Simone da Silva Santos 1

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1 A TERCEIRIZAÇÃO E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA APLICADA AO TERCEIRO SETOR ANTE A APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST E DA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DA ADC nº 16 QUE PRONUNCIOU A CONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93 Simone da Silva Santos 1 RESUMO: Abordagem ampla da responsabilidade dos SISTEMAS SOCIAIS AUTÔNOMOS e suas obrigações trabalhistas no que concerce aos trabalhos realizados por empresas terceirizadas sob o prisma da caracterização de atos considerados lícitos ou ilícitos. A relação trabalhador empregador - terceiro, criou um fenômeno que surgiu da crescente necessidade de ampliação das atividades das empresas e dos processos produtivos envolvidos, qual seja a TERCEIRIZAÇÃO. Diante dessa relação de trabalho as divergências entre doutrina e jurisprudência foram se ajustando na tentativa de atender às necessidades de todas as partes levando em conta os aspectos de licitude ou ilicitude. A partir dessa TERCEIRIZAÇÃO surgiu o direito indenizatório do empregador. O modelo comum e conhecido como bilateral ficou centrado na atividade-fim das empresas. A solução para o impasse vem da jurisprudência e da doutrina que já colocam algumas alternativas quanto à responsabilidade do tomador pelos créditos trabalhistas quando originários da terceirização ilícita. Os princípios constitucionais devem ser analisados perante a supremacia absoluta dos princípios que regem o direito do trabalho, servindo como referencial balizador entre as conquistas do trabalhador e os reais direitos das partes envolvidas. A aplicação da Súmula do TST, os entendimentos diversos e a correta adequação das necessidades das partes devem ser ajustadas assegurando aos trabalhadores brasileiros os seus direitos, permitindo que a sociedade possa respeitar a constituição e os princípios jus trabalhistas, sem contudo onerar por demais as entidades. setor, sumula 331 do TST. PALAVRAS-CHAVES: Terceirização, responsabilidade subsidiária, terceiro 1 SANTOS, Simone da Silva. Advogada. Sistema FIEG. Especialista em Direito Civil, Direito das Obrigações. Especializanda em Direito E Gestão Das Entidades Dos Serviços Sociais Autônomos pelo IDP.

2 2 1) Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. Artigo XXIII da Declaração Universal dos Direitos Humanos 1. INTRODUÇÃO O objetivo maior deste trabalho é realizar uma análise ampla acerca da responsabilidade dos Serviços Sociais Autnônomos e das obrigações trabalhistas decorrentes da terceirização, licita ou ilícita. Analisando o posicionamento doutrinário, jurisprudencial, considerado dentro da realidade hoje da prática da terceirização e seu alcance econômico e social. A relação existente entre os tomadores de serviços, a empresa terceirizante e o trabalhador é reconhecida como uma relação trilateral que gerou um fenômeno surgido das necessidades da sociedade contemporânes em dinamizar o trabalho das empresas, instituições e trabalhadores. Tal circunstância de terceirizar serviços/trabalhos acabou criando um conceito a partir de um entendimento no meio jurídico, dissociando a relação direta entre empregado e empregador. As doutrinas e as jurisprudências atuais tratam do tema de diversas formas por vezes até divergentes entre si, causando grandes controvérsias até então sem normatização legal, sendo que o grande embate se verifica na análise da licitude ou ilicitude aplicados entre empresários, empresas e empregados. A atividade-fim e a atividade-meio da empresa são sempre alvo das divergências doutrinárias, realçando-se no campo jurisprudencial. A impessoalidade e a nãosubordinação acabam sendo questionadas, em razão da atividade de terceirizar criar um vínculo real mas quase impossível de ser percebido entre empresa terceirizada e empresa tomadora do serviço. Na ausência de regulamentação legal o Tribunal Superior do trabalho se pronuncia por meio da Súmula O princípio norteador da referida súmula é a necessidade de que se respeite os direitos do trabalhador, que devem ser atendidos e

3 3 cumpridos, mesmo que por empresa terceira que tenha contratado os serviços na busca de melhor eficiência na realização de atividades que não são seu fim ou mesmo área de atuação direta. 2. HISTÓRIA DENOMINAÇÃO E CONCEITO DA TERCEIRIZAÇÃO Necessário e útil se verificar a evolução da Terceirização ao longo do tempo para melhor entender a necessidade de se regulamentar essa forma de promover trabalho. O processo de terceirização, ou melhor, o modelo inicial desse processo, surgiu no ultimo século, decorrente da necessidade de atender a novas atividades utilizando a força de trabalho de terceiros se consolidando durante a Segunda Guerra Mundial. Sergio Pinto Martins 2 trata desse assunto e conclui os fatos envolvendo a terceirização foram tão significativos que influenciaram as ciências sociais trazendo mudanças para a própria ciência jurídica. Contribuiu para a isso a indústria de armas que acabou ampliando extraordinariamente essa terceirização dos trabalhos: os países aliados passaram a trabalhar em conjunto para atender às necessidades da época, criando sistemas de trabalho fragmentados e atuando de forma mais técnica somente em sua área especializada de produção. Houve a absorão pelas multinacionais de todas as novas forma de trabalho, disseminando-as no mundo. Verifica-se que no Brasil, quem em torno de 1950, as multinacionais produziam apenas o objeto fim do seu negócio e repassavam para terceiros todas as demais funções iniciando o sistema de terceirização. Setores como a limpeza e a conservação foram as primeiras referências de terceirização Por consequência surgiu uma nova ordem jurídica para atender e normatizar as questões trabalhistas, tais como Decretos-Lei, entre eles o n. 200/67 (art. 10) e a Lei n /70, relatando essa relação de trabalho e tratando do vínculo junto ao segmento público. A Lei n /74, que tratava do serviço temporário, apresentava um entendimento sobre a 2 MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas

4 4 terceirização e seus procedimentos iniciais. Em 1983 foi introduzida a Lei n , ampliando a possibilidade de ser realizado trabalho de vigilância bancária por empresas terceirizadas (especializadas no segmento e mais aptas a atender tal serviço e de forma permanente). Assim sugiu o conceito terceirizante para centenas de atividades. As empresas nacionais observaram que os benefícios de delegar tais funções eram enormes e cada vez mais interessantes, devido a vários fatores que incluem até mesmo a relação com os empregados. A generalidade como as empresas haviam terceirizado seus serviços acabou criando uma discussão e um questionamento sobre o que seria ou não serviço terceirizado. A partir de 1990 a jurisprudência trabalhista assumiu uma visão mais agressiva sobre o que seria esse vínculo entre trabalhadores e empresas. De 1970 até 1990, as interpretações eram as mais diversas possíveis, com jurisprudências diversas e de forma não uniforme. Depois de muito discutir, surgiram entendimentos mais unânimes sobre qual jurisprudência seria a correta. O conceito da palavra tomou forma pela visão de um terceiro realizando a atividade que deveria ser realizada pela empresa, mantendo um distanciamento entre as partes de forma impessoal e indireta. Maurício Goudinho Delgado 3 demonstra que a descentralização da atividade junto a terceiros é a verdadeira compreensão da palavra e apresenta o terceiro como sendo um intermediário, interveniente, distanciando assim o vínculo entre as partes. A relação empregado - empregador - tomador de serviços cria uma estrutura trilateral diferenciada do modo clássico de trabalho, que antes se apresentava num modelo bilateral com objetivo fornecer trabalho para a empresa de uma forma geral e usar a forma acessória de prestação de serviços, aperfeiçoando, melhorando e aumentando a produção mas reduzindo custos. 3 - DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ªed. São Paulo: Ltr, 2010 ( Terceirização Trabalhista p ).

5 5 A terceirização, segundo Sergio Pinto Martins 4, representa a contratação de terceiro para realizar atividade que não é o objetivo principal da empresa, enquadrando literalmente na contratação de serviços temporários. A relação surgida com a terceirização seria mútua e serviria como complementação, podendo colocar no mercado empresas especialistas tanto nos serviços principais como nos serviços que darão suporte, dando às empresas agilidade e flexibilidade. Atualmente, o maior problema da terceirização diz respeito à legalidade da prestação de serviços, onde residem os maiores questionamentos. O Autor Maurício Godinho Delgado 5 utiliza o fenômeno pelo qual a relação de terceirização se dissocia da relação econômica para criar um vínculo jus trabalhista da triangulação dos envolvidos, formando laços entre o trabalhador, o tomador de serviços e a entidade interveniente. Apresenta a posição de contratação entre as partes embora não assuma a relação clássica de empregador e empregado, nem crie vínculo entre as partes. Alice Monteiro de Barros 6 define como sendo um fenômeno da terceirização a possibilidade de transferir para outro as atividades consideradas secundárias de modo a permitir que a empresa continue focando na atividade principal. Na verdade o que se objetiva com a terceirização nada mais é que centralizar energia nos pontos principais da empresa e que representem desenvolvimento efetivo, sendo portanto a terceirização meio de reduzir de custos em pontos que não são os fins do empreendimento. Entretanto esse último elemento gerou uma instituição paralela de solução de problemas o que modificou o objetivo principal da terceirização eis que as normas jurídicas tiveram seus princípios adulterados e cometeram fraudes legais quanto ao Direito do Trabalho. Tal circunstância levou o Tribunal Superior do Trabalho a editar a súmula 331, visando regulamentar a terceirização e coibir os abusos ocorridos até então. Aspectos como a 4 MARTINS, Sérgio Pinto. Op. cit. 9. ed. São Paulo: Atlas DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ªed. São Paulo: Ltr, 2010 ( Terceirização Trabalhista p ). 6 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR

6 6 ilegalidade de interposição na contratação de trabalhadores acabaram criando na prática o vínculo direto entre o tomador de serviços e o trabalhador. A responsabilidade da tomadora está inserida na Súmula 331/TST, que questiona a ilicitude da terceirização e recomenda analisar em um primeiro momento quais seriam os requisitos para a terceirização para posterior verificação acerca da viabilidade jurídica da relação de trabalho. A tese que trata da mudança de conceitos e entendimentos mostra que a classe trabalhadora atual não é idêntica à do século passado, tendo desaparecido e perdido seu sentido real. Parece importante para compreender a conformação atual analisar as necessidades dos assalariados que dependem da sua força de trabalho, e que Antunes 7 trata também como seres desprovidos de capacidade de produção. Essas teorias e entendimentos surgem do taylorismo ou fordismo, que promoveu uma redução no processo artesanal, criando empregos e empresas especialistas. A modificação dos empregos formais, a horizontalização do capital produtivo, a flexibilização e a desconcentração das empresas foram fatores fundamentais que provocaram uma mudança de comportamento. Verifica-se, portanto, com esses mudanças que grupo de terceirizados subcontratados se expandiu, não mais priorizando apenas os imigrantes, mas, abrange toda a população levando assim a um trabalho informal, descentralizado. Tal fenômeno atingiu vários países, desenvolvidos e sub-desenvolvidos, predominado a informalidade nos últimos, por apresentam níveis elevados de desemprego aliados a outros problemas. Também interferiu nessa realidade o aumento de mulheres no mercado de trabalho, em sua maioria realizando trabalhos temporarios, irregulares e com remuneração inferior à dos homens. Não bastando os aspectos indicados também concorreu para essa realidade o crescimento do número de assalariados médios para a ampliação do setor de serviços, saídos do mundo industrial. Somado a isso há também a falta de oportunidade oferecida aos jovens promovem sua exclusão do mercado, o que aumenta a perspectiva de desemprego. Inclusos 7 ANTUNES, R. Os sentidos do trabalho. São Paulo: Boitempo, 1999.

7 7 nessa sistemática também os idosos, que não conseguem reingressar no mercado de trabalho. Essa busca por empregados polivalentes para atender às necessidades das empresas traz mudanças, criando um terceiro setor e servindo como alternativa. Portanto, como consequência natural, a expansão do segmento terceirizado serviu como uma alternativa para compensar o desemprego. 3. A TERCEIRIZAÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS A Terceirização produz efeitos jurídicos indiscutíveis e contundentes no atual modelo sócio-econômico ora vigente. Veja-se que duas são as formas de se utilizar ou aplicar o processo de terceirização: a primeira forma de terceirizar é denomina de interna a segunda, de externa. Entretanto ambas objetivam especializar funções e sobretudo externalizar custos, e sob esse prisma, são ambas a imagem exata de um movimento mais complessivo do sistema de produção que visa excluir mais do incluir. Quando externa, a terceirização fragmenta cada empresa em diversas parceiras, espalhando também os trabalhadores mas dessa vez sem os problemas de antes, pois as novas tecnologias viabilizam o controle a distância. Exemplo dessa terceirização seriam as montadoras. Quando interna a terceirização divide em cada empresa os trabalhadores, colocando num mesmo ambiente os seus empregados contratados e os terceirizados, normalmente em situação econômica distinta, sendo os últimos menos valorizados que os efetivos. Exatamente a terceirização interna que inspirou a Súmula nº 331 do TST. A externa se aproxima mais do grupo empresarial. Objetivamente, a terceirização afeta os terceirizados quando trabalham em condições mais precárias; os empregados efetivos quando tendem a corroer os salários destes, e própria empresa tomadora do serviço. Subjetivamente, a terceirização incita a uma discussão legal para que se mantenha o mínimo de dignidade aos trabalhadores.

8 8 Conclui-se por todo exposto que a terceirização é também uma estratégia de poder. Viabilizada pela nova relação de forças entre capital e trabalho, ela aprofunda a desigualdade entre os atores sociais, minando a força do grupo e abalando os alicerces do próprio Direito. Sendo assim o Direito passou a desenvolver o estudo sobre esse instituto visando exatamente a limitação desse poder. Veja-se que em razão da extensão e alcance econômico da Terceirização, proibir seria difícil, senão temerário, a solução passou então a de onerar o máximo possível as práticas de terceirização, Objetivando ou reduzir a quantidade de processos ou melhorá-los em qualidade, para amenizar os seus efeitos nefastos. Portanto, enquanto a lei não vem, o remédio jurídico instituído foi a Súmula 331 do TST. Sempre devemos entender que os direitos trabalhistas estão acima de qualquer ato desejado, sendo que o empregado terceirizado sempre deverá ter seus direitos assegurados e todas as partes envolvidas deverão ser vinculadas e responderão subsidiariamente pelos créditos trabalhistas caso ocorra o inadimplemento dos pagamentos a serem realizados em favor do empregado pela empresa prestadora de serviço (súmula 331, IV). O vínculo das partes é mantido quando a justiça entende que o tomador dos serviços os utiliza para fugir das custas trabalhistas. Desta forma, fica inalterado o vínculo empregatício, criando relação entre empregado, prestadora de serviços e contratante. Quando ocorre ilícito entre empresa interposta, o trabalhador fica vinculado diretamente à empresa tomadora do serviço, assumindo integralmente as responsabilidades e obrigações trabalhistas decorrentes do contrato, devendo retificar as CTPS do obreiro para a nova realidade. Verifica-se que os efeitos jurídicos da terceirização, seja ela lícita ou ilícita sempre preservará o empregado, priorizando o recebimento das verbas rescisórias e a manutenção dos direitos dos empregados, naquido em que couber as partes envolvidas. 4. OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS E A TERCEIRIZAÇÃO.

9 9 Além da questão de que o Estado é um ator fundamental na prestação direta de serviços sociais, segundo nossa Constituição de 1988, outro ponto que deve ficar claro é que qualquer repasse de atuações do Estado para o terceiro setor apenas pode ocorrer com relação às atividades-meio das entidades estatais. Seria a chamada terceirização lícita já tratada. Quando a Administração Pública firma um acordo de vontade com terceiros para que estes exerçam alguma atividade para o Poder Público, seja por meio de contratos administrativos, convênios, contratos de gestão, termos de parceria, ou qualquer outra denominação, isso será denominado terceirização. 8 As atividades finalísticas dos entes estatais têm sofrido um processo de invasão e desvirtuamento, pois ocorre a chamada superterceirização dos serviços. Helder Santos Amorim 9 apresenta as considerações efetuadas pelo Poder Executivo Federal através do Tribunal de Contas da União (TCU) quanto a esses tipos e situação. Em 2005, um levantamento apresentando 60% de atividades terceirizadas junto aos órgãos da administração pública direta, perfazendo um total de trabalhadores realizando atividades que tinham cunho finalístico e que eram de competência do ente público, não sendo autorizada a sua realização dentro do Decreto n 2.271/1997, além da existência de trabalhadores que estão em atividades acessórias ou instrumentais. O Autor 10 ainda afirma que a invasão da terceirização chega a 64% do total de servidores efetivos, possuindo variações de acordo com o perfil de cada ente publico. Tal percentual vai de 21% no caso do IBAMA até 64% no caso do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. Esses números servem como amostra da realidade em que podem estar mergulhados os estados, os municípios e a federação. Em algumas regiões mais necessitadas de mão-de-obra para a Administração Pública, como é o caso de Brasília, a proporção de terceirização mais do que triplicou, nas duas ultimas decádas. Em outras cidades onde o poder público também possui grande quantidade de servidores, os números cresceram muito (quase dobraram) nos últimos anos. 8 VIOLIN, Tarso Cabral. A terceirização ou concessão de serviços públicos sociais. A privatização de creches municipais. In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal IDAF nº 13, agosto/2002, Curitiba: Zênite. 9 AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público: à Luz da Nova Hermenêutica Constitucional. São Paulo: LTR Pag AMORIM, Helder Santos, op. cit, pag.74.

10 10 Mas não há terceirização tão somente a partir das parcerias entre o ESTADO e as Instituições do Terceiro Setor, também essas possuem em suas atividades terceirização de suas atividades meio. Nessa ocasião equiparam-se sem qualquer dúvida à qualquer outra empresa privada, sofrendo as mesmas dificuldades e as mesmas restrições que aquelas, devendo pois, assim como nas parcerias publico-privadas, primar pela tercerização licita, observando as normas constitucionais que lhe são inerentes, em especial o artigo 37 da Constituição Federal de DA RESPONSABILIDADE DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS COMO TOMADORES DE SERVIÇOS Os efeitos da responsabilidade trabalhista são evidentes, tornando necessária a relação vinculada entre os débitos trabalhistas e as partes envolvidas no processo de terceirização. Em que pesem não serem entidades públicas, aplicam-se-lhe todas as regras e os princípios constitucionais em espeicla do artigo 37 da Consitituição Federal. A questão mais delicada ainda reside na terceirização ilícita, pois a Constituição Federal, em seu art. 37, II, deixa claras as características que deverão ser obedecidas tando pelas entidades públicas quando pelas entidades dos Sistema Social Autônomo. Elas se referem aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O vínculo empregatício entre o prestador e o tomador de serviços os torna co-responsáveis pelo recolhimento dos encargos trabalhistas. As disposições constitucionais e jurisprudenciais acabam permitindo certas liberdades para as partes, fazendo com que alguns custos sejam reduzidos. No julgamento da ADC nº 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF pronunciou a constitucionalidade do 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vedando à Justiça do Trabalho a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, acima transcrito.

11 11 Dentre vários entendimentos dos Ministros, concluíram que a constitucionalidade do enunciado legal não afasta, no entanto, a possibilidade de sua interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato, inclusive quanto ao adimplemento de direitos trabalhistas, de forma que, constatada no caso concreto a violação desse dever fiscalizatório, continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública por culpa in eligendo ou in vigilando. Verificou-se então que mesmo os mais resistentes à aplicação da responsabilidade subsidiária ao Poder Público colheu-se a preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir do julgamento, caso afastada a responsabilidade do Poder Público pela fiscalização dos direitos dos trabalhadores terceirizados. Nesse marco hermenêutico, a maioria dos Ministros envolvidos no julgamento admitiu a possibilidade de compatibilização do 1º declarado constitucional com outros dispositivos legais e constitucionais, especialmente aqueles que imputam responsabilidade fiscalizatória do contrato ao ente público tomador dos serviços, admitindo que desse cotejo se extraia o reconhecimento de culpa e consequente responsabilização da Administração. Sendo os Sistemas Sociais Autônomos sujeitos aos princípios norteadores das instituições públicas, tendo suas atividades fiscalizadas pelo TCU, deveria ver tal entendimento, por analogia, ser-lhe aplicado. 6. DA NECESSIDADE DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA A ausência de uma norma que regulamente a Terceirização no Brasil, gera uma isegurança jurídica para as contratantes e afeta a proteção trabalhista aos empregados das contratadas A posição do TST evidenciada na Súmula 331, restringindo a terceirização às chamadas atividades meio não se coaduna com a realidade econômica mundial menos ainda com os rumos da realidade brasileira. Ademais, não se consegue definir, a contento, o que

12 12 constitui uma atividade meio ou uma atividade fim. Os próprios magistrados sofrem com isso como ilustra o depoimento abaixo de um Ministro do TST: Não há ainda um critério científico e apriorístico para delimitar os serviços ou funções que dizem respeito, ou não, à atividade fim da empresa, de modo que, em derradeira análise, salvo nos casos expressamente previstos em lei, a licitude da terceirização dependerá sempre do exame de cada caso concreto. A meu juízo, trata-se de atividade fim se a mão-de-obra destinase ao atendimento da necessidade normal e permanente do empreendimento econômico, à luz do objetivo social da empresa tomadora. Nesta hipótese, é juridicamente inviável a terceirização. 11 Nilton Oliveira Gonçalves 12 : Há divergências entre os doutrinadores quando a essa definição. Conforme A definição de atividade meio é excessivamente subjetiva. Em tese são atividades não ligadas ao objetivo social do tomador, como alimpeza de um estabelecimento bancário, por exemplo. Simples? Pelo contrário. Vários setores terão imensa dificuldade de classificação.serviços de digitação, por exemplo, poderiam ser terceirizados mesmo com os empregados trabalhando dentro do estabelecimento comercial do tomador? Perguntas como essa ainda são uma incógnita em nossa legislação o que leva muitos empresários a arriscar uma contratação terceirizada, mas sem nenhuma garantia de que nosso judiciário não julgue procedente eventual reclamação trabalhista entre funcionário e tomador de serviços Fernando Bastos Ferraz 13 assim se manifesta: Aparentemente, parece simples estabelecer a distinção entre atividade fim e atividade meio de uma empresa... Muitas vezes, porém, torna-se difícil ou mesmo impossível fazer essa distinção. A Súmula nº 331 restringe a terceirização às atividades meio sem defini-las adequadamente. A interpretação fica a cargo dos magistrados que, com freqüência, atrelam os empregados da contratada a um vínculo empregatício da contratante com base naquela Súmula. 11 Processo E-ED-RR , decisão de , Relª Minª Maria de Assis Calsing. 12 GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. São Paulo: LTr, FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

13 13 Embora o STF não tenha enfrentado a questão da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob o enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, - quando no julgamento da ADC nº 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, o STF pronunciou a constitucionalidade do 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 -, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matéria, esta Corte preservou as condições necessárias para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas jurídicas em apreço com respeito à justa proporção entre o imperativo de proteção do patrimônio público e o dever estatal de proteção aos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados. Mais do que as discussões infindáveis sobre atividade meio e atividade fim, o que interessa é um regramento legal que garanta a boa terceirização, ou seja, a que dê segurança jurídica às contratantes e proteção trabalhista aos empregados das contratadas, assim como a todos os que participam das redes de terceirização, independentemente de serem empregados ou não. Isso é fundamental para a própria eficiência da terceirização. A boa terceirização só funciona quando as empresas contratantes conseguem manter do seu lado, como aliadas, as contratadas. Nessa aliança, confiança é essencial e respeito aos direitos trabalhistas é indispensável. 7. CONCLUSÃO A terceirização continua gerando polêmica. Se de um lado é crescente a necessidade das empresas contratarem serviços de terceiros para serem competitivas, de outro, é imensa a resistência dos que combatem a terceirização por verem esse processo como sinônimo de precarização do trabalho. Tal modelo de fornecimento de mão de obra se dissocia do modelo bilateral clássico, uma vez que tem por objetivo fornecer mão de obra qualificada para desenvolver determinada atividade acessória da tomadora dos serviços, de modo a aperfeiçoar a produção e reduzir custos. Todavia, nem todas as atividades desenvolvidas são passíveis de terceirização.

14 14 A Súmula 331 do TST enumera algumas situações em que se admite a terceirização, quais sejam; trabalho temporário, atividades de vigilância e atividades de conservação e limpeza. A referida súmula abre ainda um leque de possibilidades ao dispor sobre a licitude da terceirização de atividades meio, ou seja, todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que não haja a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços. Entretanto, caso sejam violadas essas disposições ou constatada a terceirização de atividades-fim, configurar-se-á a terceirização ilícita, formando-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços. Os contratos de terceirização têm provocados os mais variados efeitos bons e ruins. Há empresas contratantes que zelam pela proteção dos empregados das empresas contratadas por meio de uma checagem criteriosa da sua reputação e monitoria constante durante a execução do contrato. Mas há também as que ignoram tudo isso, quando então ocorre a precarização. O que rege a terceirização é o Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho que proíbe a contratação de serviços ligados à atividade fim da empresa contratante. Vena-se que o Enunciado deixa de focar o que é o essencial a proteção dos trabalhadores para se dedicar ao secundário a distinção entre fim e meio que, aliás, não estão definidos em nenhum lugar. Se há desproteção, a terceirização nada tem a ver com isso. O Brasil se ressente da falta de mecanismos eficientes para coibir os abusos. O importante não é impedir a terceirização ou fazer esgrimas para se descobrir o que é fim e o que é meio. É premente estabelecer regras claras para dar segurança a todos os participantes dessa nova divisão do trabalho que, aliás, veio para ficar. Infelizmente o Enunciado nº 331 não tem esse alcance, deixando um vácuo legal que precisa ser preenchido. O artigo 37 da Constituição Federal de 1988, elenca os princípios inerentes à Administração Pública, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicados às instituições do Serviços Sociais Autônomos.

15 15 Os Serviços Sociais Autônomos em que pese a sua natureza privada, sofrem fiscalização do TCU, portanto, necessariamente obedecem aos princípios instituídos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, justo seria então que se aplicasse analogicamente a decisão do STF que reconheceu a constitucionalidade do 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Em razão dessa característica peculias que submete as entidades à fiscalização do TCU pelos mesmos critérios utilizados para a administração pública, também deveria aplicar-se por analogia o entendimento do STF quanto à vedação à Justiça do Trabalho de aplicação de responsabilidade subsidiária de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas, tal como se extraía da literalidade do inciso IV da Súmula nº 331 do TST. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público: à Luz da Nova Hermenêutica Constitucional. São Paulo: LTR ANTUNES, R. Os sentidos do trabalho. São Paulo: Boitempo, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ªed. São Paulo: Ltr, 2010 ( Terceirização no Direito do Trabalho. Terceirização Lícita e Ilícita. Entes Estatais e Terceirização. Responsabilidade na Terceirização. Contrato de Franquia ). CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. São Paulo: LTr, 2005 FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr, 2006.

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