Direito Trabalhista Profa. Silvia Bertani

Transcrição

1 Sujeitos do contrato de trabalho: o empregador: conceito, grupo de empresas, sucessão, responsabilidade dos sócios, poder de direção O contrato de trabalho é firmado entre o trabalhador e a empresa, independente dos seus titulares e sua eventual mudança ou alteração, por isso diz-se que é impessoal em relação a quem se encontra à frente do empreendimento. Portanto, o verdadeiro empregador é a "empresa", sendo que a transferência do estabelecimento, supõe também a de todos os elementos organizados da mesma, dentre eles, o trabalho. Sendo o vínculo do empregado com a empresa e não com o empregador, salvo empregador pessoa física, não pode este ser prejudicado por qualquer tipo de alteração na estrutura jurídica daquela. A lei protege, pois, o trabalhador em seu emprego, enquanto este existir independente de quem seja o empregador. Empregado É a pessoa física, que presta serviços pessoalmente, de forma não eventual, subordinada e mediante salário. Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Tipos de empregados Empregado Doméstico A situação trabalhista dos domésticos varia no tempo e no espaço. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza não econômica à pessoa ou família, no âmbito residencial destas.

2 Todo e qualquer trabalhador que exerça atividade para atender às necessidades da residência de alguém ou de seus desmembramentos, e não haja exploração econômica, será empregado doméstico. Ressalte-se que se no âmbito doméstico ocorrer atividade comercial, o empregado deixará de se enquadrar na ausência de fins lucrativos e o empregado será considerado urbano. O trabalhador doméstico não é regido pela CLT e sim por lei especial. O empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial. Elemento preponderante na relação do empregado doméstico é a particularidade de que ele presta serviço de finalidade não lucrativa ao empregador. A referência a distinguir o empregado doméstico é a finalidade não lucrativa para o empregador, ou seja, o trabalho doméstico não visa lucro para o empregador. Empregado Rural Da mesma forma que o doméstico, o empregado rural tem estatuto próprio. A lei no. 5889/73. O empregado rural é toda pessoa que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural sob a dependência deste e mediante salário. O empregado urbano diferencia-se do rural em razão do local de trabalho. Se o empregado trabalhar em chácara, sítio, fazenda em zona rural, bem como em prédio rústico, (porção de terra não edificada, local reservado à lavoura, pecuária, mesmo se em zona urbana), será considerado rural. Uma exceção refere-se ao trabalhador de indústria situada em propriedade rural, (ex. usina de produção de álcool ou açúcar), este será considerado industriário e será regido pela CLT. Empregado Autônomo Trabalhador autônomo é aquele que presta seu serviço sem qualquer subordinação a quem quer que seja. É o advogado, o médico, o dentista, o representante comercial autônomo. Trabalha por conta própria, assumindo os riscos de sua atividade, na prática pode uma relação de trabalho autônoma estar escondendo uma relação de emprego. Empregado Temporário É o trabalhador que cede seus servicos em decorrência de um aumento na demanda de serviços ou para atender a uma substituição temporária de funcionários.

3 Como o próprio nome indica, trabalho temporário é aquele que tem a sua duração marcada pelo tempo (contrato de trabalho de duração determinada). É uma relação de trabalho tripartite: envolvendo: 1- fornecedor da mão de obra temporária; 2 - o tomador da mão de obra temporária e 3 - o trabalhador temporário. O contrato de trabalho Envolve um contrato civil: fornecedor x tomador (escrito) e um contrato de trabalho: fornecedor x trabalhador temporário (escrito). É um contrato peculiar onde o empregado não trabalha na empresa que o contrata e o remunera e a relação jurídica que se estabelece entre o fornecedor e o trabalhador temporário é vínculo de emprego, posto que o fornecedor é o responsável pelos seus direitos trabalhistas. São hipóteses de contratação do trabalhador temporário a prestação de serviços destinada a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou acréscimo extraordinário de outra empresa. Quanto à substituição de pessoal regular, significa dizer, substituição de empregado em férias, afastado por doença, em gozo de licença maternidade, que vai voltar a trabalhar. Mão de obra regular e permanente. Quanto ao acréscimo de serviços, há de ser extraordinário, ou seja, sazonal, inusitado, fora de qualquer previsão, exigindo trabalho em níveis muito superiores aos normais. O prazo máximo para contratação de trabalho temporário é de três meses, salvo nos casos de força maior ou necessidade imperiosa de serviço, mediante comunicação do fornecedor e/ou do tomador da mão de obra ao Ministério do Trabalho e autorização do referido órgão. No que se refere ao salário do trabalhador temporário deve ser equivalente ao salário recebido pelos empregados do tomador de serviços e é obrigatória a celebração de contrato escrito civil entre a empresa fornecedora e a empresa tomadora e de contrato de trabalho entre a empresa fornecedora e o trabalhador temporário.

4 Empregado Avulso: Direito Trabalhista é a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sendo sindicalizadas ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional ou órgão gestor de mão-de-obra. O trabalhador avulso presta serviços, na orla marítima, trabalhando, sem vínculo empregatício, para várias empresas (tomadoras de serviço), que requisitam esse à entidade fornecedora de mão-de-obra. Este tipo de trabalhador presta serviços de movimentação de mercadorias, carregamento e descarga de embarcações, conferência de carga, vigilância de embarcações, fiscalização de entrada e saída de pessoas das embarcações, limpeza e conservação de embarcações e normalmente são contratados para trabalhar pelo sindicato ou pelo órgão gestor de mão de obra e presta serviço a diversas pessoas e empresas. Importante característica é que o trabalhador avulso não está subordinado nem ao sindicato nem ao tomador da sua mão-de-obra. Para o tomador da mão de obra o que interessa é a realização do serviço, não importando quem faça, que determinada pessoa o faça. A relação não é personalíssima, não exige pessoalidade do trabalhador. O trabalhador avulso também tem liberdade na prestação de serviços, pois não tem vínculo nem com o sindicato nem com o órgão gestor de mão de obra e nem com as empresas tomadoras da mão de obra e presta serviços a várias empresas. O sindicato ou órgão gestor da mão de obra é quem faz a intermediação da mão de obra, colocando o trabalhador onde é necessário, cobrando e fazendo o rateio às pessoas que prestaram o serviço. Empregado Eventual É o que presta serviços esporadicamente, sem continuidade. Empregado eventual é aquele que presta serviços às vezes, de vez em quando, e não habitualmente como o empregado. Por exemplo, trabalhador contratado para consertar ou trocar a instalação elétrica, para remover entulho acumulado ou podar árvores de um pomar, situações em que o serviço a ser desenvolvido não é duradouroé o trabalhador que cede seus serviços eventualmente. Geralmente em obras, eventos, etc.

5 Voluntário Direito Trabalhista Este trabalhador não é considerado empregado já que falta o registro assalariado. A Lei no /98 regula o trabalhador voluntário e determina a ausência de vínculo empregatício, pois não há contrato de trabalho. Quem presta serviço voluntário deve assinar um termo de adesão e esses serviços somente poderão ser prestados a entidades públicas ou particulares sem fins lucrativos. O trabalhador poderá ser indenizado pela despesa que eventualmente tiver para desenvolver seu trabalho. Estagiário O estagiário não é empregado, pois a Lei no /77, expressamente em seu artigo 4º., determina que o estágio não gera vínculo empregatício de qualquer natureza, recebendo tão somente bolsa de estudos ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada entre as partes. Somente os alunos que estiverem freqüentando curso superior, de ensino médio, de ensino profissional médio ou superior ou escolas de educação especial, poderão ser aceitos como estagiários. Para estágio regular é necessária a assinatura de termo de compromisso entre a empresa e o estagiário, com a participação da instituição de ensino em que o aluno estiver matriculado. A jornada de trabalho do estagiário deve ser compatível com seu horário de estudo, bem como deverá a atividade do estágio estar relacionada com o curso no qual o mesmo estiver matriculado, sob pena da descaracterização do estágio, passando então, o estagiário a ter vínculo empregatício. Empregado Estrangeiro É o trabalhador de outro país que quer trabalhar no Brasil, mas que precisa da autorização do Ministério do Trabalho e do Consulado Brasileiro. Para isso, é necessário possuir visto temporário ou permanente para que possa trabalhar em nosso país. O trabalhador aprendiz A aprendizagem se caracteriza por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho. O contrato de aprendizagem se desenvolve a partir de uma relação triparte composta pela empresa, pelo menor e pela entidade que realiza a aprendizagem.

6 No que se refere ao contrato de aprendizagem este tem natureza jurídica de contrato especial de trabalho e ao menor aprendiz, além da profissionalização da mão-de-obra, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. No mesmo sentido, o contrato de aprendizagem, para os efeitos da obrigação fiscal, previdenciária e trabalhista sujeita-se às mesmas regras de um contrato de trabalho comum. Para a validade do contrato e aprendizagem faz-se necessária a anotação do vínculo de aprendizagem na Carteira de Trabalho e Previdência Social. O aprendiz é empregado para todos os efeitos, gozando, pois, de todos os direitos trabalhistas e previdenciários. O aprendiz precisa, no entanto, apresentar a matrícula e frequência à escola e da inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. O prazo máximo de duração do contrato de aprendizagem é de dois anos e a jornada de trabalho não poderá exceder de seis horas diárias, sendo vedada a prorrogação e a compensação da jornada. Uma particularidade nos contratos de aprendizagem é o porcentual de recolhimento do FGTS. Nos contratos de aprendizagem a alíquota do FGTS é reduzida de 2% sobre o valor da remuneração do aprendiz. Empregado PNE A pessoa portadora de alguma limitação física ou mental, cuja deficiência seja responsável pela dificuldade de inserção no mercado de trabalho. Terceirizado Muito difundido, a terceirização tem levado à Justiça do Trabalho várias causas, com enormes prejuízos para empresas que, num primeiro momento, entendiam não serem empregadoras. A terceirização consiste na possibilidade de uma empresa passar parte de seus serviços para terceiros. Todavia, este procedimento poderá gerar vários transtornos do ponto de vista jurídico, particularmente quanto a existência de vínculo de emprego. Tentando minimizar os problemas da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho emitiu o enunciado 331 que regula a matéria, abaixo o transcrevemos: I a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo o caso de trabalho temporário. II A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou funcional (art 37, inciso II, C.F.).

7 III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no /83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte Legislação Social e Trabalhista do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no /93). Como se vê, a terceirização só será válida em se tratando de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza, e os ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Empregado Cooperado É o trabalhador autônomo de uma certa profissão que ingressa numa organização com outras pessoas da mesma atividade profissional, com a finalidade de melhora de suas condições econômicas de trabalho do grupo. Não ocorre vínculo empregatício e toda renda obtida é dividida igualmente pelos associados. Empregador Empresa individual ou coletiva, que assumindo riscos da atividade econômica (alteridade), admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviço. Equipara-se a empregador os profissionais liberais, entidades beneficentes, as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos. Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Não é elemento essencial da definição do empregador a pessoalidade. Os sindicatos, a associação o condomínio de apartamentos, não são empregadores por natureza, mas se contratarem empregados passam a ser.

8 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Grupo de empresas: responsabilidade solidária Ocorre quando duas ou mais empresas se reúnem em grupo econômico, sob controle, direção ou administração de apenas uma delas. Cada empresa tem personalidade jurídica própria, havendo a responsabilidade solidária entre a empresa principal (controladora) e as outras (controladas). 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Se houver sucessão ou alteração na estrutura jurídica da emprega, NÃO afetará os contratos nem os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 10 Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.... Art. 448 A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Empregador rural Empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.

9 Distinção Empregados x outros trabalhadores A CLT não é aplicável a todos os trabalhadores, mas sim apenas a uma espécie de trabalhador: o empregado. É necessário verificar a existência dos requisitos do empregado. Então, aplica-se o princípio da primazia da realidade (os fatos valem mais que as formalidades). Se o trabalhador foi contratado como autônomo mas de fato presta serviços com pessoalidade e subordinação a denominação de nada vale para afastar a aplicação da CLT, em todos os seus direitos. Exemplo de outros trabalhadores: empregado doméstico, empregado em domicílio, empregado aprendiz, trabalhador autônomo, trabalhador eventual, trabalhador temporário, trabalhador avulso (portuário) e etc. O poder de direção do empregado Os poderes do empregador são instituídos quando existe um contrato de trabalho firmado entre o empregado e o empregador, desta forma, faz-se necessário adentrarmos no conceito de contrato de trabalho individual. O contrato individual de trabalho é o acordo de vontades, tácito, ou expresso, no qual uma pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, prestar trabalho não eventual e subordinado em proveito de outra pessoa física ou jurídica, denominada empregador. Tal contrato deve elencar os seguintes requisitos caracterizadores da relação de emprego: a. trabalho por pessoa física b. pessoalidade c. não eventualidade d. onerosidade

10 e. subordinação f. alteridade Direito Trabalhista O empregado está sujeito ao poder de direção do empregador, em razão de ser subordinado por este. Nesse sentido, respeitando os princípios éticos e legais, o direito do empregador determinar o modo como deve ser exercida a atividade do empregado (poder diretivo) pode se manifestar sob três aspectos fundamentais: poder de organização, poder de controle e poder disciplinar. Como o empregado é um trabalhador subordinado, este se encontra em obediência ao poder de direção do empregador, sendo assim, o empregador possui a titularidade de organizar a produção de bens e serviços fornecidos pela empresa através de sistematização das atividades exercidas pelo empregado. O empregador possui, também, o poder de controle e fiscalização, bem como o direito de apurar e punir as irregularidades cometidas no decorrer das atividades exercidas pelo empregado, visando manter a ordem e disciplina da empresa. Tal poder está disposto no contrato de trabalho, o qual já foi devidamente caracterizado. O poder de direção está regulado no art. 2º, caput, da CLT, conforme assim estabelece: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Outrossim, o referido poder, conforme entende a doutrina dominante, emana do contrato de trabalho, devendo, este atender à função social do contrato prevista no art. 421 do CC, que preceitua que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Ressalta-se que o poder de direção não é só organizar as atividades, mas também, controlar e disciplinar o trabalho de acordo com os fins do empreendimento. Faz-se necessário mencionar que o poder diretivo do empregador deve ser sempre exercido de maneira responsável e coerente, com sensatez, transparência e equanimidade, procurando-se

11 observar o uso da simplicidade, da tolerância, da boa-fé, da generosidade, da honestidade e da solidariedade, logo, as diversas manifestações do supracitado poder depende de sua conformidade não só com a lei, mas também com preceitos éticos, os quais devem ser empregados em todas as relações humanas. Poder de organização O empregador tem todo o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade.o poder de organização consiste na organização das atividades do empregado, inserindo-as no conjunto das atividades de produção, visando a obtenção dos objetivos econômicos e sociais da empresa. Dentro de tal poder, o empregador estabelecerá a estrutura da empresa, iniciando pela escolha da atividade que será desenvolvida até a quantidade de funcionários, bem como suas funções. Cabe também o empregador, a sua escolha, elaborar o regulamento da empresa. Deste modo, o poder de organização visa a própria natureza da empresa a coordenação desses fatores. O poder de controle O poder de controle consiste na faculdade de o empregador fiscalizar e controlar as atividades profissionais dos seus empregados. Verifica-se claramente tal poder na marcação do cartão ponto, pois decorre do poder de fiscalizar o horário de seus empregados. Diante disso, o poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho, a forma de sua realização, assim como a utilização de material e as ferramentas de trabalho. O poder disciplinar

12 O poder disciplinar é o direito de o empregador impor sanções disciplinares ao empregado, de forma convencional ou estatutária. O citado poder, assim como os demais supra tratados, está baseado na relação entre empregado e empregador, sustentado pela subordinação. Em suma, o empregador, na sua titularidade, não pode aplicar seu poder de forma excessiva, vez que a punição deve estar de acordo com o nível de gravidade da ação do empregado, razão pela qual, o empregador pode utilizar três meios: Advertência verbal é o ato de chamar a atenção do empregado das faltas disciplinares ou insubordinações que o mesmo cometeu, é convocá-lo ao compromisso e responsabilidade inerentes à sua função. Deve ser instrutivo e enérgico. Advertência escrita é de natureza similar a verbal, porém documentada; é a descrição do ato faltoso, detalhar as conseqüências que esse ato pode gerar negativamente ao empregador e ao empregado. Não há limites para quantidade, têm tom severo e regulador. Recusando-se o empregado a assinar, a advertência pode ser lida na presença do empregado e de duas testemunhas e em seguida solicitar que as testemunhas assinem. Suspensão é dada quando se acredita que o ato tem gravidade suficiente para prejudicar o empregador, seja pela atitude do aspecto pessoal ou profissional do empregado. Há limite de 30 (trinta) dias, podendo ser concedido 1, 2, 5 ou 30 dias alternadamente. A suspensão é descontada do salário mensal. O poder disciplinar, desta forma, pode ser definido com o poder que cabe ao seu titular, o empregador, de aplicar sanções, tendo em contrapartida a sujeição do sujeito passivo, o empregado. Este poder é, de modo geral, relacionado com o poder diretivo, sendo-lhe atribuída a função que garante a eficácia deste poder, sem a possibilidade de reagir contra o trabalhador pelo não cumprimento das emanações do poder de direção, careceria este de eficácia jurídica, o que, em última análise, faria perigar a subsistência de um vínculo negocial todo ele assente no binômio

13 subordinação/autoridade - em conseqüência desta ligação é, também atribuída ao poder disciplinar uma finalidade eminentemente conservatória do vínculo laboral e preventiva de novas infrações. O poder de organização é o norteador dos rumos da empresa, permite que o empregador expeça regras para o andamento dos serviços na empresa.o poder de controle consiste na faculdade de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral. O poder disciplinar é aquele em que o empregador pode aplicar penalidades ao empregado indisciplinado ou desidioso. As penalidades são a advertência; a suspensão (o prazo comum é de 1 a 5 dias, não podendo exceder 30 dias, sob pena de caracterizar dispensa indireta art. 474 da CLT) e a dispensa por justa causa. Sucessão e alteração na empresa Poderá ocorrer a sucessão uma vez não ser intuitu personae em relação ao empregado. A alteração pode ser feita em sua estrutura jurídica ou na mudança da propriedade. Qualquer dessas alterações em nada afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados. O artigo 448 da CLT determina: "a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Tal mudança assume relevância no que tange a um dos sujeitos do contrato de trabalho: o empregador. É o caso da impropriamente denominada "sucessão de empresas", que se prende aos efeitos da transferência do estabelecimento em relação aos contratos dos empregados que nele trabalham. Hipóteses de sucessão de empresas Existe a sucessão, dentre outros casos, quando ocorre mudança na propriedade da empresa ou alguma alteração significativa na sua estrutura jurídica, sendo que a empresa continua utilizando-se dos serviços dos empregados da sucedida.

14 Requisitos caracterizadores da sucessão Para que exista a sucessão de empregadores, dois são os requisitos indispensáveis: a. que um estabelecimento como unidade econômica passe de um para outro titular; b. que a prestação de serviço pelos empregadores não sofra solução de continuidade. Não é possível, portanto, falar-se em sucessão quando tenha havido a alienação de apenas parte de um negócio, que não possa ser considerado uma unidade econômico-produtiva autônoma, ou de máquinas e coisas vendidas como bens singulares. Responsabilidade dos sócios O contrato de trabalho é impessoal em relação à pessoa física ou jurídica que se encontrar à frente do empreendimento econômico, pois é firmado entre trabalhador e empresa, independentemente dos seus titulares, da mudança do seu comando ou, até mesmo, da alteração na sua estrutura jurídica. Daí extrai-se a responsabilidade do sucessor que herdará todos os direitos e obrigações relativamente aos contratos de trabalho em andamento e os já rescindidos, não quitados. Noutras palavras fica o sucessor inteiramente responsável por todos os direitos adquiridos durante a vigência anterior do contrato. Mesmo para os contratos já rescindidos pelo antigo empregador, inexistentes no momento do trepasse, fica privativamente responsável o adquirente do negócio.