Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº PR (2004/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : GALAXI BRASIL S/A ADVOGADO : LUIS EDUARDO SCHOUERI E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR : CESAR AUGUSTO BINDER E OUTRO(S) EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO VIA SATÉLITE DTH. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO. COBRANÇA DO SERVIÇO E, APÓS A LC 102/2000, ESTABELECIMENTO DO TOMADOR. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O serviço de TV via satélite DTH é considerado serviço de telecomunicação, seja do ponto de vista material, disponibilização de modo oneroso, de meios (ou canais) necessários à comunicação à distância seja por expressa disposição legal, artigos 60 e 170 da Lei 9.472/97 e Resolução nº 220/2000, o que implica na incidência de ICMS. 3. Por se tratar de atividade meramente preparatória à comunicação, não incide ICMS no valor pago a título de adesão ao serviço. 4. Na espécie, antes da LC 102/2000, o local da prestação é o da cobrança do serviço, alínea "d" do inciso III do artigo 11 da Lei Complementar 87/96. Após, incide o disposto na alínea "c-1": "o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite". O tomador do serviço é o usuário devidamente habilitado para receber o sinal via satélite. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 28 de outubro de 2008 (data do julgamento). Ministro Castro Meira Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 1 de 17

2 RECURSO ESPECIAL Nº PR (2004/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : GALAXI BRASIL S/A ADVOGADO : LUIS EDUARDO SCHOUERI E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR : CESAR AUGUSTO BINDER E OUTRO(S) RELATÓRIO O SR. MINISTRO CASTRO MEIRA(Relator): Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - ICMS - TV POR ASSINATURA - HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO EXEGESE DO ARTIGO 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DEMAIS LEGISLAÇÕES PERTINENTES À MATÉRIA - TAXA DE ADESÃO TRIBUTÁVEL - CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO - SERVIÇO PRESTADO POR SATÉLITE - SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO É O DO LOCAL ONDE É COBRADO O SERVIÇO - LC Nº 87/96, ARTIGO 11, III d - APELAÇÃO PROVIDA - SENTENÇA REFORMADA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO. "1 - Os serviços prestados pelas chamadas TVs por assinatura, ou TV a cabo, é, por definição legal, de telecomunicação. E, assim o é, porque consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes com a cobrança da equivalente contra-prestação -, mediante transporte por meios físicos. Ademais, há legislação estadual que expressamente prevê a incidência do ICMS para o Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Lei Estadual nº /96, arts 2º, III, e 4º, XII). 2 A fim de uniformizar os procedimentos tributários nas prestações de serviços de comunicação e esclarecer o contribuinte, foi celebrado o Convênio nº 69/98 entre os Estados da Federação, consoante autoriza o artigo 199 do Código Tributário, incluindo-se expressamente na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de adesão. 3 A competência para cobrar tributo relativo à prestação de serviço de telecomunicação por meio de satélite está definida no artigo 11, inciso III, alínea 'd', da LC nº 87/96, e é do local onde seja cobrado o serviço, 'in casu' o Estado do Paraná". Os embargos de declaração a seguir opostos foram rejeitados (fl. 601). No recurso especial o recorrente sustenta, inicialmente, a violação do artigo 535 do Código de Processo Penal ao fundamento de que houve dissociação entre a matéria julgada e a versada nos autos. Sustenta que: "Da leitura do voto condutor do acórdão da apelação, em fls. 528, percebe-se que adotou-se como parte do fundamento a Lei nº 8.977/95, que trata especificamente a respeito do serviço de TV a cabo" (fl. 616). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 2 de 17

3 Ademais, afirma que o recurso de apelação do Estado do Paraná não poderia ter sido conhecido, pois dissociado do caso concreto. A respeito, pontua que as razões da apelação trataram de tema referente à incidência de ICMS sobre a atividade de provedor de internet, o que não é o caso. No mérito, sustenta a incidência do ICMS apenas quando ocorre, efetivamente, prestação de serviço de comunicação ressaltando a diferença entre serviço de comunicação e prestação de serviço de comunicação. Afirma que: "Assim, resta bem claro que há incidência do ICMS somente quando ocorre a prestação de um serviço de telecomunicação, o que, in casu, não ocorre, porque a Recorrente tão somente licencia direitos autorais, ou seja, sua atividade consiste na cessão dos direitos de programação" (fl. 624). Anota, ainda nesse tópico que: "De fato, a prestação de serviço de comunicação consiste deixar à disposição de outrem (terceiro) os meios necessários para que possam transmitir mensagens, isto é, comunicar-se. Por sua vez, o serviço de comunicação consiste, tão-somente, na mensagem. Não se pode confundir o meio com o objetivo da prestação" (fl. 625). Afirma, ainda, que o contribuinte do ICMS seria a proprietária do satélite Galaxy VIII, a Panamsat Corporation, por ser a única prestadora do serviço de telecomunicação. Por fim, sustenta que sua atividade consiste, simplesmente, na distribuição das licenças autorais para os assinantes. Transcreve-se: "Sendo a Recorrente operadora do serviço DTH, somente contrata a licença de uso da programação de canais, dentre eles a CNN, Discovery Channel, ESPN, ESPN Brasil, Fox, etc. Caso distribuísse a programação destes canais sem ser titular dos direitos de distribuição para televisão por assinatura, estaria incorrendo em crime previsto na legislação de direito autoral" (fl. 629). Em outro "capítulo" do mérito, afirma que não deveria ser incluída na base de cálculo do ICMS a taxa de adesão. Suas razões: "O Convênio ICMS 69/98, neste sentido, ampliou as hipóteses de incidência do ICMS sem amparo na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/96. E essa ampliação sequer poderia ser chamada de esclarecimento das hipóteses de incidência prevista na lei, porque tipifica o fato imponível" (fl. 630). Por fim, no último tópico recursal sustenta que a competência para a cobrança do ICMS seria do Estado de São Paulo, e não do Estado do Paraná, já que seria a tomadora do serviço de comunicação, nos termos do artigo 11, inciso III, alínea "c-1" da Lei Complementar nº 87/96. Afirma que: "Com a inclusão da alínea "c-1" no inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 3 de 17

4 87/96 pela Lei Complementar nº 102/2000, dispondo que o ICMS é devido ao Estado onde está situado o estabelecimento ou domicílio do tomador de serviço de comunicação, quando prestado via satélite, dicou ainda mais clara a incompetência do Estado do Paraná para cobrar o ICMS neste caso, porque a Recorrente, que é tomadora do serviço de comunicação, tem estabelecimento no Estado de São Paulo" (fl. 632) Interposto simultaneamente recurso extraordinário (fl ). Nas contra-razões, o Estado do Paraná aponta que não houve omissão por parte do acórdão o qual tratou fundamentadamente dos temas relevantes ao deslinde da controvérsia. Anota, ademais, que o acórdão trouxe como fundamento a análise do contrato social da recorrente, o que não foi atacado no recurso especial. Afirma que os serviços operados pela recorrida consistem na prestação de serviço de comunicação, sujeito, portanto, a incidência de ICMS. Admitidos os recursos subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do apelo, para excluir da base de cálculo do ICMS o valor da taxa de adesão (fls ). É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 4 de 17

5 RECURSO ESPECIAL Nº PR (2004/ ) EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO VIA SATÉLITE DTH. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO. COBRANÇA DO SERVIÇO E, APÓS A LC 102/2000, ESTABELECIMENTO DO TOMADOR. 1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente. 2. O serviço de TV via satélite DTH é considerado serviço de telecomunicação, seja do ponto de vista material, disponibilização de modo oneroso, de meios (ou canais) necessários à comunicação à distância seja por expressa disposição legal, artigos 60 e 170 da Lei 9.472/97 e Resolução nº 220/2000, o que implica na incidência de ICMS. 3. Por se tratar de atividade meramente preparatória à comunicação, não incide ICMS no valor pago a título de adesão ao serviço. 4. Na espécie, antes da LC 102/2000, o local da prestação é o da cobrança do serviço, alínea "d" do inciso III do artigo 11 da Lei Complementar 87/96. Após, incide o disposto na alínea "c-1": "o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite". O tomador do serviço é o usuário devidamente habilitado para receber o sinal via satélite. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte. VOTO O EXMO SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): A primeira questão a ser resolvida refere-se à violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. O recorrente sustenta a nulidade do acórdão, pois teria ocorrido dissociação entre a matéria julgada e a versada nos autos. Afirma que: "Da leitura do voto condutor do acórdão da apelação, em fls. 528, percebe-se que adotou-se como parte do fundamento a Lei nº 8.977/95, que trata especificamente a respeito do serviço de TV a cabo" (fl. 616). Todavia, o acórdão recorrido fundamentou adequadamente a questão ao resolver a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. Justamente em razão das semelhanças entre os casos apontados (TV a cabo e TV via satélite) as razões de decidir invocaram a legislação pertinente ao serviço via cabo, o que não implica na violação do artigo 535 do CPC. Ademais, o acórdão expressamente se referiu à atividade da recorrente: "Diante do exposto, presentes no caso em apreciação todos os requisitos para incidência do imposto (hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota), a sentença deve ser reformada, na parte em que excluiu a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pela apelada TV por assinatura" (fl. 532). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 5 de 17

6 Não há que se falar, portanto, em omissão, contradição ou obscuridade. Ainda dentro da nulidade do acórdão por violação do artigo 535 do CPC, a recorrente afirma que o Tribunal de origem foi omisso ao conhecer o recurso de apelação formulado pelo Estado do Paraná. Indica que, nas contra-razões da apelação, teria alertado o Tribunal acerca da dissociação entre as razões de direito invocadas na apelação e o caso dos autos. Sustenta que o recurso do Estado do Paraná foi formulado tomando por base os casos de provedores de internet, o que não retrata a situação presente. Contudo, não há que se falar em omissão. O Tribunal de origem considerou devidamente satisfeitos os pressupostos recursais, de sorte que, bem ou mal, houve expressa manifestação sobre o tema. A propósito, o seguinte trecho: "Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, impõe-se o conhecimento da apelação e do reexame necessário, e no mérito, o provimento" (fl. 527). O Tribunal de origem manifestou-se de maneira clara e fundamentada sobre a questão da admissibilidade recursal. Entendeu, sim, em sentido contrário ao posicionamento defendido pela recorrente, mas não foi omisso. A recorrente sustenta, no mérito, a não incidência do ICMS nos casos de prestação de serviços de TV via satélite ou DTH - Direct To Home. A tese do recorrente está apoiada nos seguintes fundamentos: a) diferença entre a prestação de serviço de comunicação e serviço de comunicação; b) sua atividade consiste apenas na distribuição das licenças autorais para os assinantes e c) a contribuinte do ICMS seria a proprietária do satélite Galaxy VIII, Panamsat Corporation, por ser a única prestadora do serviço de telecomunicação. De início, importa consignar que a Constituição Federal, no artigo 155, inciso II atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS sobre "prestações de serviços de comunicação", ICMS - Comunicação. O art. 2º, III, da LC 87/96, ao dispor sobre o fato gerador do tributo, determina sua incidência sobre as "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". Não obstante a largueza com que plasmado o dispositivo, a base material de incidência do ICMS deve ser buscada na expressão "serviços de comunicação, por qualquer meio". A relação comunicativa pressupõe, além do elemento subjetivo (emissor e receptor), o elemento instrumental (canal) e o elemento material (mensagem). Diante dessa multiplicidade de elementos, o questionamento que se faz é o seguinte: qual desses fatores pode ser tomado pela norma como fato gerador do ICMS? A toda evidência, o emissor e o receptor, por serem os sujeitos da relação comunicativa, não podem ser objeto de tributação. Sobram, portanto, dois elementos: o canal e a mensagem. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 6 de 17

7 A oferta de mensagens é objeto de inúmeras relações jurídicas. Na assinatura de um jornal ou de uma revista, por exemplo, o vendedor oferece ao comprador uma quantidade periódica de informações (mensagem). O provedor de conteúdo, além de permitir acesso à internet, fornece informações diárias atualizadas (mensagem). Todas as relações humanas e todos os fatos sociais estão imersos em linguagem, razão por que entende a doutrina que a mensagem, em si considerada, não pode ser colhida pelo imposto sobre serviço de comunicação como seu fato gerador. Se o elemento mensagem fosse tomado como fato gerador do ICMS - Comunicação, todos os fatos do mundo social, por estarem imersos em linguagem, seriam suscetíveis de imposição fiscal. Aqui, reside a impossibilidade lógica, alardeada pela doutrina, de se atribuir relevância tributária à mensagem como elemento do processo comunicativo. Em outras palavras, defende a doutrina que o imposto incide sobre a prestação do serviço de comunicação e não sobre a própria comunicação. Para Alcides Jorge Costa, "não há dúvida de que o imposto é devido na ocorrência não da comunicação em si mesma considerada, mas na prestação de serviços que possibilitem a comunicação à distância" (ICMS - Comunicação: Parecer. Direito Tributário Atual. São Paulo: Dialética n.º 16:05-13, 2001, p. 07). Na mesma linha, Hugo de Brito Machado afirma que "o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir a hipótese de incidência desse imposto é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma" (Aspectos Fundamentais do ICMS. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 37). A impossibilidade de qualquer outro elemento do processo comunicativo ser tomado pela norma matriz de incidência como jurígeno da relação obrigacional tributária induz à conclusão de que o elemento canal é peça-chave na conformação do fato gerador do ICMS - Comunicação. É nesse contexto que deve ser interpretado o fato gerador do ICMS previsto no art. 2º, III, da LC 87/96. Incide o imposto sempre que alguém ponha à disposição de terceiros, de maneira onerosa, os meios (ou canais) necessários à comunicação à distância. A doutrina converge para essa conclusão, como se observa das citações seguintes: "A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem transmitida, tipificando-se como a simples colocação à disposição do usuário dos meios e modos para a transmissão e recepção das mensagens. Os partícipes da relação comunicativa 'não prestam serviço' um para o outro, nem para terceiros. Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicação consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites, etc" (Marco Aurélio Greco e Anna Paula Zonari. ICMS - Materialidade e Princípios Constitucionais, Curso de Direito Tributário, 5ª ed., 2º v., p. 157). "A hipótese de incidência possível deste ICMS é prestar a terceiros, em caráter negocial, serviços de comunicação. (...) o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a 'relação comunicativa', isto é, a atividade de alguém em caráter negocial, fornecer a terceiros condições materiais para que a Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 7 de 17

8 comunicação entre eles ocorra" (Roque Antônio Carrazza. ICMS, 9ª edição, p. 154). "(...) o serviço de comunicação tem como característica fundamental oferecer o meio, o equipamento capaz de fazer com que a comunicação ocorra, ou seja, que a informação ou a mensagem seja transmitida e recebida. Essa atividade diz única e exclusivamente respeito ao meio, é dizer, ao veículo e não ao conteúdo da informação ou da mensagem em si" (Celso Ribeiro Bastos. Tributação na Internet. In Tributação na Internet, coordenado por Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 73). O caso dos autos debate a incidência do ICMS na atividade de TV via satélite, conhecida como DTH - Direct to home. A telecomunicação, que etimologicamente significa comunicação à distância, ou entre ausentes, pressupõe os mesmos elementos da comunicação, e exige meios para a superação obstáculo espacial. Basicamente, os satélites artificiais cumprem esse propósito e podem ser considerados como estações amplificadoras e repetidoras de sinal. Recebem o sinal de uma estação terrestre e o retransmite a locais pré-definidos. Para tanto, possui um componente denominado transponder que recebem o sinal da Terra (up link ou enlace de subida) e devolve para o planeta (down link ou enlace de decida). O funcionamento da televisão DTH compreende a conexão entre a estação geradora de televisão e os múltiplos usuários habilitados a receberem o sinal, por meio de ondas hertzianas recebidas, amplificadas e refletidas pelos satélites. Nesse tipo de telecomunicação, além de outras, podem ser bem definidas duas relações jurídicas. A primeira entre a operadora de telecomunicação e a proprietária do satélite e a segunda entre a operadora de telecomunicação e os usuários habilitados. A regulamentação dessas atividades, além de outras normas, obedece à resolução nº 220 de 2000 da ANATEL. O artigo 9º da resolução define: "VIII Exploradora de Satélite: entidade à qual foi conferido o direito de exploração de satélite"; "X Prestadora: é a entidade que detém concessão, permissão ou autorização para exploração de serviço de telecomunicações que contrata o provimento de capacidade espacial"; "XI Provimento de Capacidade Espacial: é o oferecimento de recursos de órbita e espectro radioelétrico à Prestadora de serviços de telecomunicações." A prestadora do serviço de telecomunicação contrata com a "proprietária" do satélite a capacidade de recepção e transferência de suas informações, voz ou imagens, a partir do acesso ao satélite. O provimento de capacidade espacial é essa via de comunicação. Conquanto haja divergência a respeito da natureza jurídica dessa relação, se prestação de serviços ou locação, o certo é que não exerce influência direta na caracterização da segunda relação jurídica, prestadora-usuários, de que trata os autos. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 8 de 17

9 Importa esclarecer que a prestadora do serviço transmite a mensagem ao satélite que a retransmite aos usuários habilitados. Em outras palavras a prestadora do serviço de telecomunicação, no caso a recorrente, seleciona a programação e as informações e envia os sinais ao satélite, que amplifica e encaminha aos usuários habilitados de determinada região. Tal atividade restou bem descrita na petição inicial, donde se extrai: "No serviço DTH, os sinais de programação de televisão são transmitidos de uma estação da Impetrante para o satélite Galaxy VIII (i), de propriedade da Panamsat Corporation, conforme Ato nº 68/1998 da ANATEL, que redistribui este sinal para os assinantes da Impetrante, sendo estes sinais recebidos nos domicílios e terminais dos assinantes com o uso de decodificadores e outros equipamentos cedidos em regime de comodato pela Impetrante" (fls ). Portanto do ponto de vista material, a atividade realizada pela recorrente deve ser caracterizada como de telecomunicação. É justamente essa característica que a legislação caracteriza o serviço prestado. O artigo 60 da Lei n /97 (Lei Geral das Telecomunicações) assim prescreve: "Art Serviço de Telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1º - Telecomunicação é transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. 2 - Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. Especificamente sobre os serviços de telecomunicação envolvendo satélites artificiais, a Lei Geral de Telecomunicações prevê: "Art A Agência disporá sobre os requisitos e critérios específicos para execução de serviço de telecomunicações que utilize satélite, geoestacionário ou não, independentemente de o acesso a ele ocorrer a partir do território nacional ou do exterior." A ANATEL na resolução que regulamenta a exploração de satélite para transporte de sinais de telecomunicações (Res. 220/2000) qualifica o serviço prestado como de telecomunicação. Oportuno colacionar, a propósito, os seguintes dispositivos: "Art. 1º. Este Regulamento dispõe sobre as condições para conferir Direito de Exploração de Satélite, brasileiro ou estrangeiro, bem como seu uso para transporte de sinais de telecomunicações, em conformidade com a Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, regulamentos, normas, observados, ainda, tratados, acordos e atos internacionais Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 9 de 17

10 dos quais o Brasil faça parte"; "Art. 2º. Direito de Exploração de Satélite Brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações é o que assegura a ocupação da órbita e o uso das radiofreqüências destinadas ao controle e monitoração do satélite e à telecomunicação via satélite"; "Art. 49. A exploradora de satélite somente poderá prover capacidade espacial à entidade que detenha concessão, permissão ou autorização para exploração de serviços de telecomunicações ou às Forças Armadas". Portanto, segundo o artigo 49, a exploradora de satélite ("proprietária") só poderá fornecer capacidade espacial a entidades que explorem serviço de telecomunicação. A doutrina não discrepa desse entendimento. Heleno Taveira Tôrres, em singular estudo sobre o tema, leciona: "Ora, o prestador de telecomunicações, ao usar do satélite, transmite o conteúdo que ele queira, sem qualquer controle da 'exploradora' ou da empresa 'proprietária' do satélite. O 'uso de radiofreqüência' presta-se ao êxito dos seus atos de comunicação sem que isso possa confundir-se com a 'locação' do direito de exploração da capacidade satelital, obrigação de 'dar' de todo inconfundível com a obrigação de 'fazer' que configura o serviço de telecomunicação 'tansportado' pelas ondas hertzianas na 'freqüência' e na 'órbita' contratadas entre as partes." (Direito Tributário das Telecomunicações e Satélites. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, pg 295). A Primeira Turma já teve oportunidade de analisar questão semelhante envolvendo a prestação de serviços de telecomunicação na modalidade TV por assinatura via cabo (regulada pela Lei nº 8.977/95), sendo oportuno a transcrição do respectivo julgado: "TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEVISÃO A CABO. LEI COMPLEMENTAR 87/96, ART. 2º, II. LEI 8.977/95, ARTS. 2º E 5º. INCIDÊNCIA. TAXA DE ADESÃO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96 dispõe que o ICMS incide sobre "(...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". 2. O serviço de TV a cabo consiste, por expressa disposição normativa (Lei 8.977/95, artigos 2º e 5º), em serviço de comunicação (da espécie de "telecomunicação"), prestado por operadora, que, utilizando um conjunto de equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção, o processamento, a geração e a distribuição aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros. A prestação onerosa desse serviço caracteriza hipótese de incidência do ICMS. 3. Apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 10 de 17

11 telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP /MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de e do EDcl no AgRg no RESP /DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de ). 4. Adotando-se a linha de orientação traçada nesses julgados, e diante do caráter igualmente acessório ou preparatório à prestação do serviço de telecomunicação propriamente dito de que se revestem as atividades remuneradas pela taxa de adesão da televisão a cabo, deve ser reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre esses valores. 5. Recursos especiais a que se nega provimento." (REsp /PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 21/03/2005) Caracterizada, portanto, a prestação de serviços de telecomunicação, seja do ponto de vista material seja por expressa disposição legal, importa analisar a alegação de que a atividade da impetrante apenas seria de cessão de direitos autorais. A propósito, colacionam-se os fundamentos do recurso especial transcrito, já que solucionou idêntica questão no âmbito da televisão via cabo. As razões de decidir foram expostas com maestria pelo eminente ministro Teori Zavascki: "4. Inobstante, a tese principal, mais acentuada pela recorrente, é a de que, em relação aos assinantes, haveria apenas uma cessão de direitos, e não uma prestação de serviços de comunicação; estes, os serviços de comunicação, não seriam prestados aos assinantes e sim à própria operadora, que exerceria, simultaneamente, as funções de emissora e transmissora das mensagens. O raciocínio esbarra em empecilhos de ordem fática e de ordem legal. Admitir que a operadora de TV a cabo cede direitos autorais ao assinante é admitir que este, ao invés de receber sinais de imagens e sons, receberia, simplesmente, direitos. Ora, a verossimilhança dessa linha de argumentação fica comprometida pelos dados da realidade: o assinante de TV a cabo não se transforma em titular de direitos, mas em espectador e em ouvinte, ou seja, em destinatário do objeto da comunicação. Sua condição, sob esse aspecto, não é diferente do telespectador dos canais abertos de televisão, exceto quanto ao custo dos sinais que recebe, num caso gratuitos e no outro pagos. 5. Por outro lado, do ponto de vista normativo, a Lei 8.977/95, que "dispõe sobre o serviço de TV a cabo", estabelece, em seus artigos 2º e 5º, o seguinte: Art. 2º. O Serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. Parágrafo único. Incluem-se neste serviço a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço, cujas condições serão definidas por regulamento do Poder Executivo Art. 5º. Para os efeitos desta Lei são adotadas as seguintes definições: (omissis) V - Operadora de TV a Cabo - é a pessoa jurídica de direito Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 11 de 17

12 privado que atua mediante concessão, por meio de um conjunto de equipamentos e instalações que possibilitam a recepção, processamento e geração de programação e de sinais próprios ou de terceiros, e sua distribuição através de redes, de sua propriedade ou não, a assinantes localizados dentro de uma área determinada; (omissis) Colhe-se destas disposições normativas que (a) o serviço de TV a cabo (a) é um serviço (e não uma cessão de direitos), (b) de comunicação (da espécie de "telecomunicação), (c) prestado pela operadora, que, por meio de um conjunto de equipamentos, instalações e redes, de sua propriedade ou não, viabiliza a recepção, o processamento, a geração e a distribuição aos assinantes de programação e de sinais próprios ou de terceiros". Portanto, não há que se falar em cessão de direitos, mas típica prestação de serviço de telecomunicação. No que se refere à taxa de adesão, o recurso especial merece ser provido. Com efeito, a jurisprudência das Turmas integrantes da Primeira Seção se firmou no sentido da não incidência do ICMS em relação às atividades meramente acessórias ou preparatórias à comunicação, já que não contempladas pelo art. 2º, III da Lei Complementar nº 87/96. Nesse sentido, os seguintes julgados: "TRIBUTÁRIO ICMS E ISS TV A CABO SERVIÇOS DE ADESÃO, DE HABILITAÇÃO, DE INSTALAÇÃO DE PONTO EXTRA, DE MUDANÇA DE SELEÇÃO DE CANAIS, DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO-INCLUSÃO NO CONCEITO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PREVISTO NA LEI 8.977/95 INCIDÊNCIA DO ISS. 1. Segundo a Lei 8.977/95 e o Decreto 2.206/97, o serviço de TV a Cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos. 2. Incluem-se nesses serviços os de "interação necessária à escolha da programação e outros usos pertinentes ao serviço, que inclui a aquisição de programas pagos individualmente", a qual deve ser compreendida como sendo todo "processo de troca de sinalização, informação ou comando entre o terminal do assinante e o cabeçal", o qual ocorre eletronicamente, por meio do sistema de envio de sinais de áudio e/ou vídeo, sem haja a necessidade de intervenção direta ou pessoal de interlocutores contratados pela empresa prestadora, externa ao sistema. 3. A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de não incidir o ICMS sobre o serviço de habilitação do telefone móvel celular. 4. A uniformização deu-se a partir da interpretação do disposto no art. 2º, III, da LC 87/96, o qual só contempla o ICMS sobre os serviços de comunicação stricto sensu, não sendo possível, pela tipicidade fechada do direito tributário, estender-se aos serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação. 5. Aplicação analógica da jurisprudência relativa ao serviço de habilitação do telefone móvel celular à hipótese dos autos, que também envolve a prestação de serviços acessórios ou preparatórios ao de comunicação via TV a Cabo. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 12 de 17

13 6. Incidência do ISS sobre os serviços de assistência técnica, de adesão, de instalação de equipamentos e de ponto extra, mudança na seleção de canais e habilitação de decodificador, nos termos do Item 21 da Lista de Serviços anexa ao DL 406/ Recurso especial da FAZENDA MUNICIPAL parcialmente conhecido e, no mérito, provido. 8. Recurso especial da empresa conhecido e provido" (REsp /MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 06/03/2006); "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. HABILITAÇÃO. 1. Inocorrentes as hipóteses previstas no artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Incabível a incidência do ICMS, nos termos do inciso III do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96, posto que a habilitação não se configura como atividade considerada como serviço de telecomunicação. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos" (EDcl no AgRg no REsp /DF, DJU 16/11/2004). Por fim, resta apenas a definição do "local da prestação do serviço", para definir a competência para a cobrança do ICMS. O recorrente sustenta que o tributo seria devido ao Estado de São Paulo, onde situada suas instalações e a geradora do sinal e não ao Estado do Paraná, onde residentes alguns de seus usuários. A Lei Complementar nº 87/96, dispõe no artigo 11: "Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:... III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12; c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de ) d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos; A questão, portanto, deve ser analisada levando-se em conta a alteração promovida pela Lei Complementar nº 102/2000. Para tanto, oportuno transcrever os fundamentos recursais: "Nos termos do art. 11, III, 'c', da Lei Complementar nº 87/96, o local da prestação do serviço de comunicação, para fins de incidência do ICMS, é o do estabelecimento destinatário do serviço, nas hipóteses em que este for contribuinte do Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 13 de 17

14 referido imposto (art. 12, XIII, LC nº 87/96). Ora, os assinantes do serviços DTH situados no Estado do Paraná não são contribuintes do ICMS, nem irão realizar qualquer prestação ou operação subseqüente, razão pela qual o imposto, caso devido fosse, o seria para o Estado de São Paulo, onde está localizado o gerador e emissor dos sinais de comunicação e não para o Estado do Paraná" (fl. 632). O Tribunal de origem decidiu a questão nos seguintes termos: "Por fim, argüiu a apelada/impetrante que o Estado do Paraná não é competente para a cobrança do ICMS sobre os serviços que presta. Contudo, está igualmente destituída de razão quanto a essa alegação. Vejamos. A Lei Complementar nº 87/96 dispõe em seu artigo 11, inciso III, que: 'Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:... III tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiofusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12.'; d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.' 'Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:... XIII da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.' Interpretando-se o artigo 12, inciso XIII, denota-se que este caso concreto não se subsume na regra da alínea c (que foi posteriormente alterada pela LC nº 102/2000), mas sim, na da alínea d, pois a c trata de serviço utilizado por contribuinte e neste caso o tomador é usuário e não contribuinte, recaindo, então, onde seja cobrado o serviço, nos demais casos. Daí porque, o Estado do Paraná é competente para a cobrança dos valores de ICMS, sobre os serviços prestados pela apelada" (fls ). O caso concreto, serviço de telecomunicação via satélite, não poderia ser enquadrado nas situações casuísticas do inciso III, antes da inclusão da alínea "c-1", portanto subsume-se à alínea "d" que traz regra genérica elegendo como local da prestação do serviço o local de sua cobrança. Isso se deve ao fato de que a alínea "a" trata da radiodifusão, cuja característica é a Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 14 de 17

15 generalidade e gratuidade dos serviços. Nesse sentido, oportuno colacionar a lição de José Eduardo Soares de Melo: "Constata-se que a característica básica da radiodifusão (mantida pela Lei 9.472, de , art. 215, I) reside na comunicação (transmissão de sons e imagens) à coletividade, de forma generalizada, com o timbre da gratuidade" (Imposto Sobre Serviço de Comunicação. São Paulo: Malheiros, ed. pg 77). O artigo 6º da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações) dispõe: "Art. 6º Quanto aos fins a que se destinam, as telecomunicações assim se classificam:..... d) serviço de radiodifusão, destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão;" No mesmo sentido: André Mendes Moreira (A Tributação dos Serviços de Comunicação. São Paulo: Dialética, 200. pg 74). A alínea "b" trata do "estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago", o que não é o caso. Como o próprio recorrente afirma nas razões recursais, a alínea "c" também não é aplicável, já que faz referência ao artigo 12, XIII. Tal inciso, todavia, trata da utilização "por contribuinte", afastando sua aplicação, já que o usuário não possui tal característica. Resta apenas a aplicação da regra genérica da alínea "d", considerando, portanto, o local da prestação, "onde seja cobrado o serviço". Tal entendimento foi seguido pelo Convênio 10/98, que revela: "Cláusula primeira: Nas prestações de serviço de comunicação, referente a recepção de som e imagem por meio de satélite, quando o tomador do serviço estiver localizado em unidade federada diferente da unidade de localização da empresa prestadora do serviço, o recolhimento do ICMS deverá ser efetuado até o 10 dia do mês subsequente ao da prestação, através de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNR, em favor da unidade federada onde ocorrer a recepção da respectiva comunicação". Portanto, antes da inclusão da nova situação específica no inciso III, a alínea "c-1", o competente para a cobrança do serviço era o Estado do Paraná, claro que, em relação aos usuários daquele Estado. Após a inserção da referida alínea, não resta mais dúvidas acerca do local da operação, confira-se o dispositivo: "c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de )" Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 15 de 17

16 Ora, o tomador do serviço de telecomunicação é o usuário devidamente habilitado a receber o sinal via satélite, o que implica, outrossim, na competência do Estado do Paraná para a cobrança do imposto. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento em parte para afastar a taxa de adesão da incidência do ICMS. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 16 de 17

17 ERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2004/ REsp / PR Números Origem: PAUTA: 28/10/2008 JULGADO: 28/10/2008 Relator Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : GALAXI BRASIL S/A ADVOGADO : LUIS EDUARDO SCHOUERI E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR : CESAR AUGUSTO BINDER E OUTRO(S) ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Incidência CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 28 de outubro de 2008 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/12/2008 Página 17 de 17

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