Parece-nos que a corrente adotada para legitimidade nas ações coletivas é que a da

Transcrição

1 23 UNIDADE 3 - A Legitimidade nas Ações Coletivas 3.1 Natureza Jurídica A natureza jurídica da legitimidade nas ações coletivas é explicada por 3 teorias: - legitimidade ordinária; - legitimidade extraordinária; e - legitimidade autônoma. A primeira corrente, representada por Kazuo Watanabe, defende a legitimidade ordinária de entidades civis na defesa de direitos superindividuais, ligados aos fins associativos (as chamadas formações sociais pelo direito italiano), em interpretação ampliativa ao art. 17 do NCPC. Ou seja, agem em defesa de seus objetivos institucionais como titulares do próprio direito alegado. Tal corrente não prosperou, pois que a sua adoção resultaria em sempre se perquirir sobre as finalidades estatutárias, em constante análise de pertinência temática, o que reduziria a participação e aplicação das ações coletivas. Já segunda corrente, defendida por Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Didier e Zanetti Jr. entre outros, entende tratar-se de legitimidade extraordinária, visto que o autor coletivo vai a juízo em nome próprio defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que é titularizado pela coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. Por fim, a terceira corrente, de origem alemã e tendo, no Brasil, como principal representante Nelson Nery Jr, pugna pela atuação de entes exclusivamente legitimados na condução do processo, diversos daqueles titulares do direito posto em juízo, os quais não podem fazer valer diretamente seus direitos subjetivos coletivos, tampouco intervir no processo 1. É o que se extrai da leitura dos arts. 81 e 82 do CDC, onde os entes ali legitimados para conduzir o processo não são os titulares dos direitos coletivos lato sensu, e só eles possuem tal legitimidade. Tal corrente também não ficou imune a críticas: a principal dificuldade por ela apresentada é que os efeitos da litispendência e da coisa julgada não se comunicarão aos substituídos, já que a legitimidade é exclusiva e autônoma do substituto. Todavia, prevendo esta situação, o sistema do CDC trouxe uma solução nos seus arts. 103 e Características Parece-nos que a corrente adotada para legitimidade nas ações coletivas é que a da 1 Exceto, no caso dos direitos individuais homogêneos, em que o indivíduo pode intervir como assistente litisconsorcial.

2 24 legitimação por substituição processual, com as seguintes características: - autônoma: pois o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente do titular do direito litigioso, ou seja, independente da autorização da coletividade titular do direito metaindividual. - exclusiva: pois APENAS o legitimado extraordinário está autorizado a propor a ação coletiva na defesa dos direitos coletivos lato sensu. - concorrente: pois há mais de um legitimado extraordinário à propositura da ação coletiva e qualquer um deles, sem ordem de preferência, pode propor a ação coletiva. - disjuntiva: pois, apesar de concorrente, cada um dos legitimados atua independentemente da vontade e da autorização dos demais co-legitimados. 3.3 Legitimidade ativa O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente, nos artigos 5º da Lei de Ação Civil Pública e art. 82 do CDC, in verbis: LACP, art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I o Ministério Público; II a Defensoria Pública; III a união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I o Ministério Público; II a união, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código; IV as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre sues

3 fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear Legitimidade do Ministério Público É da Constituição Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ações coletivas. Art O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Art São funções institucionais do Ministério Público: (...) III promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Uma das grandes polêmicas quanto à legitimidade do Ministério Público é no caso da defesa de direitos individuais homogêneos (os acidentalmente coletivos), uma vez que eles são direitos patrimoniais disponíveis pertencentes a titulares individuais. Para tanto, surgiram 3 posições doutrinárias tentando enfrentar tal questão, a saber: a) Teoria restritiva: entende que o M.P. não tem legitimidade para a defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que o mesmo apresente um interesse social. b) Teoria ampliativa: considera que toda e qualquer ação coletiva, justamente por ser coletiva, tem presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa (presumida), donde se incluem as ações cujo direito protegido seja o individual homogêneo. c) Teoria mista: entende nem sempre o interesse social se encontra presente numa ação em que se veiculam direitos ou interesses individuais homogêneos; PORÉM, nos casos em que ele se fizer presente, aliado ao fato de se envolver um grande número de direitos individuais lesados, a legitimação do M.P. é inafastável. Trata-se da corrente majoritária, adotada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência 2. Outra questão polêmica relacionada à legitimidade do MP é no caso da impetração do MS coletivo, vez que tanto a CF quanto a Lei n /09 omitem tal condição. Todavia, a doutrina tem firmado entendimento segundo o qual o membro ministerial tem sim tal legitimidade, malgrado a 2 Todavia, a jurisprudência dos tribunais superiores já fixou entendimento que o M.P. não tem legitimidade para a tutela de direitos individuais homogêneos em matéria tributária e previdenciária.

4 26 omissão legal, por dois motivos: 1) a omissão na lei do MS deve ser preenchida pelas diversas leis pertencentes ao microssistema do processo coletivo, que, em nome do diálogo das fontes normativas, estabelecem exaustivamente a legitimidade do MP para as ações coletivas em geral; 2) se é possível ao MP lançar mão de qualquer ação, nas vias ordinárias, para promover a tutela dos direitos coletivos, não há qualquer óbice também fazê-lo pela via do mandamus, mais célere e concentrada, caso detenha uma prova pré-constituída dos fatos alegados, em aplicação ao art. 83 do CDC, que estabelece o princípio da atipicidade da tutela coletiva Legitimidade da Defensoria Pública A Defensoria Pública não detinha legitimidade ampla e expressa para propor ação coletiva, quadro que mudou com a edição da Lei /2007, que inseriu a defensoria no rol dos legitimados extraordinários do artigo 5º da Lei de Ação Civil Pública. Antes disso, só se conhecia duas situações nas quais a Defensoria Pública poderia atuar: 1) representando judicialmente uma associação economicamente hipossuficiente em ação civil pública para coibir danos ambientais; 2) por força do art. 82, III, do CDC, o órgão da Defensoria Pública, desprovido de personalidade jurídica, teria legitimidade para promover ação coletiva na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (detalhe: para além do direito do consumidor, em nome da interação das leis no microssistema da tutela coletiva). Todavia, a questão que mais se debate, atualmente, sobre a atuação da defensoria em sede coletiva é a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade fosse composta de pessoas hipossuficientes economicamente? A questão é bastante controvertida, mas a posição dominante defende que basta a existência de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que já se justifique a atuação da Defensoria Pública, não havendo necessidade de todos os integrantes sejam necessitados. Didier e Zaneti Jr. (pág. 219) bem explicam a questão: Para que a Defensoria seja considerada como legitimada adequada para conduzir o processo coletivo, é preciso que seja demonstrado o nexo entre a demanda coletiva e o interesse da coletividade composta por pessoas necessitadas, conforme locução tradicional. Assim, por exemplo, não poderia a Defensoria Pública promover ação coletiva para a tutela de direitos de um grupo de consumidores de PlayStation III ou de Marcedes Benz. Não é necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a uma coletividade de pessoas indeterminadas.

5 Legitimidade dos entes pertencentes à Administração Pública Direta e Indireta Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, dotados de personalidade jurídica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação coletiva. Precisam, porém, demonstrar a pertinência temática de sua atuação. Por outro lado, vale destacar também que os órgãos da administração pública possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurídica própria, conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC. Art. 82. (...) III as entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código. A disposição legal citada destina-se a propiciar que órgãos como o PROCON possam igualmente propor ações coletivas Legitimidade das Associações Em interpretação extensiva ao art. 5º da LACP e ao art. 82 do CDC, deve-se entender por associação qualquer outra forma de associativismo, tais como sindicatos, entidades de classe, cooperativas e partidos políticos, DESDE QUE: a) tenham sido constituídas há pelo menos 1 (um) ano, requisito que poderá ser dispensado pelo juiz, em casos excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico protegido; b) inclua a associação, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Ou seja, deve-se demonstrar a pertinência temática entre o direito por ela protegido e suas finalidades institucionais, assunto cuja análise se passará a partir de agora. 3.5 PERTINÊNCIA TEMÁTICA Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de legitimidade extraordinária em que os substitutos processuais são indicados prévia e abstratamente pela lei, daí a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis. Também já se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distancia-se do norte-americano,

6 28 no qual a legitimidade do autor coletivo, lá denominada adequacy of representation ou representação adequada é feita caso a caso. Ocorre que a prática das ações coletivas no Brasil tem revelado que a jurisprudência e a doutrina não têm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope legis de maneira, por assim dizer, pura e automática. Ao contrário, têm exigido que entre o substituto processual e matéria discutida em juízo haja um liame, uma ligação por afinidade, notadamente com as finalidades institucionais do Autor da ação coletiva. E não só doutrina e jurisprudência colocam em relevo esse liame: a lei também o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5º., V, b, quando trata da legitimidade das associações, exige que esteja incluído, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A essa conexão entre as finalidades institucionais do legitimado extraordinário e a matéria discutida na ação coletiva dá-se o nome de pertinência temática. Cumpre destacar que a pertinência temática e a representação adequada são conceitos que não se confundem, pois que este é mais abrangente que aquele. Em outras palavras, a falta de pertinência temática fará com que o autor coletivo não seja considerado um representante adequado, a comprometer a sua legitimidade ativa para atuar naquela específica ação coletiva. Com razão, nesse ponto, Fredie Didier e Zaneti Jr. (pág. 213), quando pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida em dois momentos: primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor coletivo é um daqueles que a lei aponta como legitimado extraordinário; segundo, verificada essa legitimidade em tese, deverá o órgão julgador analisá-la em concreto, investigando a pertinência temática da atuação daquele legitimado em relação ao direito coletivo discutido em juízo. Na prática, portanto, o que se percebe é que o processo coletivo brasileiro acaba por adotar um sistema híbrido de aferição de legitimidade, pois que, além da prévia autorização legal para a propositura da ação coletiva (legitimação ope legis), deve o autor demonstrar a pertinência temática da sua atuação, de modo a ser considerado, no caso concreto, um representante adequado. 3.6 Legitimidade Passiva nas Ações Coletivas Há ação coletiva passiva quando se formula uma demanda contra uma coletividade. Dessa forma, conclui-se que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode também estar em situação de sujeição ao direito do autor. Exemplos:

7 29 a) litígios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos pólos se encontra o sindicato (representante adequado) das respectivas categorias empregados e empregadores. b) ação proposta em face de categoria de servidores públicos, em casos de greve, com a pretensão de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ação pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a União ingressou com ação em face da Federação Nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito Federal, pleiteando o retorno das atividades; c) caso de uma empresa que ingressa com ação a fim de ver declarado que seu projeto é ambientalmente correto, ou ação proposta por empresa que se vale de contratos de adesão, a fim de ver declarada a legalidade das cláusulas desse mesmo contrato. Certo é que o conceito de representatividade adequada nas ações coletivas passivas ganha maior importância, na medida em que só é aceitável que demanda tal seja proposta em face daquele legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado daquela categoria. A doutrina subdivide as ações coletivas passivas em originárias ou derivadas. Serão originárias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; são derivadas quando surgem em decorrência de uma ação coletiva ativa, tal como ocorre com a ação rescisória de sentença proferida em ação coletiva ativa; ou na reconvenção em ação coletiva, em que o réureconvinte demanda em face da coletividade-reconvindo.