HOLDING COMO INSTRUMENTO DE ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

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1 HOLDING COMO INSTRUMENTO DE ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL E PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Aluísio Veloso Grande, Advogado em São Paulo. Graduado em Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Goiano de Direito Tributário Especialista em Direito Empresarial pela PUC/SP Especialista em Direito Societário pela GVLaw/FGV LLM em Direito Societário pelo INSPER. Extensão em Estratégias Societárias e Planejamento Sucessório pela GVlaw / FGV Professor do Curso Holdings como instrumento de reestruturação societária da Cescomex Professor Convidado da Escola Superior de Advocacia da OAB. 1- Introdução As holdings sejam as de participações sejam as patrimoniais têm sido amplamente utilizadas para a organização empresarial, planejamento sucessório e proteção patrimonial, bem como para obtenção de economia fiscal, constituindo ainda importante ferramenta para gestão do patrimônio empresarial e familiar, sendo que o presente artigo tem por objetivo apresentar resumidamente as principais vantagens na constituição da holding de participações e patrimonial, fornecendo subsídios para decisão sobre a sua constituição, para aqueles que pretendem a organização de seu patrimônio visando o planejamento sucessório, proteção patrimonial ou economia fiscal. 1

2 2- Holding 2.1 Tipos de Holding As holdings se classificam em dois grandes tipos: holdings de participações, também conhecidas como holdings puras e holdings patrimoniais. A holding de participações é a sociedade constituída conforme um dos tipos societários previstos pela legislação societária brasileira e que tem por objetivo social deter participações societárias de outras sociedades, geralmente com a finalidade de controle das referidas sociedades, possibilitando o planejamento sucessório e a proteção do patrimônio empresarial. A holding patrimonial é por sua vez, a sociedade constituída com o objetivo de deter um patrimônio, como por exemplo e muito comumente, patrimônio imobiliário, possibilitando tal qual a holding pura, a proteção do patrimônio e o planejamento sucessório. Por fim existe ainda a figura da holding mista, que pode ser constituída com ambos os objetivos. 3. Holding de Participações A holding de participações é, portanto, a que tem por objeto deter participações em sociedades empresárias, também chamadas de operacionais, ou seja, seu objetivo é o controle daquelas sociedades que exercem uma atividade econômica qualquer. 2

3 3.1 Objetivos e vantagens da Holding de Participações O primeiro grande objetivo da holding de participações é o de preservar o controle de um grupo sobre a sociedade ou sociedades operacionais. Note-se que esse grupo de controle, geralmente no Brasil é formado por um ou mais núcleos familiares. Essa manutenção do controle da sociedade ou sociedades operacionais se viabiliza porque a presença da holding faz com que o controle seja sempre exercido através da própria pessoa jurídica da holding, ou seja, o voto dos membros do grupo de controle, nas deliberações da sociedade ou sociedades operacionais, não é exercido individualmente. Isso significa que o voto pertencerá à pessoa jurídica holding e esse voto, será definido pela maioria dos seus sócios, no caso os membros do grupo ou família de controle. Essa proteção contra a pulverização do investimento do grupo na sociedade é especialmente importante em um processo sucessório, onde a família fica protegida da pulverização do investimento familiar, posto que a participação do sócio fundador, geralmente o patriarca ou matriarca, permanecerá integralmente na holding e não será dividida entre os herdeiros. Esses por sua vez, terão participações na holding, ou seja, os herdeiros não serão sócios diretamente das sociedades operacionais, mas serão sócios da holding, onde se poderá prever regras que afastam a possibilidade de litígios societários entre os herdeiros, que em grande parte dos casos, podem levar a dissolução da empresa familiar. Por outro lado, ao concentrar as participações societárias dos sócios que integram o grupo controlador, a holding de participações protege a sociedade operacional, onde é exercida a atividade econômica lucrativa, 3

4 uma vez que, eventuais litígios societários que poderão ocorrer com entrada dos herdeiros ocorrerão no âmbito da própria holding de participações, não trazendo prejuízos à atividade operacional exercida pela sociedade ou sociedades controladas. A holding de participações será importante ainda no processo sucessório no âmbito da sociedade ou sociedades operacionais controladas pelo grupo ou pela família. Isso porque, mais uma vez, eventuais conflitos sucessórios que eventualmente ocorrerem entre os herdeiros, envolverá apenas as participações detidas na holding, preservando assim a atividade econômica exercida pela sociedade ou sociedades operacionais. Ainda analisando o processo sucessório, a constituição de uma holding de participações é bastante interessante, pois permite a transferência das participações do controlador nas sociedades operacionais, ou seja, a transferência do patrimônio empresarial, aos seus herdeiros, ainda em vida, evitando-se que aquelas sociedades se vejam envolvidas em um processo de inventário judicial litigioso, cujo tempo de tramitação tem sido cada vez mais longo, em função da sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário e cujos custos são consideravelmente superiores à implementação de um planejamento sucessório, através da utilização da estrutura de holdings de participações. O planejamento sucessório se implementa mediante a doação das participações societárias que o controlador deterá na holding de participações, aos seus herdeiros, ainda em vida. Dessa forma, como a holding deterá as participações societárias que garantem o controle das operacionais, ao transferir aos herdeiros, a sua participação na holding, o patriarca estará transferindo também, por via indireta, as participações societárias das sociedades operacionais. 4

5 O mais importante nesse processo, é que é possível fazer essa transferência, sem que o controlador perca o seu poder de controle sobre as sociedades operacionais, uma vez que esse passa a ser exercido pela holding da qual ele será administrador, com amplos poderes de gestão. Isso porque, as participações na holding, representadas por quotas ou ações, poderão ser doadas aos herdeiros, com reserva de usufruto patrimonial e político. A reserva do usufruto patrimonial garantirá que os dividendos gerados pelas atividades operacionais, ao serem distribuídos para a holding à título de dividendos e posteriormente ao serem distribuídos pela holding aos seus sócios, também à título de dividendos, sejam pagos diretamente ao usufrutuário das quotas ou ações, ou seja, no caso em análise, ao fundador ou fundadores. Por sua vez, a reserva de usufruto político vai garantir que todas as decisões, inclusive a eleição do administrador ou administradores, serão tomadas por deliberação dos usufrutuários das quotas. Essa doação em vida, permite assim, a distribuição/divisão da empresa, previamente ao falecimento, através da doação de ações ou quotas com reserva de usufruto, com o adiantamento da herança aos descendentes, o que evitará o processo de inventário no futuro, o qual, como já dito, pode ser bastante danoso para a empresa, sobretudo em caso de litígio entre os herdeiros e da ausência de regras sobre a gestão da empresa durante esse período. Importante dizer, entretanto, que essa transferência, ocorre apenas do ponto de vista formal, pois na prática, o fundador continua com total controle sobre as empresas controladas pela holding. O controle só será 5

6 assumido pelos sucessores, com a morte dos fundadores, posto que o usufruto só se extingue com a ocorrência do evento morte. Assim, outra grande vantagem do planejamento sucessório, especialmente com a utilização das estruturas societárias conhecidas como holdings, é a possibilidade de pré-definição dos aspectos societários e de gestão e controle relacionados à empresa, que deverão vigorar após a sucessão, o que se viabiliza com o preestabelecimento de regras de administração e outras que regulamentem o relacionamento entre os herdeiros no âmbito da holding controladora, sobretudo quando esses se tornarem efetivamente sócios com direito a voto, o que, repita-se, só ocorrerá com a morte do doador/usufrutuário que acarreta a extinção do usufruto. Essas regras, são estabelecidas no contrato social ou estatuto da holding de participações e também em acordo de acionistas ou de quotistas e podem versar sobre: a) exercício do direito de voto e poder de controle; b) apuração e pagamento de haveres do sócio que desejar se retirar da sociedade; c) regras para ingresso de terceiros, d) regras para alienação das participações societárias, como direito de preferência, tag along, opção de compra (call option); opção de venda (put option); e drag along, além de outras matérias específicas de conformidade com as características de cada grupo ou família controladora. Referidas regras, visam evitar, por exemplo: a) litígios societários relativos à discussão do valor da participação societária do sócio que desejar se retirar da sociedade; b) que eventual saída de algum sócio, não traga uma descapitalização brusca e prejudicial à sociedade; c) ingresso indesejado de terceiros estranhos à família ou ao grupo controlador, na sociedade, como por exemplo, cônjuges dos herdeiros e sucessores problemáticos, entre outros cenários desfavoráveis à empresa. 6

7 Outro aspecto importante que deve ser considerado, é que a doação permite a antecipação do pagamento do ITCMD Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e sobre Doações -, que apenas seria pago por ocasião do inventário, afastando-se assim o risco de um aumento de ITCMD no futuro, sobretudo porque grande parte dos Estados brasileiros, atualmente adotam alíquotas abaixo do limite autorizado pelo Senado Federal, que é de 8% (oito por cento). Ou seja, nesses Estados o imposto poderá ser dobrado, a qualquer momento.isso sem falar nas constantes tentativas do Estados em majorar a própria alíquota máxima, hoje fixada pelo Senado Federal em 8%, o que poderá elevar a alíquota desse imposto para patamares ainda mais elevados no futuro. Portanto, o planejamento sucessório, com a antecipação da transferência patrimonial através da doação, afasta o risco, de que no futuro a família controladora seja obrigada a pagar um imposto sobre a transmissão de valor bem mais elevado do que o valor que seria pago com a transferência via doação, aproveitando-se do cenário atual, ou seja, de alíquotas inferiores ao limite máximo permitido pelo Senado Federal. 4 Holding Patrimonial A holding patrimonial é a sociedade constituída com a finalidade de deter não participações societárias, como são as holdings de participações, mas sim, patrimônio constituído por outras espécies de bens, como bens imóveis, por exemplo. 7

8 4.1 Dos objetivos e vantagens da Holding Patrimonial: possibilidade de organização e proteção patrimonial e planejamento societário Na constituição de uma sociedade holding patrimonial, os bens móveis e imóveis de titularidade dos fundadores são conferidos ao capital social da pessoa jurídica e assim deixam de integrar o patrimônio das pessoas físicas conferentes e passam a integrar o patrimônio da pessoa jurídica da sociedade ( holding patrimonial ), com algumas vantagens, do ponto de vista de proteção do patrimônio, sucessório, societário e fiscal. A primeira vantagem que se observa, é que os bens transferidos para a holding não responderão pelas dívidas particulares dos sócios, eis que a pessoa jurídica, como ente autônomo, não responde, salvo casos muito excepcionais, pelas dívidas particulares de seus sócios. Havendo a figura da pessoa jurídica, o que passa a ser suscetível de penhora, são os rendimentos proporcionados pela sociedade, ou não havendo rendimentos, poderá o credor requerer a liquidação das quotas do sócio devedor, a nos termos do artigo do Código Civil. De qualquer forma, fica afastada a possibilidade de eventuais penhoras recair diretamente sobre os bens da família, evitando que os mesmos sejam levados à leilão, onde geralmente são arrematados por valores inferiores ao seu efetivo valor de mercado. A segunda vantagem societária que se apresenta, é que passando a sociedade a ser a única proprietária dos bens móveis e imóveis, afastando-se a possibilidade da instalação de um futuro condomínio entre os herdeiros, posto que no caso de falecimento dos pais, os sucessores herdarão as quotas sociais ou ações e não os bens móveis ou imóveis, que pertencerão à sociedade. Ou seja, no caso em tela, todos os bens móveis e imóveis pertencerão à holding imobiliária, sendo que no caso de falecimento dos pais, cada um dos herdeiros será proprietário de quotas ou ações que representarão parte do capital social da holding, o que afastará a figura do condomínio sobre cada um dos bens do patrimônio. 8

9 Sem a figura do condomínio entre os sucessores, evita-se que uma eventual venda de um imóvel, por exemplo, necessite da aprovação de todos os sucessores, mas apenas da maioria dos sócios, evitando-se assim que os demais herdeiros, sejam prejudicados na venda de um ou mais imóveis, pela ausência de consentimento, seja de um ou mais herdeiros. Isso se dá porque ao contrário do condomínio, onde prevalece o princípio da unanimidade para tomadas de decisões, na holding patrimonial, prevalecerá o princípio societário da maioria. A terceira vantagem da presença da sociedade holding como proprietária dos bens imóveis, é que em caso de alienação, dispensa-se a outorga uxória dos cônjuges dos herdeiros casados, uma vez que para a efetivação da venda, bastará a assinatura do administrador ou administradores da sociedade, devidamente autorizado(s) pela maioria dos sócios, em reunião de sócios ou na forma que for estabelecida no contrato social, evitando-se dessa maneira, que futuros divórcios ou separações comprometam futuros negócios com os bens imóveis da família. Como vantagem sucessória, ainda que opte-se por não fazer as doações, pode-se observar que, na presença da holding patrimonial, o inventário será bem mais simples, não necessitando da avaliação de imóveis, na medida que, o que será partilhado, serão as quotas sociais ou ações, sendo que em alguns Estados, como Rio de Janeiro e São Paulo, o valor que será utilizado para fins de inventário, será o de patrimônio líquido, constante do último balanço levantado e não os valores de mercado dos imóveis, evitando-se assim a necessidade de avaliação daqueles, o que pode levar tempo considerável e representar um efetivo aumento da carga tributária do ITCMD. Outra importante vantagem observada é que o contrato social da holding, poderá prever o ingresso automático dos herdeiros, no caso de falecimento dos sócios, inclusive com a nomeação de um administrador substituto em caso de falecimento do patriarca ou matriarca, sendo que dessa forma, os 9

10 herdeiros poderão exercer os seus direitos patrimoniais, independentemente do término do inventário. Ademais, como os bens móveis e imóveis pertencerão à sociedade holding, ficarão sob a administração do administrador nomeado no contrato social, que poderá locá-los ou mesmo vendê-los, dependendo apenas da autorização da maioria dos sócios, independentemente da autorização do juiz do inventário, o que geralmente demanda tempo relevante. Da mesma forma, os rendimentos provenientes da venda ou locação de imóveis não ficarão indisponíveis, mas poderão ser livremente distribuídos entre os herdeiros, na proporção da participação no capital social. Por fim, os fundadores poderão ainda optar pela doação das quotas que detêm na sociedade, aos seus filhos, reservando-se o usufruto patrimonial e político, o que evitará um futuro inventário e ao mesmo tempo, garantirá ao fundador a administração e livre disposição do patrimônio, representado pelas quotas sociais. Ou seja, embora aconteça desde logo a doação das quotas aos herdeiros, os bens continuam sobre a administração e disponibilidade dos pais, que continuam usufruindo de seus rendimentos, e com poderes para aliená-los independentemente da anuência dos herdeiros. Essa manutenção do total controle do patrimônio pelos fundadores, se viabiliza em razão da reserva de usufruto patrimonial e político das quotas ou ações doadas. Vale dizer, que com o falecimento dos usufrutuários, o usufruto se extingue automaticamente, hipótese em que a propriedade das quotas se consolidará na pessoa dos herdeiros, sem a necessidade do inventário. Tal procedimento evitará a indisponibilidade do patrimônio pelos herdeiros durante a tramitação do inventário, e refletirá em substancial economia, na medida em que evitará gastos com o inventário, que entre custas judiciais e honorários advocatícios, pode chegar a mais de 20% (vinte por cento) do valor do patrimônio envolvido. 10

11 4.2 - Das vantagens tributárias na constituição de Holding Patrimonial. A primeira vantagem tributária na constituição da holding patrimonial é possibilidade de tributação dos rendimentos provenientes dos aluguéis, com base no sistema de apuração do lucro presumido. Dessa forma, enquanto na pessoa física, esses rendimentos serão tributados à uma alíquota de 27,5% (vinte e sete vírgula cinco por cento), na holding imobiliária que optar pelo sistema de apuração com base no lucro presumido, a carga tributária total (IR + CSL + PIS/COFINS) será de aproximadamente 11,33% (onze vírgula trinta e três por cento)ou no máximo 14,53% (quatorze vírgula cinqüenta e três por cento), se houver o adicional do imposto de renda. Ocorrerá ainda outra vantagem na tributação na venda de imóveis. Explicase: na venda de imóvel em nome da pessoa física está sujeita a tributação do ganho de capital, a uma alíquota de 15%. Na holding, que estiver sendo tributada com base no lucro presumido, que tenha por objeto a compra e venda de bens imóveis, a venda dos imóveis em estoque, será tributada a uma alíquota aproximada de 6,73% (seis vírgula setenta e três por cento)sobre a receita da venda, o que pode representar uma vantagem significativa, especialmente quando na venda do imóvel se verificar um ganho de capital significativo, o que é muito comum, em razão da recente onda de valorização de imóveis que ocorreu no Brasil, nos últimos anos. Deve-se observar que os dividendos que forem distribuídos aos sócios pela holding patrimonial, assim como os dividendos distribuídos pela holding de participações, estão isentos do imposto de renda. Ademais, como em alguns Estados a alíquota do ITCMD, no caso de doação é menor do que a alíquota do mesmo imposto em caso de transmissão causa mortis, a constituição da holding, com doação das quotas e reserva de usufruto, permite que a transferência do patrimônio de uma geração para 11

12 outra, aconteça de forma muito menos onerosa, do ponto de vista fiscal. É o que acontece em Estados como Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e Bahia, onde o ITCMD na transmissão causa mortis pode chegar a uma alíquota de 8%, e na doação, nunca ultrapassa 4%. 5 - Conclusão Portanto, conclui-se que a holding, seja a de participações, seja a patrimonial, embora a sua constituição apresente um custo tributário, apresenta-se como importante e vantajoso instrumento, na medida em que permite: i) a antecipação da sucessão, evitando-se o inconveniente do inventário; ii) o planejamento sucessório; iii) a não comunicação das quotas doadas com cláusula de incomunicabilidade e portanto evitando que haja a comunicação do patrimônio da família, com os cônjuges dos herdeiros; iv) economia tributária nos impostos incidentes sobre os aluguéis; v) evita-se o condomínio sobre imóveis, uma vez, que estes passam a pertencer a holding e não aos herdeiros diretamente, o permite que a decisão sobre alienação, e locação dos imóveis, entre outras, sejam tomadas pelo próprio administrador ou após a morte dos pais, pela maioria dos sócios/herdeiros e não por unanimidade como acontece com o condomínio; iv) proporciona proteção patrimonial em face de terceiros, na medida em que os bens passam a compor o patrimônio da pessoa jurídica, não integrando o patrimônio de herdeiros cujos nomes podem ser encontrar envolvidos em processos de execução. 12