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1 Informativo CWTP Tax, Fevereiro/2015 APRESENTAÇÃO O Informativo CWTP Tax é uma publicação mensal pela qual buscamos informar aos clientes de nosso escritório as principais notícias de interesse no campo tributário. Colecionamos assuntos legislativos, decisões judiciais e administrativas e atos do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal que julgamos de interesse. NESTA EDIÇÃO APRESENTAÇÃO... 1 NESTA EDIÇÃO... 1 I. ASSUNTOS LEGISLATIVOS:... 2 DECRETO Nº 8.393/2015 EQUIPARA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS A INDUSTRIAL... 2 MEDIDA PROVISÓRIA Nº 668 DE 30 DE JANEIRO DE (i) Revogação da multa isolada em pedido de ressarcimento indeferido... 3 (ii) Alterações para o PIS e COFINS incidentes sobre importações... 4 PORTARIAS DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTABELECEM NOVOS REGRAMENTOS PARA PARCELAMENTO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL... 6 SETOR SUCROENERGÉTICO - ALTERAÇÕES NO RICMS/SP... 8 GOVERNO AUMENTA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA EMPRESAS COM DESONERAÇÃO DE FOLHA... 9 II. DECISÕES ADMINISTRATIVAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO LIVRA DE ICMS CD QUE ACOMPANHA LIVRO SUBVENÇÃO CONCEDIDA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DEVE SER TRIBUTADA III. DECISÕES JUDICIAIS O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS (ART. 135 CTN) E A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STJ DECISÃO DO STJ SOBRE NÃO INCIDÊNCIA DA GARANTIA ESTENDIDA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS... 13

2 I. ASSUNTOS LEGISLATIVOS: DECRETO Nº 8.393/2015 EQUIPARA DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS A INDUSTRIAL Por meio do Decreto n /2015, a Presidência da República incluiu novo rol de produtos no Anexo III à Lei no 7.798, de 1989, abrangendo diversos NCM s relacionados ao ramo de cosméticos e higiene. De acordo com o artigo 7º da referida lei, os estabelecimentos atacadistas que adquirirem os produtos listados no seu Anexo III de estabelecimentos industriais ou de outros estabelecimentos equiparados a indústria por ela elencados 1 serão equiparados a estabelecimento industrial, nos termos da legislação referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Assim, pelo disposto acima, a operação subsequente de revenda de tais produtos, mesmo que não envolva processo de industrialização, estaria sujeita à incidência do IPI. A equiparação trazida pela Lei n /89 decorre de dispositivo contido no Código Tributário Nacional. O artigo 51 do CTN, ao definir o industrial como contribuinte do IPI, permitiu que a lei ordinária estabelecesse quem a ele seria equiparado: Art. 51. Contribuinte do imposto é: (...) II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar. Contudo, ao nosso ver, o dispositivo acima não pode ser interpretado como uma permissão ilimitada ao legislador ordinário para definição de quem seria considerado industrial por equiparação, e consequentemente, contribuinte do IPI, conforme iremos expor a partir de agora. O IPI é previsto no artigo 153 da Constituição Federal, que atribui à União competência para instituir impostos sobre produtos industrializados. O artigo 46 do Código Tributário Nacional, por sua vez, define duas outras hipóteses de incidência do tributo, previstas nos incisos I e IIII: Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; 1 Lei n /89: Art. 7º. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos atacadistas que adquirirem os produtos relacionados no Anexo III, de estabelecimentos industriais ou dos seguintes estabelecimentos equiparados a industrial: I - estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira; II - filiais e demais estabelecimentos que exerçam o comércio de produtos importados ou industrializados por outro estabelecimento da mesma firma; III - estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização haja sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiros, mediante a remessa, por eles efetuadas, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos; e IV - estabelecimentos comerciais de produtos do capítulo 22 da TIPI, cuja industrialização tenha sido encomendada a estabelecimento industrial, sob marca ou nome de fantasia de propriedade do encomendante, de terceiro ou do próprio executor da encomenda. 2

3 III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Afastadas as hipóteses dos incisos I e III, que não serão aqui abordadas, vale chamar atenção ao disposto no parágrafo único, como importante elemento para aferição da hipótese de incidência do tributo prevista no inciso II. Com base no disposto no referido parágrafo, para que o contribuinte seja obrigado a pagar o IPI, faz-necessária uma saída do estabelecimento onde passou por um processo de industrialização, entendido como uma operação que modifique a natureza ou finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para o consumo. Nesse sentido, a equiparação prevista e autorizada pelo CTN deve ser efetuada com observância da regra matriz de incidência do tributo, incluindo a natureza da operação que a materializa, bem como dos princípios constitucionais que informam o sistema tributário nacional. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado sobre uma situação análoga. É o caso da equiparação do importador ao industrial nas suas saídas para fins de revenda, prevista na Lei n /64. Nos julgados, o tribunal firmou entendimento que tal equiparação acarretaria bitributação, uma vez que se estaria tributando pelo IPI mera circulação de mercadoria, operação sujeita somente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS). Portanto, é forçoso reconhecer a ilegalidade da equiparação trazida pela Lei n 7.798, de 1989, uma vez que a mesma extrapolou a regra-matriz do imposto sobre produtos industrializados, prevendo a tributação de entidade envolvida em operação que não guarda qualquer relação com uma operação de industrialização, culminando em verdadeira bitributação, considerando que há nítida invasão do campo de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS). Nesse sentido, entendemos que os contribuintes afetados pelo referido Decreto poderiam requerer perante o Poder Judiciário o afastamento da referida equiparação, com base nos argumentos aqui brevemente descritos. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 668 DE 30 DE JANEIRO DE 2015 (i) Revogação da multa isolada em pedido de ressarcimento indeferido No último dia 30 de janeiro de 2015, foi publicada a Medida Provisória nº 668, por meio da qual foram revogados os parágrafos 15 e 16 do artigo 74 da lei de Importante destacar que referidos artigos haviam sido revogados pela Medida Provisória 656/2014, porém, tais revogações acabaram sendo vetadas pela presidente Dilma Rousseff após a conversão da Medida provisória 656 na Lei /

4 O parágrafo 15 do artigo 74 estipulava a aplicação de multa de 50% sobre o valor do crédito pleiteado pelo contribuinte caso o pedido de ressarcimento fosse indeferido ou indevido. Por sua vez, o parágrafo 16 deste mesmo artigo estipulava a multa no percentual de 100% na hipótese de falsidade da declaração apresentada pelo contribuinte. As críticas ao advento destas disposições residiam no fato de que a multa seria exigida com base no valor do crédito objeto do pedido de ressarcimento. Justificam-se as críticas, pois, mais razoável seria que a multa recaísse sobre o débito que, ao ser indeferida a compensação, restaria em aberto. Entretanto, ressalta-se que ainda é aplicada multa em razão de pedido de ressarcimento indevido ou não homologado, tendo em vista que a Lei /2015 introduziu o parágrafo 17 no artigo 74 da Lei 9.430/96, estabelecendo que será aplicada a multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação que não seja homologada pela Receita Federal, ressalvados os casos de falsidade da declaração. Portanto, com as revogações dos parágrafos 15 e 16, agora a multa é de 50% em casos de não homologação de Declaração de compensação apresentada, sendo aplicada sobre o valor do débito objeto da referida declaração de compensação e não mais sobre o crédito, como traziam os referidos artigos revogados. (ii) Alterações para o PIS e COFINS incidentes sobre importações Por meio da publicação da Medida Provisória n. 668 de 30/01/2015, foram introduzidas algumas alterações na legislação relativa ao PIS e a COFINS incidentes sobre as importações. A primeira delas diz respeito ao aumento das alíquotas das referidas contribuições sociais, pela qual a importação de bens, originalmente tributada a 9,25% nos termos da Lei /2004, passa a ser tributada sob o percentual de 11,75%. Segundo consta da exposição de motivos da norma, o intuito da elevação das alíquotas é compensar o efeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS Importação em consequência da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento Recurso Extraordinário , que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão deste imposto na base das mencionadas contribuições. É dizer que, a medida visou proporcionar isonomia entre a produção nacional e estrangeira, já que, no caso da produção nacional, o valor do ICMS compõe a base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre o faturamento. O aumento também atingiu a importação de mercadorias que já possuíam alíquotas majoradas em virtude do adicional de 1% da COFINS, tais como produtos farmacêuticos, perfumaria, máquinas e veículos, pneus, autopeças e papel imune, a saber: 4

5 Quadro Resumo Alíquota prevista no artigo 8º da Lei /2004 Alteração das alíquotas do artigo 8º da Lei /2004 pela MP 668/2015 Produto/Setor Alíquota Alíquota Alíquota Alíquota PIS COFINS PIS COFINS Farmacêuticos ( 1º Lei /2004) Perfumaria, toucador, higiene pessoal ( 2º Lei /2004) Máquinas e veículos ( 3º Lei /2004) NCM pneus novos de borracha e câmaras de ar de borracha ( 5º Lei /2004) Autopeças ( 9º Lei /2004) Papel Imune ( 10º Lei /2004) 2,1% 9,9% 2,76% 13,03% 2,2% 10,3% 3,52% 16,48% 2% 9,6% 2,62% 12,57% 2% 9,5% 2,88% 13,68% 2,3% 10,8% 2,62% 12,57% 0,8% 3,2% 0,95% 3,81% A incidência do referido adicional surgiu com a edição da MP 563/2012, posteriormente convertida na Lei /2001 e alterada pela Lei /2012, pela qual restou acrescido 1% a título de COFINS Importação sobre a importação de mercadorias, à época taxada sobre a alíquota ordinária de 7,6% (salvo exceções). Em virtude desse aumento os contribuintes passaram a debater o direito de desconto de créditos sobre o adicional, já que a norma para aproveitamento dos créditos sobre as importações não foi alterada, ou seja, nos termos do 3º do artigo 15 da Lei /2004, o cálculo dos créditos deveria obedecer a regra original com a aplicação da alíquota de 7,6% apenas. 5

6 Nesse passo, a Receita Federal do Brasil em diversas oportunidades se manifestou pelo direito ao crédito da COFINS Importação apenas sobre o percentual de 7,6%, a partir de uma interpretação literal da legislação em comento. Tal entendimento, inclusive, foi consolidado por meio do Parecer Normativo RFB n. 10 de 20 de novembro de Em alguns casos, os contribuintes se valeram de medidas judiciais para assegurar tal direito, entretanto, o Poder Judiciário ainda não pacificou o entendimento sobre a questão e na maioria das vezes proferiu decisões desfavoráveis aos contribuintes. Vale mencionar que, pela letra da MP 668/2015, as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado permaneceram sob o percentual de 9,25%. A mesma MP introduziu a vedação expressa do aproveitamento de desconto de crédito pelo contribuinte do adicional de que trata o 21 do artigo 8º da Lei /2004. Contudo, não deve prevalecer o entendimento das autoridades fiscais pelo não desconto do crédito sobre o adicional da COFINS Importação, mesmo após a normatização da vedação ao creditamento do adicional via MP 668/2015. Acreditamos que os contribuintes possuem argumentos legais suficientes para pleitear o desconto do crédito sobre o adicional de 1%. Em apertada síntese, o regime da não cumulatividade demanda uma aplicação coerente de suas regras, conforme determinado pela Constituição Federal, de forma a coibir o efeito da tributação em cascata incidente sobre as operações dos contribuintes. Limitar o creditamento nessa medida significaria praticar uma não cumulatividade parcial, violando, assim, a ordem constitucional. Além dos princípios e regras constitucionais, Igualmente relevante é a questão do cumprimento do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), assinado pelo Brasil, pelo qual as importações devem ser tributadas de forma não menos favorável que os produtos nacionais. Dessa maneira, entendemos que o desconto de créditos a título do adicional da COFINS Importação é um assunto que deve ser avaliado pelos contribuintes, na medida em que, existem bons argumentos para discussão na esfera judicial. PORTARIAS DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTABELECEM NOVOS REGRAMENTOS PARA PARCELAMENTO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL No dia 18 de fevereiro de 2015, foram publicadas no Diário Oficial da União as Portarias PGFN / RFB de números 1 e 2, ambas de 13 de fevereiro de 2015, referentes ao parcelamento de débitos da Receita Federal em específico das Pessoas Jurídicas em Recuperação Judicial, regulamentando, portanto, o art. 43 da Lei n /

7 De acordo com a Portaria n 1 a pessoa jurídica poderá ter apenas 1 (um) parcelamento referente ao processo de recuperação judicial, sendo que o requerimento poderá ser feito em até 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e consecutivas, abrangendo a totalidade dos débitos exigíveis em cada órgão. A concessão do parcelamento não implica a liberação dos bens e direitos do devedor ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em garantia dos respectivos créditos. As parcelas serão calculadas observando os seguintes percentuais mínimos: a. da 1ª (primeira) à 12ª (décima segunda) prestação, 0,666%; b. da 13ª (décima terceira) à 24ª (vigésima quarta) prestação, 1%; c. a 25ª (vigésima quinta) à 83ª (octogésima terceira) prestação, 1,333% e; d. 84ª (octogésima quarta) prestação, o saldo devedor remanescente; A empresa poderá, ainda desistir dos parcelamentos em curso, independentemente da modalidade e, solicitar que os respectivos débitos sejam parcelados na modalidade de recuperação judicial. De acordo com a Portaria, será possível o parcelamento de tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros ou de sub-rogação, do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro e sobre Operações relativas a Títulos e Valores Mobiliários (IOF), retido e não recolhido ao Tesouro Nacional e de tributo ou outra exação qualquer, enquanto não integralmente pago parcelamento anterior relativo ao mesmo tributo ou exação, salvo nas hipóteses de reparcelamento. Já a Portaria n 2 trouxe algumas disposições no que se refere à utilização dos prejuízos fiscais e de base negativa para quitação dos débitos fiscais parcelados. Havendo indeferimento pela RFB dos créditos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL, poderá a empresa no prazo de 30 (trinta) dias, no intuito de evitar ser excluída do parcelamento, pagar a totalidade do saldo devedor decorrente da recomposição ou apresentar manifestação de inconformidade contra o indeferimento dos créditos. No entanto, se o indeferimento do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL for decorrente de glosa em correspondente auto de infração, bastará a empresa informar à RFB o número do processo administrativo e a respectiva impugnação, a fim de suspender a exigibilidade dos débitos que seriam extintos pelos créditos objeto da impugnação enquanto não definitivo o respectivo julgamento. Tais regramentos são válidos para todas as modalidades de parcelamento que permitam o uso de prejuízo fiscal e de base negativa de CSLL, portanto, incluída a modalidade de parcelamento para empresas em recuperação judicial. 7

8 SETOR SUCROENERGÉTICO - ALTERAÇÕES NO RICMS/SP Por meio do Decreto /2015 o Estado de São Paulo ampliou o diferimento do ICMS até então aplicável para cana-de-açúcar em caule e seus derivados. Agora, também constam da Seção IV, Capítulo IV, Título II, Livro II, do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP), de que trata o diferimento em comento, outras matérias primas destinadas à fabricação de açúcar, álcool, melaço ou à geração de energia a partir de biomassa (artigos 345, 346 e 346-B, RICMS/SP). Matérias primas como sorgo sacarino, milho, eucalipto, palha, cavaco e outros resíduos da colheita, além dos subprodutos resultantes do processo de industrialização (melaço e bagaço) foram abarcados pela nova regra do diferimento (artigo 345, 4º, RICMS/SP). O regime também passou a ser aplicável sobre às transferências de combustível, lubrificante e insumos agrícolas realizadas pelos estabelecimentos centralizadores de compras de insumos das empresas agropecuárias, de modo que o crédito do imposto restará concentrado nos referidos estabelecimentos centralizadores (artigo 400-W, RICMS/SP). O diferimento é o regime em que ocorre a postergação, o adiamento do recolhimento do ICMS, bem como a transferência da responsabilidade para outro contribuinte da cadeia. Assim, os contribuintes que tiveram suas operações incluídas pelo Decreto em questão na referida sistemática terão os custos relativos aos produtos comercializados diminuídos e também ficarão a salvo de eventual desembolso financeiro a título do imposto originalmente devido em suas operações. Veja abaixo um quadro resumo sobre o alcance do diferimento introduzido pela norma, bem como o momento em que o ICMS passará a incidir: Hipóteses de Diferimento (op. internas) Saídas das matérias-primas de produção paulista e subprodutos Saídas dos produtos resultantes da industrialização das matérias-primas e subprodutos, com destino à cooperativa Saídas de bagaço e torta de filtro, palha, cavaco e outros resíduos da colheita das matérias-primas indicadas, com destino a empresa geradora de energia termoelétrica Momento de Incidência do ICMS ICMS diferido para o momento em que ocorrer a entrada no estabelecimento que os receber ICMS diferido para o momento em que a cooperativa promover sua saída ICMS fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica para o Sistema Interligado Nacional Saídas de energias elétrica e térmica, promovidas por empresa geradora de energia termoelétrica, com destino a estabelecimento fabricante de açúcar, álcool ou melaço ICMS fica diferido para o momento em que esta promover a saída de seus produtos Saídas de insumos agropecuários*, realizada por estabelecimento centralizador de aquisição de insumos, com destino a estabelecimento do mesmo titular (*exceto os constantes no no artigo 41 do Anexo I do RICMS/SP) ICMS fica diferido para o momento em que e ocorrer a saída dos produtos resultantes da utilização destas mercadorias 8

9 A norma também visou atualizar e simplificar os procedimentos para cumprimento de obrigações acessórias pelos agentes envolvidos na produção de açúcar, álcool ou melaço, dispensando a emissão de documento fiscal em cada operação de fornecimento de combustível, lubrificante ou insumo agrícola para fornecedores, transportadores de matéria prima ou consumo próprio. Dessa maneira, as operações poderão ser reunidas em um único documento fiscal a ser lançado no último dia de cada mês (Anexo X, RICMS/SP). De acordo com o artigo 3º do Decreto /2015, as alterações introduzidas entrarão em vigor em 01 de março de GOVERNO AUMENTA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA EMPRESAS COM DESONERAÇÃO DE FOLHA Nesta data, 27 de fevereiro de 2015, foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória de n. 669, que altera a Lei n /2011, que, por sua vez, modificou a incidência da contribuição previdenciária patronal, instituindo hipóteses de contribuição sobre a receita bruta. Por meio dessa medida provisória, houve alteração da alíquota da contribuição para todos os setores que a recolhem sobre a receita bruta. Para os setores que eram tributados em 1%, a alíquota foi majorada para 2,5%, conforme o disposto no artigo 7º do normativo, e para aqueles anteriormente tributados em 2% para 4,5%, consoante o artigo 8º da medida.essa majoração passa a produzir efeitos a partir de junho do ano corrente. De outra parte, a medida torna opcional o recolhimento da contribuição ao INSS sobre o faturamento, isto é, as empresas que hoje obrigatoriamente recolhem a contribuição previdenciária patronal sobre a receita bruta poderão escolher entre manter o recolhimento do tributo nesses termos ou passar a recolhê-lo sobre a folha de pagamentos. Essa opção deverá ser feita anualmente, no mês de janeiro ou na primeira competência subsequente, com o pagamento da contribuição sob um ou outro regime de tributação (folha de pagamentos ou receita bruta), e é irretratável para o restante do ano. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2015, a escolha deverá ser feita na ocasião do pagamento da competência de julho. Por fim, estabelece a medida, para o setor de construção civil, especificamente para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período compreendido entre 1º de abril de 2013 e 31 de maio de 2013, entre 1º de junho de 2013 até o último dia do terceiro mês subsequente ao da publicação da Lei /2011 e após o primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da referida lei, que a contribuição sobre a receita bruta permanecerá com a alíquota de 2% até o encerramento das obras. 9

10 II. DECISÕES ADMINISTRATIVAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO LIVRA DE ICMS CD QUE ACOMPANHA LIVRO Em julgamento recente, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo decidiu pela aplicação da imunidade constitucional de livros para fitas cassete de áudio, fitas de vídeo e CD-ROM, materiais estes integrantes de um curso de inglês comercializado pelo contribuinte Barsa Planeta Internacional. Referida decisão, pioneira na Câmara Superior do TIT e favorável ao contribuinte, permite que a imunidade constitucional concedida aos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão, alcance também aos livros eletrônicos e similares. A empresa foi autuada em 2003 por não efetuar o recolhimento do ICMS sobre a comercialização do curso de inglês, haja vista este não ser composto tão somente por livros, mas também por fitas cassete de áudio, vídeo, CD-ROM e estojo. A 16ª Câmara Julgadora do TIT julgou procedente o pedido do contribuinte e o caso foi levado à Câmara Superior. Neste sentido, o cerne da discussão na Câmara Superior se encontrava na interpretação do artigo 150, inciso VI da Constituição Federal e duas eram as vertentes: uma parcela dos julgadores entendeu que deveria ser aplicada a interpretação literal e restrita, excluindo-se do conceito de imunidade tudo aquilo que não tivesse por veículo o papel. A Relatora do caso, Cacilda Peixoto, seguida de mais cinco julgadores, adotou referido entendimento, votando pela manutenção da autuação. Contudo, a maioria, representada por dez julgadores, houve por bem acolher a tese do contribuinte, posicionandose favoravelmente à interpretação extensiva, levando-se em consideração a real intenção do legislador, qual seja: difundir o livre acesso à cultura e informação. A juíza Vanessa Pereira Rodrigues Domene, em seu voto vista, ressaltou que a imunidade deve atingir a mensagem e não o veículo pelo qual ela é transmitida. Em que pese a decisão favorável ao contribuinte no Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, a celeuma ainda não está pacificada no STF, já que há recursos extraordinários que são matéria de repercussão geral, tratando sobre a da imunidade de livros eletrônicos e também de livro em mídia (CD), que ainda aguardam julgamento. SUBVENÇÃO CONCEDIDA POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DEVE SER TRIBUTADA Em janeiro, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta nº 365, de 17 de dezembro de 2014, na qual foi firmado o entendimento de que as subvenções concedidas por pessoa jurídica de direito privado devem sofrer a incidência do IRPJ, CSLL, do PIS e da COFINS. Por sua vez, as subvenções concedidas por pessoa jurídica de direito público, desde que registradas em reserva de lucro e observados os requisitos legais, não devem sofrer a incidência de IRPJ, CSLL. 10

11 No presente caso, trata-se de uma concessionária de direito público, que é responsável pelo saneamento público de um determinado Município e tem um plano de obra definido. Alguns empreendedores realizam obras de saneamento em áreas que estão fora do alcance da concessionária local para atender ao interesse dos seus empreendimentos. Para que a concessionária possa interligar as obras ao sistema municipal de saneamento, os empreendedores precisam doar essas obras para a concessionária. Nesse sentido, a concessionária tem dúvida se as doações feitas pelos empreendedores, que na visão dele teriam a natureza de subvenções, devem ser contabilizadas na conta outras receitas e devem se submeter à tributação pelo PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. De início, importante traçar um breve histórico da legislação quanto as doações/subvenções. A Lei nº 4.506/64 regulou as subvenções correntes, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoa naturais, estabelecendo que as mesmas integram a receita bruta operacional. Com base nesse dispositivo legal, o Decreto-lei 1.598/77, no âmbito do imposto de renda, regulou a matéria, estabelecendo que as subvenções para investimento e as doações, cumpridos os requisitos legais, não seriam tributáveis pelo imposto de renda (art. 38, 2º). Posteriormente, o Decreto-lei 1.730/79, alterado pelo 2º do art. 38 do Decreto-lei 1.598/77, restringiu a não tributação das doações e subvenções pelo imposto de renda apenas às subvenções concedidas pelo poder público. Nesse sentido, a Lei nº /2014 dispôs que as subvenções/doações feitas pelo poder público não seriam computadas na base de cálculo do lucro real, desde que registradas em reserva de lucros. De acordo com a Receita Federal, no caso da Solução de Consulta nº 365, a doação feita pelos empreendedores à concessionária seria caracterizada como uma subvenção recebida de pessoa jurídica de direito privado. Vale dizer, na visão do auditor fiscal, uma vez que o doador era pessoa jurídica de direito privado, este fato excluiria a inserção dessa doação como subvenção recebida de pessoa jurídica de direito público, devendo a mesma ser computada na determinação do lucro real, visto que, para fins da legislação tributária, ela é considerada como receita operacional. Diante disso, concluiu a Receita Federal que, em se tratando de subvenção recebida de ente privado, deveria a mesma ser incluída no lucro real e tributada pelo IRPJ, por se tratar de receita operacional. E, em razão de ser tributada pelo imposto de renda, a teor do artigo 50 da Lei nº /2014, que estabelece que a CSLL deve seguir as mesmas regras de apuração do IRPJ), a subvenção também seria base de cálculo para essa contribuição. Considerando o entendimento firmado pelo auditor fiscal de que a subvenção recebida pela concessionária deveria ser tratada como uma receita operacional, concluiu-se que, nos termos da legislação tributária (Lei nº /2002 e /2003), se a contribuição do PIS e COFINS incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, essa subvenção também deveria ser computada na base de cálculo das referidas contribuições. 11

12 III. DECISÕES JUDICIAIS O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR A RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS (ART. 135 CTN) E A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STJ Recente decisão da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça veio unificar o entendimento da Corte acerca do pagamento de dívidas cíveis da empresa por seus sócios quando de sua dissolução irregular. Esclareceu o Tribunal que os sócios somente poderiam ser responsabilizados por dívidas de natureza cível da empresa no caso de confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Apesar da consolidação da jurisprudência em matéria cível, frisa-se que não houve alteração do entendimento do Tribunal em matéria tributária, seguindo a dissolução irregular como hipótese de responsabilização pessoal dos sócios por dívidas fiscais da empresa, com base no CTN e na Súmula 435 do STJ. Não é raro verificarmos o redirecionamento de executivos fiscais ajuizados em face de pessoas jurídicas para seus sócios-gerentes, amparado no artigo 135 do CTN, em hipóteses em que os sócios simplesmente fecham as portas do estabelecimento, sem o prévio e regular pagamento de seus passivos tributários, bem como, sem a correspondente notícia de encerramento de suas atividades na Junta Comercial. Esse reiterado posicionamento dos tribunais encontra respaldo na Súmula 435 do STJ, que considera a dissolução irregular da pessoa jurídica, motivada por espécie de violação da lei (comercial e tributária), motivo suficiente para que o patrimônio do sócio, apesar de protegido pela limitação da responsabilidade, seja atingido a fim de satisfazer dívidas tributárias da empresa. Ocorre que, diversamente do entendimento do STJ vigente, o caput do artigo 135 do CTN não se aplica para fins de responsabilização dos sócios-gerentes pelo simples fato de ser verificada a dissolução irregular de empresa, vez que a dissolução irregular de sociedade não resulta em obrigação tributária. Dispõe o artigo 135 do CTN, sobre a responsabilidade dos sócios-gerentes, que estes são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Neste sentido, a responsabilização pessoal dos administradores, com base no referido artigo do CTN, será verificada quando seus atos tiverem por consequência uma obrigação tributária. Ora, da dissolução irregular por si só, que é uma omissão do administrador relativamente ao encerramento da empresa, não decorre obrigação tributária. 12

13 Dessa forma, aguarda-se que, assim como ocorreu recentemente na esfera cível, o Tribunal, a fim de adequar seu posicionamento à lei vigente, reforme o conteúdo da mencionada Súmula 435, esclarecendo que, somente quando da dissolução irregular resultarem obrigações tributárias, isto é, quando da infração à lei por parte do administrador surgirem débitos tributários para a empresa, poderão os executivos fiscais dos créditos tributários decorrentes dessa infração à lei serem redirecionados aos administradores. DECISÃO DO STJ SOBRE NÃO INCIDÊNCIA DA GARANTIA ESTENDIDA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS No último dia 10/02/2015, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu seu entendimento no sentido de que a garantia estendida não compõe o preço de venda do produto comercializado. Em consequência desta posição o valor da referida garantia não deverá integrar a base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tema já vinha sendo julgado favorável ao contribuinte no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), origem do recurso em questão, sendo que a 1ª Turma do STJ manteve o entendimento, por unanimidade de votos, dando provimento ao Recurso Especial interposto pelo contribuinte. Vale destacar que a garantia estendida é oferecida por uma empresa seguradora, e não pelo estabelecimento vendedor ou fabricante e tem por objetivo a concessão de um prazo suplementar, após o término dos prazos das garantias legais e contratuais. Durante a vigência deste prazo adicional os consumidores poderão reclamar eventuais defeitos dos produtos, que serão reparados mediante conserto, troca ou indenização. Ademais, de acordo com o Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, a denominação seguro garantia estendida somente poderá ser utilizada quando relacionada a contratos celebrados por sociedades seguradoras devidamente autorizadas a operar no ramo. A despeito de não ter sido publicado o acórdão em instância superior, o principal argumento é de que se trata de dois momentos distintos: na primeira relação o negócio da compra e venda do produto, envolvendo o adquirente e o estabelecimento comercial; e na segunda a prestação de serviço, envolvendo o adquirente e a seguradora. Por essa razão, não há que se falar na incidência do valor da garantia estendida na base de cálculo do ICMS, vez que não é verificado acréscimo pecuniário relacionado à venda do produto, mas sim uma nova relação de seguro, propriamente dita, que é faculdade do adquirente após o ato da venda. 13

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