PARECER/CONJUR/MTE/N o 003/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO N O /

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1 Consultoria Jurídica Advocacia-Geral da União Esplanada dos Ministérios, Bloco F, Sala 547.:. CEP: :. Brasília-DF Tel.: (61) e (61) :. Fax: (61) :. conjur@mte.gov.br PARECER/CONJUR/MTE/N o 003/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO N O / EMENTA: Consulta formulada pela Secretaria de Inspeção do Trabalho. Trabalhador avulso não portuário. Possibilidade. Manutenção do PARECER/CONJUR/MTE/Nº 400/2005. Art. 7º, inciso XXXIV da Constituição da República. DO RELATÓRIO A Secretaria de Inspeção do Trabalho, através da Informação/CGR/Nº 030/2007/CGR/SIT/MTE, solicita manifestação desta Consultoria Jurídica a respeito da manutenção ou não do entendimento exarado no PARECER/CONJUR/MTE/Nº 400/2005, em virtude de petição formulada pela Federação dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio do Estado de São Paulo e dirigida ao Sr. Ministro do Trabalho, em que impugna tópicos do referido parecer. 2. A consulta também deriva do expediente protocolizado sob o nº / , autuado em apenso, que versa sobre a edição de portaria ministerial com instruções para a fiscalização do trabalho avulso fora dos portos organizados. 3. É o relatório. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

2 4. A NOTA TÉCNICA CGR/SIT/MTE nº 04/2005 trata da possibilidade de autuar sindicato de trabalhadores de movimentação de mercadorias fora do porto por descumprimento das normas relativas à jornada, segurança e saúde, analogamente ao que se faz em relação aos trabalhadores portuários avulsos. Nesta manifestação, a Secretaria de Inspeção do Trabalho sustentou que a Lei nº 8.630/93 restringiu-se a disciplinar as relações no porto organizado e, como esta lei revogou o artigo 285 da CLT, que fundamentava a intermediação do sindicato fora do porto, não havia mais autorização legal para atuação dos sindicatos fora da área portuária. 5. Concluiu, assim, que a movimentação de mercadorias passou a ser uma atividade qualquer, que pode ser realizada por pessoal próprio ou pode ser terceirizada, inclusive para cooperativas, mas não mais por avulsos intermediados por sindicato, considerando, por fim, a possibilidade de caracterização de vínculo empregatício com o sindicato ou com a empresa tomadora da mão-de-obra, caso constatados os elementos da relação de emprego elencados no artigo 3º da CLT. 6. Em resposta, foi emitido o Parecer/CONJUR/MTE Nº 400/2005 (doc. em anexo), que entendeu pela possibilidade de arregimentação de trabalhadores avulsos fora da área do Porto e mediante a intermediação de sindicato. Neste sentido, restou esclarecido que a Lei nº 8.630/93 estabelece normas de aplicação exclusiva aos trabalhadores avulsos portuários, sendo que, como fora do porto não há a figura do Órgão-Gestor de Mão-de-obra OGMO, concluiu-se que a intermediação de avulsos fora da área portuária permanece com o sindicato da respectiva categoria, com base no inciso VI do artigo 9º do Decreto nº 3.048/ Na petição formulada pela Federação dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio do Estado de São Paulo e dirigida ao Sr. Ministro do Trabalho alega-se ausência de previsão legal que autorize a intermediação de avulsos fora do porto pela entidade dos movimentadores de mercadorias. 2

3 8. Inicialmente, cumpre esclarecer que esta Consultoria Jurídica, enquanto responsável pelo assessoramento jurídico do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 11 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 19931, está impedida por disposição regimental aprovada pela Portaria no 483, de 15 de setembro de 2004 (DOU ), de responder a consultas de terceiros não integrantes da estrutura do Ministério, in verbis: Art. 25. É vedada a manifestação da Consultoria Jurídica e das Divisões ou Serviços Jurídicos Regionais sobre consultas de terceiros, alheios à estrutura do Ministério. 9. De toda forma, como a solicitação adveio da Secretaria de Inspeção do Trabalho, por intermédio do Gabinete do Ministro (fl. 157), e envolve questão objeto de minuta de portaria a ser editada, prosseguiremos na análise das dúvidas suscitadas. 10. Desde logo, cumpre consignar que o trabalho avulso tem previsão em sede constitucional no art. 7º, inciso XXXIV, que dispõe: (...) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. 1 Art Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário- Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente: I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo; II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas; III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União; IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo; V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica; VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas: a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados; b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação. 3

4 11. Observa-se que o legislador constitucional estendeu aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos que são assegurados aos empregados, respeitadas as peculiaridades próprias desta forma de trabalho. 12. Referido dispositivo constitucional já é capaz, por si só, de elidir o argumento da ausência de previsão legal para o trabalho avulso, enquanto norma suprema do ordenamento jurídico pátrio, de grau hierárquico superior à lei. Como a previsão foi feita de forma genérica, entendemos que o dispositivo abarca o trabalho avulso realizado tanto dentro como fora da área portuária. Entender-se de forma contrária seria realizar uma subversão do sistema jurídico, a partir do condicionamento da Constituição à lei. 13. Note-se que a Lei nº 8.630/93 restringe-se a disciplinar o trabalho avulso realizado dentro da área do porto, o que não significa negar sua existência fora da área portuária, face à aludida previsão constitucional, até porque, inserida dentro do capítulo dos direitos sociais deve ser reputado como um direito fundamental de incidência imediata. Ademais, o dispositivo constitucional não limitou sua eficácia à edição de lei posterior. 14. Outro fundamento capaz de ratificar a existência do avulso não portuário é o costume. Com efeito, Ubiracy Torres Cuóco relata que esta forma de trabalho é consolidada na prática comercial há muitos anos e não se restringe aos limites do porto organizado 2 : Para alguns juristas menos avisados, os movimentadores de mercadorias estariam ao desabrigo de qualquer disposição legal. Não é verdade, pois que ficaram amparados pelo disposto no inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal, de seguinte redação: Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. 2 Trabalhadores Avulsos, Revista Ltr. vol. 70, nº 04, 2006, págs. 475/483. 4

5 Significa que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos que são assegurados aos empregados, respeitadas as peculiaridades próprias. Daí poder-se concluir que: a) Os avulsos da área do porto estão regidos pela Lei nº 8.630/93 e pelas normas pertinentes aos empregados em geral; b) Os que operam fora dessa área (movimentadores de mercadorias e outros) regulam-se pelas mesmas leis que são próprias dos trabalhadores com vínculo empregatício. É oportuno observar que, no nosso entendimento, a revogação das leis atinentes aos avulsos não importou extinção de direitos destes, primeiro ao posicionamento de que a Lei nº 8.630/93 é específica para o trabalho no porto e segundo porque já tinham direito adquirido, um direito consuetudinário consolidado por mais de 70 anos de serviços. Lei são manifestações do direito que, não se resume a elas, não se podendo excluir o direito costumeiro. Sob esse enfoque é válida a afirmativa de Amauri Mascaro Nascimento, adiante transcrita: Por tal motivo, as lacunas da lei devem ser preenchidas pelo direito consuetudinário que tem relevante papel, especialmente em se tratando de direito comercial e empresarial e atividades portuárias e não portuárias de avulsos e que remete o intérprete às práticas usuais efetivamente observadas na realidade social nas quais encontra um fundamento jurídico precioso, como no presente caso. (...) Infere-se, portanto, carecer de verdade a assertiva no sentido de que os avulsos atuantes fora da área de porto organizado não estão amparados por nenhuma norma legal. 15. Sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento faz uma elucidativa explanação a respeito destes avulsos que não realizam trabalho portuário, transcrita a seguir: No âmbito portuário, o trabalho avulso é amplamente reconhecido e conta com legislação específica que garante sua definição e proteção. Já o trabalho avulso fora da área portuária ainda é parcialmente negligenciado pela legislação trabalhista e objeto de muita discussão doutrinária e jurisprudencial. (...) 5

6 Daí ter surgido a distinção que se fazia e continua sendo feita entre os avulsos da área de porto (organizado) e os da área fora do porto, ou, na linguagem popular mais simples, avulsos do porto e avulsos de terra. Os primeiros compõem várias categorias: estivadores, conferentes, consertadores de carga e descarga, vigias portuários, arrumadores, guindasteiros (em alguns portos onde o número de operadores em guindastes é suficiente para constituir uma categoria profissional) etc. Os segundos formavam categorias de acordo com a finalidade das operações. E como estas quase sempre se resumiam em ensacar, carregar, descarregar e/ou arrumar, ficaram conhecidos como carregadores e ensacadores de café, de algodão, de cereais, de sal etc. Popularmente ficaram conhecidos como saqueiros ou como braçagistas, ou outra denominação conforme costumes locais. (...) Excluídos os arrumadores, restaram como trabalhadores avulsos fora da área do porto os carregadores e ensacadores que, em decorrência da ampliação de suas atividades, passaram a compor uma só categoria profissional, a de trabalhadores na movimentação de mercadorias em geral, conforme decidido pela extinta Comissão do Enquadramento Sindical e definido por Portaria do Ministério do Trabalho. Sob esse enfoque são esclarecedores os ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad, quando afirma que a legislação extravagante, de índole trabalhista deixa patente que o trabalho avulso é encontrado fora da faixa do cais. Só para exemplificar, temos a Lei n , de 27 de agosto de Menciona algumas classes de avulsos e o seu Decreto Regulamentador de n /77, abriga relação mais extensa de classe de avulsos que a da própria lei ( CLT Comentada, ed. 29ª/1996 pág. 40) (...) De todo exposto, pode se concluir: a) o avulso não portuário é uma categoria diferenciada cuja atividade é preferencialmente desenvolvida com a intermediação do sindicato, assegurados os direitos que a Constituição Federal atribuiu a todos os avulsos ao equiparar as suas garantias às dos empregados, sem especificar se está se referindo ao avulso portuário ou ao não portuário, com que esses direitos são assegurados a ambos; b) suas atividades não estão compreendidas somente na carga e descarga de produtos, é mais ampla 6

7 abrangendo uma variedade extensa de serviços e de mercadorias que podem ser movimentadas, como mostra o Código Brasileiro de Ocupação; c) não existe vínculo de emprego entre o avulso, tomadores e o sindicato uma vez que a condição de avulso é um tipo específico de trabalho que tem configuração própria. 3 (grifamos). 16. Além das normas já citadas no PARECER/CONJUR/MTE/Nº 400/2005, que reconhecem a existência do trabalho avulso efetuado fora dos portos, vale citar a INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, que disciplina e define a atividade do trabalhador avulso para fins previdenciários. Nesta norma, é fixada uma diferenciação entre o avulso portuário e o avulso não portuário, nos seguintes termos: Art Considera-se: I - trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, sem vínculo empregatício, a diversas empresas, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou, quando se tratar de atividade portuária, do OGMO; II - trabalhador avulso não-portuário, aquele que presta serviços de carga e descarga de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério, o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios), o amarrador de embarcação, o ensacador de café, cacau, sal e similares, aquele que trabalha na indústria de extração de sal, o carregador de bagagem em porto, o prático de barra em porto, o guindasteiro, o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos, assim conceituados nas alíneas b a j do inciso VI do art. 9º do RPS; (Grifamos) 17. Destarte, podemos extrair que a mão-de-obra avulsa divide-se entre o trabalhador portuário e o não portuário. DO OBJETO DA CONSULTA 3 O avulso não portuário e a intermediação do sindicato Revista Ltr., vol. 68, nº 02, págs. 135 a

8 18. Conforme exposto em linhas anteriores, ratificamos o posicionamento exarado no PARECER/CONJUR/MTE/Nº 400/2005. Passamos, assim, à análise quanto aos questionamentos feitos pela SIT, na Informação/CGR/Nº 030/2007/CGR/SIT/MTE: 1) de qual lei será extraído o conceito de trabalhador avulso? Resposta: Em nosso entender, o fundamento encontra-se no art. 7º, inciso XXXIV da Constituição da República. Em âmbito infraconstitucional, vale citar os arts. 11, inciso VI da Lei nº 8.213/91 e art. 9º do Decreto nº 3.048/ ) Quais são os direitos do trabalhador avulso? 4 Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento; Art. 9º São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas físicas: VI - como trabalhador avulso - aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; e j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos; 8

9 Resposta: Em virtude do disposto no art. 7º, inciso XXXIV da Constituição da República, os mesmos direitos dos empregados com vínculo empregatício, ressalvados os que apresentam incompatibilidade com a forma de trabalho avulsa em virtude de suas peculiaridades, como, por exemplo, o aviso prévio e os decorrentes da demissão imotivada. Atente-se também para os direitos previstos em legislação esparsa que expressamente os estende aos avulsos, como o repouso semanal remunerado, o salário-família, férias, acidentes de trabalho, 13º salário e FGTS. 3) De quem é a obrigação relativa a cada um dos direitos? (para fins de autuação, em caso de descumprimento) Resposta: Incumbe ao sindicato, em regra, como órgão intermediador do avulso não portuário, pagar a cada trabalhador o que lhe couber em virtude da prestação dos serviços, assim como depositar valores relativos a férias, 13º terceiro e FGTS, para repassá-los na época devida; 4) Quais dispositivos legais seriam mencionados nos autos de infração em caso de violação dos direitos e qual a base legal para a aplicação da multa? Resposta:Com relação às sanções a serem aplicadas em virtude do descumprimento das obrigações trabalhistas, entendemos que não se pode estender, por analogia, as previstas na Consolidação das Leis do Trabalho ao presente caso, já que o instituto não pode ser utilizado para normas restritivas de direitos, da mesma forma como entendeu o PARECER/CONJUR/MTE/Nº 400/2005, que concluiu pela impossibilidade de utilização das sanções previstas na Lei nº 8.630/93, por restringirem-se ao trabalho avulso na área portuária. Destarte, em nosso juízo, faz-se necessária a edição de lei, com base no princípio da legalidade estrita, que comine as sanções aplicáveis ao presente caso. DA CONCLUSÃO 19. Diante do exposto, conclui-se pela manutenção do entendimento exarado no PARECER /CONJUR/MTE/Nº 400/2005, nos termos da fundamentação apresentada. 9

10 São estas as considerações que entendemos pertinentes, em atendimento aos questionamentos suscitados na Informação/CGR/Nº 030/2007/CGR/SIT/MTE. À consideração superior. Brasília, 4 de janeiro de RACHEL DE ALMEIDA BENDELÁ Advogada da União De acordo. À consideração do Senhor Consultor Jurídico. Brasília, 04 de janeiro de ANTÔNIO CÉLIO MARTINS TIMBÓ COSTA Advogado da União Coordenador-Geral de Assuntos de Direito Trabalhista DESPACHO/CONJUR/MTE/N o 008/2008 Aprovo o PARECER/CONJUR/MTE/N o 003/2008. Encaminhe-se à Secretaria de Inspeção do Trabalho desta Pasta, em resposta à consulta formulada. Brasília, 07 de janeiro de JERÔNIMO JESUS DOS SANTOS Consultor Jurídico/MTE 10