americano. 123 Com o advento da Constituição da República de 1988, a jurisdição civil coletiva foi definitivamente prestigiada em nossa ordem jurídica. Legitimaram-se as associações de classe e os sindicatos para a defesa em juízo dos direitos e interesses de seus respectivos associados (art. 5º, XXI, e art. 8º, III); criou-se o mandado de segurança coletivo, a ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º, LXX); ampliou-se o objeto da ação popular, antes restrita pela Lei nº 4.717/1965 à anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio dos entes públicos, administração direta e indireta, que passou a compreender também atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII); ampliou-se a legitimação ativa para proposição da ação direta de inconstitucionalidade e criou-se a ação declaratória de constitucionalidade, cujos legitimados são os mesmos daquela, conforme a Emenda Constitucional nº 45/2004 (art. 103); e, a promoção da ação civil pública, que já havia sido criada pela Lei nº 7.347/1985, foi elevada ao status constitucional como uma das funções institucionais do Ministério Público (art. 129, III), atribuindo-se, ademais, ampla legitimação para o Parquet agir na defesa dos interesses coletivos e difusos (art. 129, IV e V). 123 GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p. 30, 31.

4 71 O processo coletivo ambiental impõe necessariamente reflexões acerca da legitimidade e da representação adequada, o que será objeto do Capítulo III deste trabalho. 3.2 Crítica terminológica: necessidade de uniformização. Como ensina Pontes de Miranda, a partir do momento em que o Estado proibiu a justiça privada, monopolizando-a, passou a dever justiça. 124 O exercício do direito de ação consiste em provocar o Estado para que exerça o seu poder jurisdicional. Inicialmente, pois, vale ressaltar que a ação não se confunde com a demanda. Enquanto a ação é um instituto abstrato, a demanda consiste na materialização ou concretização prática da ação; enfim, a demanda consiste no exercício da ação. 125 Entretanto, considerando que o termo ação é utilizado ao invés de demanda não só pela doutrina e jurisprudência, mas inclusive pelo próprio Código de Processo Civil e demais legislação processual, será empregado neste trabalho aquele termo. A maior parte dos autores utiliza as expressões ação civil pública e ação coletiva como sinônimas. Contudo, muitos chegam a afirmar que a ação civil coletiva é aquela ajuizada com fundamento na Lei nº 7.347, de 1985, enquanto que a ação coletiva teria por base o Código de Defesa do Consumidor. Outros afirmam que a ação civilpública aquela proposta pelo Ministério Público, enquanto que a ação coletiva é aquela proposta por associações, independentemente do direito material que a fundamenta. 124 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil: tomo I, arts. 1º-45. Rio de Janeiro, Forense, Brasília, INL, p CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p é

5 72 Outros, ainda, entendem que a expressão que deveria prevalecer é a de ação civil pública, uma vez que utilizada pela Constituição Federal, em seu art. 129, III. 126 Todavia, conforme salienta Antonio Gidi, tal menção pela Carta de 1988 não poder ter o condão de consagrar aquela expressão, haja vista que houve tão-somente uma referência explícita à Lei nº 7.347, à época recentemente sancionada. Nada mais. Era, pois, a única expressão existente então. 127 Teori Zavascki observa que trata-se de distinção terminológica sem respaldo científico algum, razão pela qual não é observada nem pelo legislador, tampouco pela jurisprudência, que, de um modo geral, conferem a denominação de ação civil pública para todas, ou quase todas, as ações relacionadas com o processo coletivo, inclusive para as que tratam de direitos individuais homogêneos. 128 Para Antonio Gidi, que defende a utilização do termo ações coletivas, a expressão ação civil pública é uma idiossincrasia exclusivamente brasileira, vista com perplexidade pelos doutrinadores estrangeiros. A reação ao nome correto (ação coletiva) é mero conservadorismo. 129 Para o renomado especialista em ações coletivas, a confusão terminológica entre ação civil pública e ação coletiva 126 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, pp. 121 e GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p. 389.

6 73 é simplesmente inaceitável: ação não tem nome. É, no mínimo, curioso ver nos dias de hoje a publicação de livros institulados Comentários à Lei da Ação Civil Pública ou Ação Civil Pública. No sistema jurídico brasileiro é impossível comentar a LACP sem comentar também o CDC: trata-se de um sistema único, dividido em tutela de direitos transindividuais (difusos e coletivos) e individuais. Em verdade, um processo com o nome ação civil pública não existe. O que existe é uma ação com a natureza coletiva. 130 Ada Pellegrini Grinover, na exposição de motivos do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, também defende o emprego do termo ação coletiva ao do tradicional ação civil pública, não apenas por razões doutrinárias, mas sobretudo para obstar a decisões que não têm reconhecido a legitimação de entidades privadas a uma ação que é denominada de pública. É certo que a Constituição alude à ação civil pública, mas é igualmente certo que o Código de Defesa do Consumidor já a rotula como ação coletiva. 131 Ainda no mesmo sentido, pensam Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior, para quem o nome dado à ação coletiva se ação de mandado de segurança coletivo, ação civil pública, ação popular, etc. - não tem importância; o que importa é a substância da ação Ibidem, p GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Katzuo (coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p DIDIER JR., Fredie e ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, vol. 4. Salvador: JusPodvum, p. 127.

7 74 A dupla terminologia, portanto, além de não possuir justificativa teórica alguma, pode provocar confusão. De fato, a jurisprudência pátria com frequência rejeita ação popular por entender que o caso versa sobre direito coletivo e/ou difuso, sendo a recíproca também verdadeira. 133 Tal conduta do órgão judicante é simplesmente inaceitável, pois se está negando o direito fundamental à jurisdição. Adoto, pois, a expressão ação coletiva como o gênero, a qual abrange diversos procedimentos especiais, como os previstos para a ação civil pública (Lei Federal nº 7.347, de 1985), para a ação popular (Lei Federal nº 4.717, de 1965), o mandado de segurança coletivo (Lei Federal nº , de 2009), as ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos (arts. 91 a 100 da Lei Federal nº 8.078, de 1990), entre outras. 134 Após estas breves ilações, passa-se a analisar nos próximos itens a relação entre a demanda coletiva e as demandas individuais, no intuito de evitar conflitos decorrentes de decisões contraditórias proferidas em sede de ação coletiva e de ação individual. 3.3 A conexão e a continência. A conexão consiste em uma relação de semelhança entre duas ou mais causas pendentes; acarreta, assim como a 133 FERRARESI, Eurico. A pessoa física como legitimada ativa à ação coletiva. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Katzuo (coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Neste sentido, ver DIDIER JR., Fredie e ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, vol. 4. Salvador: JusPodvum, p. 43.

8 75 continência, a prorrogação necessária ou legal da competência relativa. 135 A continência, instituto processual pouco claro, corresponde, na realidade, a uma espécie de conexão. 136 Caracteriza-se, pois, pela identidade parcial dos elementos que compõem a demanda: as partes, a causa de pedir e o pedido. Se a identidade for total, ou seja, de todos os elementos, estará caracterizada a litispendência, 137 salvo em se tratando de ação internacional (art. 90 do Código de Processo Civil). A conexão impõe 138 a reunião das causas perante o mesmo juízo, promovendo, assim, a economia processual e evitando decisões judiciais contraditórias. 139 Contudo, há casos em que esta reunião das causas simplesmente não é possível ou desejável. É o que ocorre entre demandas individuais e coletivas. De fato, o ordenamento pátrio não impõe uma relação de litispendência entre as lides individuais e coletivas, conforme expressamente prevê o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor. 135 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p DIDIER JR., Fredie e ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, vol. 4. Salvador: JusPodvum, p CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Filio-me à corrente doutrinária que entende que a regra do art. 105 do Código de Processo Civil é cogente. Neste sentido, CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 171, DIDIER JR., Fredie e ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, vol. 4. Salvador: JusPodvum, p. 162.

9 76 Os autores dos processos individuais serão beneficiados pela coisa julgada coletiva apenas se requererem a suspensão de seus respectivos processos individuais no prazo de 30 dias da ciência, nos autos, do ajuizamento da demanda coletiva. Logo, os autores das lides individuais podem optar em prosseguir com seus processos. Não haverá, neste caso, a imposição da reunião dos processos. Assim, em atenção à regra da inafastabilidade do Poder Judiciário, faculta-se ao autor o exercício individual de sua ação, não estando obrigado a se inserir em eventual ação coletiva. Pode-se afirmar, pois, que o ajuizamento de ação coletiva no Brasil não impede a tutela individual do direito. Por tal razão, o autor da demanda individual pode requerer a sua exclusão da ação coletiva e a continuação de sua demanda quando a suspensão superar prazo razoável. 140 Portanto, a conexão ou continência entre processos coletivo e individual não resulta na reunião dos mesmos; o autor individual poderá optar pela suspensão do seu respectivo processo até o julgamento da demanda coletiva, ou pelo prosseguimento da ação individual paralelamente ao da ação coletiva. Neste último caso, a coisa julgada coletiva não produzirá efeitos em relação à ação individual. Por conseguinte, se o autor de demanda individual não requerer a suspensão de sua ação no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva e, posteriormente, sucumbir, não se beneficiará da procedência da ação coletiva, 140 DIDIER JR., Fredie e ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, vol. 4. Salvador: JusPodvum, p. 183.

10 77 conforme expressamente prevê o art. 104 da Lei Federal nº 8.078/ A litispendência. A litispendência significa lide pendente ou demanda em curso. 141 Surge a partir da propositura da demanda e subsiste durante todo o curso do processo, encerrando-se apenas com o trânsito em julgado da decisão final. 142 Em havendo duplicidade de ações, ocorrerá a extinção do segundo processo sem resolução do mérito, conforme o art. 267, V, do Código de Processo Civil. O ordenamento pátrio não impõe uma relação de litispendência entre as lides individuais e coletivas, conforme expressamente prevê o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor. Vale ressaltar que o projeto de lei nº 5.139, que dá novo disciplinamento às ações coletivas, e revoga a Lei nº 7.347/1985 e parte do Código de Defesa do Consumidor, entre outras leis, mantém o mesmo posicionamento, ou seja, de que o ajuizamento de ações coletivas não induz litispendência para as ações individuais que tenham objeto correspondente, suspendendo-as até o julgamento da demanda coletiva em primeiro grau de jurisdição (art. 37). Logo, ações individuais e coletivas que tenham identidade de objeto e/ou causa de pedir podem coexistir em nosso sistema processual, sem que haja incidência da 141 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Jurisdição e competência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Ibidem, p. 223.

11 78 litispendência. 3.5 O regime da coisa julgada coletiva. A análise da coisa julgada coletiva e de seus efeitos em relação a ações individuais exige o exame do conceito de grupo - class, uma vez que a ordem constitucional de 1988, ao adotar o devido processo legal, garante a todos o contraditório e a ampla defesa. Consequentemente, é preciso assegurar que todos os membros do grupo tenham os seus interesses fielmente representados e defendidos na ação coletiva, para que assim possam vir a sofrer os efeitos de sua coisa julgada. Por grupo entende-se um certo número de pessoas que, sem nenhuma organização prévia e desconhecidas entre si, possuem uma pretensão semelhante. 143 Em outras palavras, caracteriza-se pela existência de questões comuns entre pessoas de outra forma não necessariamente ligadas entre si. 144 É pressuposto essencial para a existência de uma demanda coletiva que o grupo seja uniforme e bem definido, o que será avaliado através da certificação class certification. 145 O regime da coisa julgada coletiva em nosso sistema processual pátrio é apontado por muitos autores como sendo secundum eventum litis. 143 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p Ibidem, p Ibidem, p.257.

12 79 Na realidade, conforme demonstra Antonio Gidi, é mais preciso afirmar que o nosso processo coletivo adotou o regime do secundum eventum probationis. De fato, da leitura dos arts. 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor, infere-se que há 3 (três) hipóteses possíveis: a) improcedência após instrução suficiente; b) improcedência após instrução insuficiente; e, c) procedência do pedido. Na primeira hipótese, há a coisa julgada material em relação ao grupo titular do direito coletivo; contudo, as demandas individuais podem ser ajuizadas e/ou processadas. Na segunda hipótese, a coisa julgada material não se formará, podendo a demanda coletiva ser ajuizada novamente caso haja nova prova. Por fim, em sendo a ação coletiva julgada procedente, a coisa julgada produzirá efeitos erga omnes ou ultra partes, alcançando não apenas o grupo titular da pretensão mas também os autores individuais, beneficiando-os com a coisa julgada coletiva favorável (é o que se denomina de in utilibus). Neste último caso, todos os membros do grupo poderão ajuizar ações individuais de liquidação e execução dos danos individuais. 146 Como já visto anteriormente, o processo coletivo brasileiro não impõe uma relação de litispendência entre as lides individuais e coletivas, conforme expressamente prevê o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor. 146 GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p. 290.

13 80 Consequentemente, pode-se ajuizar demanda individual ainda que haja em curso demanda coletiva com o mesmo objeto. Caso os autores das ações individuais queiram se beneficiar da coisa julgada coletiva, devem requerer a suspensão de suas respectivas demandas individuais no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva (art. 104 da Lei Federal nº 8.078/1990). A propósito, Antonio Gidi defende que é dever do demandado informar ao autor da ação individual acerca da eventual existência de ação coletiva, com o mesmo objeto, em curso contra si. 147 De fato, o autor de ação individual dificilmente terá conhecimento acerca da existência ou não de ação coletiva com o mesmo objeto. Por conseguinte, ninguém melhor do que o réu para ter tal dever de informação. Frise-se que o projeto de lei nº adota tal posicionamento ao prever no art. 37, 2º, verbis: Cabe ao réu, na ação individual, informar o juízo sobre a existência de demanda coletiva sobre idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de o pedido da ação individual ser improcedente, desde que a improcedência esteja fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, o que é secundum eventum litis é a extensão erga omnes ou ultra partes dos efeitos da coisa julgada coletiva a terceiros. 148 Se a ação coletiva é julgada improcedente, os seus efeitos não atingirão terceiros; se julgada 147 GIDI, Antonio. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p Ibidem, p.288.

14 81 procedente, os seus efeitos alcançarão terceiros, beneficiando-os com a coisa julgada coletiva favorável (estensão in utilibus).