TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Sindical A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO. Guilherme Brandão Advogado

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Sindical A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO Guilherme Brandão Advogado As principais referências legais sobre a terceirização tiveram início na década de 60, no âmbito das entidades da União, mais especificamente no artigo 10 e seu parágrafo 7º, do Decreto-Lei nº 200/67: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Posteriormente, o parágrafo único, do art. 3º, previsto na Lei nº 5.645/70, que trata das diretrizes para a classificação de cargos e salários do Serviço Civil da União e das autarquias federais, também abordou a terceirização, abordagem essa que mais tarde foi estendida, em parte, às empresas privadas, no tocante aos serviços de conservação e limpeza, consoante inciso III, do Enunciado nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), que será visto mais adiante. O mencionado art. 3º diz: Art. 3º Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outros assemelhados serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, 7º, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de A terceirização é abordada, também, no art. 2º, da Lei nº 8.863/94, que alterou o art. 10, 2º e 3º, da Lei nº 7.102/83, que preconiza: Novembro de 2007

2 50 Art. 2º. São considerados como segurança privada as atividades desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transportes de valores constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais;indústriais, de prestação de serviços e residenciais; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. (grifo nosso) 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal, as empresas definidas no parágrafo anterior. A possibilidade de terceirização foi reafirmada no âmbito da Administração Pública, por meio do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que proclama, em seu art. 1º, 1º, o seguinte; 1º. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, coopeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. Nesta oportunidade, cabe discorrer sobre o trabalho temporário e as distinções que se fazem entre este e as terceirizações acima referidas. A Lei do Trabalho Temporário, ao abordar a responsabilidade em situações de terceirização, (Lei nº 6.019/74, regulamentada pelo Decreto nº /74), estabelece, em seu artigo 16, a responsabilidade da empresa tomadora de serviços pelas verbas de contribuição previdenciária, remuneração e indenização: Art. 16. No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. Entretanto, essa responsabilidade ocorreria apenas em caso de falência da tomadora de serviços. Não ocorrendo essa hipótese, a empresa de trabalho temporário seria a responsável principal pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. Todavia, deve-se fazer a distinção dessas duas formas de contratação (terceirização e trabalho temporário). Trabalhos Técnicos Novembro de 2007

3 51 O trabalho temporário é definido pelo Decreto nº , de 13 de março de 1974, como sendo aquele contratado por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente, ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outra empresa (art. 16, do Decreto em referência), sendo de 3 (três) meses, o prazo médio de trabalho, conforme dispõe o art. 10, da Lei nº 6.019/74. A Instrução Normativa MTE nº 3/2004, do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), permitia prorrogação por uma única vez em igual período, uma vez atendidos certos requisitos, bastando ao cliente comunicar a ocorrência desses requisitos. Porém, a Instrução Normativa MTE nº 5/2007 revogou expressamente a anterior, havendo, assim, a necessidade de autorização de órgão local do MTE para essa prorrogação. Nas terceirizações previstas nos diplomas já citados, há expressa proibição da existência da pessoalidade, subordinação, controle de jornada com o próprio tomador de serviços, ou seja, requisitos inerentes ao contrato de trabalho, previstos no art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em relação ao conceito de empregado. Consistese, assim, na contratação de serviços entre empresas legalmente constituídas, em que a empresa prestadora de serviços é a real empregadora, e a tomadora de serviços apenas uma cliente daquela, sendo o prazo de prestação de serviços indeterminado. Não podemos nos esquecer de citar as cooperativas de trabalho, que têm amparo na Constituição Federal (CF) (art. 174, 2º), encontrando-se sua constituição regulamentada pela Lei nº 5.764/71. Entretanto, a sociedade cooperativa não é uma agência de terceirização, pois não visa lucros, sendo seu objetivo fundamental prestar serviços a seus associados e, por meio destes, realizar operações com o mercado, sendo uma sociedade cujo principal produto reside nas habilidades de seus filiados, que não são empregados, mas apenas cooperados. O parágrafo único, do art. 442, da CLT, esclarece que qualquer que seja o ramo de atividade cooperativa, não exista o vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Não cabe, também, à empresa tomadora de serviços, controlar horário, produtividade em qualidade de serviços, por caracterizar relação de subordinação e pessoalidade, devendo haver, sempre, um gestor da sociedade cooperativa. O contrato não se dá entre o tomador de serviços e os cooperados, mas sim entre a empresa e uma sociedade cooperativa, em que seus associados são, inclusive, autônomos. Contudo, muito embora houvesse necessidade desses esclarecimentos acerca da terceirização advinda do trabalho temporário e de cooperativas, deve-se alertar que o presente Novembro de 2007 Trabalhos Técnicos

4 52 trabalho visa dar enfoque, digamos assim, à terceirização, que a jurisprudência modificou, por meio do Enunciado nº 331, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, passando a prever que a falta de cumprimento das referidas obrigações, por parte do empregador (prestador de serviços), já autoriza a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, que, em caso de inadimplemento nas terceirizações lícitas, responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, de acordo com o inciso IV, do Enunciado nº 331, do Colendo TST. Confira-se: Contrato de prestação de serviços. Legalidade. Inciso IV alterado pela Resolução 96/2000, DJ IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Nesta oportunidade, cabe distinguir a diferença entre solidariedade e subsidiaridade. A solidariedade, ou obrigação solidária, configura-se pela presença de mais de uma pessoa em um ou nos dois pólos da relação obrigacional, concorrendo vários credores ou devedores. O responsável solidário iguala-se ao principal no mesmo plano. Na obrigação solidária cada titular possui direito ou responde pela totalidade da prestação. Na hipótese de fraude aos preceitos trabalhistas (terceirização ilícita) incidirá o art. 9º, da CLT, sendo considerados nulos de pleno direito os atos relativos à terceirização, formandose o vínculo empregatício diretamente com o tomador, sendo que a empresa que participou da fraude como prestadora de serviços responderá solidariamente, com base no art. 942, do Código Civil. Art Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Na responsabilidade subsidiária há o reforço da responsabilidade principal, desde que esta não seja suficiente para satisfação da obrigação assumida, havendo, assim, o chamamento sucessivo dos responsáveis, sendo primeiro o principal e depois o subsidiário. Existe, contudo, o direito de regresso contra o devedor principal para reaver integralmente a dívida que satisfez em nome dele, ou seja, o tomador de serviços poderá acionar o prestador de serviços, para buscar a importância relativa ao dispêndio que teve, em razão do prejuízo que este lhe causou. Trabalhos Técnicos Novembro de 2007

5 53 Em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador se serviços, o tomador de serviços responderá subsidiariamente, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo judicial, de acordo com os termos do item IV, do Enunciado 331, do TST. A respeito da redação do inciso IV, do referido Enunciado, deve-se ressaltar que sua redação original, alterada em 2000, não previa, anteriormente, a responsabilidade subsidiária resultante de contratos de terceirização pactuados com entidades estatais. No entanto, ao estender essa responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços em relação às obrigações inadimplidas pelo prestador de serviços, o inciso IV, do Enunciado 331, do Colendo TST, procurou proteger os créditos trabalhistas do empregado, introduzindo, assim, responsabilidade na terceirização, quanto à identificação do tomador de serviços como responsável, em caráter secundário, pelas obrigações trabalhistas dos prestadores de serviços, aplicando-se, essa responsabilidade subsidiária, nos créditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirização celebrados com entidades estatais. Sobre a matéria, assim nos ensina o mestre Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 3ª Edição LTr, pág. 458): Note-se que a Súmula 331 em análise (editada em dezembro de 1993, quando já em vigor a Lei de Licitações) reporta-se aos entes estatais apenas para conferir eficácia à vedação constitucional de não estabelecimento de relação empregatícia (ou administrativa) de trabalhador com o Estado sem a observância do requisito formal do concurso público (inciso II do Enunciado 331). No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção que seria grosseiro privilégio anti-social pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Constituição Federal (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e 2º. CF/88). E, mais adiante: Ora, o Enunciado 331, IV, não poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, 1º, da Lei de Licitações por ser tal privilégio flagrantemente inconstitucional. A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem justrabalhista, não poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica proposta construída após largo debate jurisprudencial regra legal afrontante de antiga tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de Não poderia, de fato, incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma inconstitucional não deve produzir efeitos. Novembro de 2007 Trabalhos Técnicos

6 54 Voltando ao Enunciado nº 331, do Colendo TST, este distingue terceirização lícita da ilícita quando enumera as hipóteses que permitem a intermediação de mão-de-obra com a interposição de um terceiro. O inciso I, do referido Enunciado prevê o seguinte: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de ). da citada lei. Portanto, o trabalho temporário não gera vínculo, desde que obedecidos os requisitos O inciso II isenta, no entanto, de vínculo empregatício os seguintes entes: A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Assim, a questão torna-se mais complexa quando o tomador de serviços é um ente público, pois, apesar de o texto do Enunciado nº 331 excluir a Administração Pública de vínculo empregatício, este procedimento eximiria o Estado de qualquer responsabilidade, reconhecendo seu locupletamento ilícito, visto que se beneficiaria da força de trabalho do empregado terceirizado, sendo negligente ao não fiscalizar a empresa contratada. Na verdade, o inciso em comento suscita maiores considerações, em razão de sua complexidade, conforme visto anteriormente. Contudo, não seria este o foco principal do presente trabalho, por abordar entidades públicas. O inciso III também esclarece: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação se serviços de vigilância (Lei nº 7102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Estas seriam as terceirizações regulamentadas: serviços de vigilância, conservação e limpeza e serviços ligados à atividade-meio do tomador de serviços. Trabalhos Técnicos Novembro de 2007

7 55 A atividade-meio dá condições para a empresa atingir seus objetivos sociais. A empresa tomadora contrata um prestador de serviços para executar uma atividade que não se relacione com o seu objetivo final. A atividade-fim de uma empresa é a razão de sua existência. É ou são as atividades que têm relação com o objetivo principal da empresa. As hipóteses de terceirização estabelecidas pelo referido Enunciado tornaram mais claras essas regras, entendendo-se, pois, que a contratação pode ocorrer para os serviços de vigilância e serviços de conservação e limpeza, desde que não haja subordinação ou pessoalidade do empregado da empresa contratada com a tomadora de serviços. atividade-fim. Todavia, existem doutrinadores que admitem, em algumas situações, a terceirização na O ilustre magistrado e professor Sérgio Pinto Martins, ao discorrer sobre o presente tema (A Terceirização e o Direito do Trabalho - 2ª edição, São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 99/100), observa o seguinte: Não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a atividademeio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém acoimou-a de ilegal. As costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também mostra a possibilidade da terceirização da atividadefim. O Ministro Vantuil Abdala, do Tribunal Superior do Trabalho, ao se manifestar sobre o mesmo tema (in Revista LTr, vol. 60, nº 5, São Paulo, maio de 1996), também concluiu: É verdade que não há parâmetros definidos do que sejam atividade-fim e atividademeio e muitas vezes estar-se-ia diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma de outra. Quando tal ocorrer e a matéria for levada a juízo, ficará a cargo o prudente arbítrio do juiz defini-la. E o fará, naturalmente, levando em conta as razões mais elevadas do Novembro de 2007 Trabalhos Técnicos

8 56 instituto: a especialização; a concentração de esforços naquilo que é a vocação principal da empresa; a busca de maior eficiência na sua finalidade original; e não apenas a diminuição de custos. Embora assim seja, não deixa de ser útil a exemplificação de atividades que normalmente têm sido terceirizadas e aceitas como passíveis de tal, legitimamente: serviços de conservação e limpeza, serviços internos de segurança, preparo de alimentos para fornecimento aos empregados, auditoria, execução de serviços de contabilidade, assistência médica, assistência jurídica, manutenção de máquinas, de elevadores, de equipamentos de informática, etc., distribuição de grandes volumes de correspondência, treinamento, digitação, transporte, serviços de mensageiros, serviços de distribuição, propaganda, seleção de pessoal, creche Olhando-se por esse prisma, não podemos deixar de citar a Lei nº 9.472/97, que, ao dispor sobre as organizações dos serviços de telecomunicações, criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional (EC) nº 8, de 1995, prevê, no inciso II, de seu artigo 94, o seguinte: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (grifo nosso) Observa-se, assim, com clareza, que a referida lei permite a terceirização, tanto na atividade-meio como na atividade-fim. De qualquer sorte, deve-se ressaltar que é necessário proceder a regulamentação da terceirização com maior clareza, evitando-se, assim, entendimentos diversos a respeito, tendo em vista que esta modalidade de prestação de serviços faz parte do cotidiano das empresas atualmente, sendo de grande importância para a criação de novos postos de trabalho. Trabalhos Técnicos Novembro de 2007