Ação penal /RS

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1 Ação penal /RS Autor: Ministério Público Federal Réu: Aliberto Alves Advogados: Ney Fayet de Souza Júnior Diego Viola Marty Réu: Paulo Roberto Guedes Advogados: Alexandre Lima Wunderlich Salo de Carvalho Réu: Luiz Moan Yabiku Júnior Advogados: Paulo Olimpio Gomes de Souza Fabrício Dreyer de Ávila Pozzebon Paulo Vinicius Sporleder de Souza - Fernanda Sporleder de Souza Sentença Vistos e examinados estes autos... Relato.... e Luiz Moan Yabiku Júnior, foram denunciados pelo Ministério Público Federal por prática dos delitos previstos no artigo 4º, I, a e f, II, a, b e c, e VII, combinados com o artigo 12, I, todos da Lei nº 8.137/90 e com o artigo 71 do Código Penal.... Além disso, ambos os acusados, em comunhão de esforços e unidade de desígnio com o denunciado Luiz Moan Yabiku Júnior, este agindo na qualidade de diretor para assuntos institucionais da General Motors do Brasil Ltda., abusaram do poder econômico, dominando o mercado de transporte rodoviário de veículos novos mediante ajuste ou acordo firmado entre as empresas prestadoras do serviço que integram a ANTV, os filiados ao Sindican e a empresa contratante General Motors do Brasil Ltda., impedindo o funcionamento e o desenvolvimento das empresas concorrentes no setor de transporte de veículos, impondo a exigência, como condição de contratação pela distribuidora de veículos, de que a empresa concorrente fosse filiada à ANTV e de filiação dos motoristas ao Sindican, ao mesmo tempo em que a ANTV negava filiação às demais empresas, eliminando a livre concorrência no ramo de transporte rodoviário de veículos novos... causando graves danos à coletividade (fls. 11/32).... A denúncia, com oito testemunhas e quatro vítimas arroladas para prestar depoimento, foi recebida em (fls. 02/10). Os réus foram regularmente citados (fls. 122, 136 e 139) e interrogados na presença dos defensores constituídos (fls. 140, 155/165, 141, 166/184, 142, 185/199), os quais protocolaram defesas prévias (fls. 265/ A Doutora Procuradora da República requereu a condenação dos réus pela prática dos crimes contra a ordem econômica listados na exordial acusatória à vista da ocorrência de cartelização no transporte de veículos novos no país e da responsabilidade dos denunciados no concerto das ações ilícitas no intuito de vincular o mercado de veículos novos às empresas filiadas à ANTV e obrigar a filiação dos respectivos carreteiros ao SINDICAN como condição de prestarem serviços às filiadas da Associação (fls. 1388/1483)... 1

2 ... Os Doutores Defensores do réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR requereram a absolvição sustentando a ausência de liame subjetivo entre as condutas dos denunciados, mormente em face da evidente oposição de pólos e interesses entre eles, destacando a atipicidade subjetiva e objetiva das imputações ante a inexistência de dolo e da alegada inclusão da General Motors do Brasil no suposto cartel, conforme restou decidido no processo administrativo que teve curso no CADE, afirmando ainda não haver prova suficiente da participação do acusado na prática dos fatos imputados para embasar um juízo condenatório (fls. 1823/1936). Juntou documentos (fls. 1937/1997)......O processo veio-me concluso para prolação da sentença aos (fl. 1998). Relatados os autos, DECIDO.... Eis o teor do artigo 4º, incisos I, alíneas a e f, II, alíneas a, b, e c, e VII, da Lei nº 8.137/90, classificação legal feita pelo Ministério Público Federal em relação aos fatos narrados na exordial acusatória: "Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; (...) f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) - à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) - ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) - ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (...) VII - elevar, sem justa causa, o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa." 2

3 ... Os autos dão conta da existência de um mercado fechado no setor de transporte de veículos novos, apontando para determinados grupos que monopolizam tal atividade.... Verifica-se daí que as empresas associadas à ANTV praticam preços em muito superiores aos das demais transportadoras de veículos novos, sem qualquer justa causa para tanto, utilizando tabelas de valores de frete uniformes, tirante as diferenças dos preços dos seguros, pedágios e características do veículo, impedindo a livre concorrência e a busca de um preço justo para o consumidor. Tal uniformidade demonstra a conduta concertada das empresas que compõem a ANTV.... Ficou claro, enfim, que o SINDICAN e a ANTV são os responsáveis pela fixação do preço do frete nacional do carro novo, impondo às empresas associadas à ANTV que se guiem pela tabela por eles lançada.... A fixação artificial do preço do frete tornou-se possível porque praticamente todas as empresas que participam do transporte de veículo zero quilômetro no território nacional fazem parte da ANTV, enquanto os caminhoneiros que prestam serviços para estas empresas são filiadas ao SINDICAN. Já os fabricantes de veículos somente contratam para transporte empresas filiadas àquela Associação....A exigência de que as concessionárias somente recebam os carros por meio de empresas contratadas pelas montadoras possibilita que os representantes da ANTV e do SINDICAN fixem os preços dos fretes da maneira que lhes aprouver, porquanto detém o monopólio do transporte de veículos produzidos pelas fabricantes brasileiras.... Também fixou elucidado que a ANTV, a despeito de seus estatutos, não tem admitido o ingresso de novos associados, congregando somente cegonheiros que já prestam serviços à Associação. Exemplo disso é que o Sr. VALMOR SCAPINI, proprietário de revendas MITSUBISHI no Rio Grande do Sul, mesmo possuindo frota própria de veículos transportadores, alguns deles cegonhas, é impedido de transportar veículos comprados para as suas revendas, sendo que a GENERAL MOTORS faculta o transporte de seus veículos apenas a cegonheiros da ANTV" (fls. 724/725)...."A GENERAL MOTORS somente contratava empresa para transporte do modelo Celta ou qualquer outro veículo GM caso essa empresa fosse associada à ANTV" (GERALDO NICOLLI JÚNIOR - fl. 746).... É induvidoso, portanto, a existência de cartelização no setor de transporte de veículos novos no Brasil, na medida em que a ANTV e o SINDICAN exercem o monopólio do mercado.... Leciona Frederico Abrahão de Oliveira na obra "Direito Penal Econômico Brasileiro" que "cartel é o acordo temporário entre diversas empresas exploradoras de um mesmo ramo com o objetivo de exercer o monopólio do mercado (...) em que acertam como e a que preço colocarão os seus produtos no mercado e como negociarão com 3

4 seus fornecedores de matéria-prima, mão-de-obra, etc. Na busca das mesmas vantagens do monopólio, objetivam aniquilar com os seus concorrentes, assim o fazendo pela fixação dos preços, pela divisão de mercados, pelo controle das melhorias e da qualidade dos produtos, operando com a venda casada, tudo de modo uniformizado entre os componentes do cartel".... Dessarte, os elementos trazidos à guiza de prova acerca do setor de transporte de veículos novos no mercado nacional, abrangendo as importações e as saídas das montadoras, revela a existência de práticas anticoncorrenciais, cartelizantes e de atuação concertada por parte de determinados agentes que operam neste segmento econômico - a ANTV e o SINDICAN -, seja nas negociações por aumento de preço, seja no estabelecimento de exigências aos cegonheiros empregados (motoristas) ou aos agregados (transportadores autônomos), acarretando a oneração do custo do serviço para o consumidor brasileiro, que acaba por pagar, na compra de veículo novo, um valor a título de frete significativamente maior do que o incidente, em operações idênticas, se houvesse liberdade de contratação.... O que se verifica neste segmento econômico, portanto, é a dominação do mercado por parte de poucas pessoas e empresas e o aumento arbitrário dos lucros, em clara ofensa às garantias constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor (artigos 170, caput, IV e V, e 173, 4º, da Constituição Federal), condutas estas tipificadas como crimes contra a ordem econômica (artigo 4º da Lei nº 8.137/90).... Com efeito, ao exigir a ANTV e o SINDICAN, por meio de seus representantes, que apenas os seus sindicalizados e transportadores associados possam prestar serviços às montadoras, e ao usar de ajuste, acordo, ação concertada para a adoção de condutas comerciais uniformes, incorrem em abuso de poder econômico, concentrando o domínio e o controle do mercado em detrimento da livre concorrência, impedindo o acesso de novas empresas ao mercado, valendo-se da posição dominante para elevar o preço dos serviços. Da mesma forma a GENENRAL MOTORS DO BRASIL, por meio do diretor LUÍZ MOAN, por não prescindir da exigência de filiação à ANTV a qualquer empresa que quisesse participar do setor.... A igualdade do preço dos fretes e a impossibilidade de que outras empresas venham a competir no setor, aniquila a livre concorrência, impedindo que as concessionárias de veículos possam contratar serviços mais baratos, disponibilizando um preço final mais acessível aos consumidores.... Neste sentido, importa destacar que as empresas do circuito ANTV/SINDICAN compartilham da exclusividade do transporte dos veículos das montadoras CHEVROLET, FIAT e VOLKSWAGEN, as quais, como é sabido, detêm percentual considerável de participação no mercado de automóveis do Brasil, além de dominar quase que inteiramente o transporte das montadoras FORD e RENAULT, o que assegura ao cartel uma fatia próxima de 100% do setor. 4

5 ... Não merece crédito, igualmente, o argumento dos réus, para eximirem-se da acusação de monopólio, de que há várias empresas prestando serviços a montadoras e que não são vinculadas à ANTV e nem ao SINDICAN.... Ocorre que, embora sem estarem formalmente ligadas àquelas entidades, a vinculação se estabelece veladamente, em forma de poder de mercado e de conduta uniforme, na medida em que a oferta de serviços é feita a preços idênticos ou muito similares aos praticados pelas associadas da ANTV na mesma unidade fabril, contando tais transportadores com o respeito dos colegas sindicalizados ao SINDICAN no tocante à cessão daquela porção do transporte, além do que a participação destas empresas junto à montadora dá-se de modo permanente. Tais empresas, não raro, possuem vinculação com dirigentes de empresas que compõem ou compuseram os quadros da ANTV ou com atuais ou anteriores dirigentes e prepostos do SINDICAN.... Por outro lado, é induvidoso que, no caso, a conduta dos acusados ocasionou graves danos à coletividade na medida em que o valor do frete onerou o custo final do veículo, aproximando-se, segundo tabelas fornecidas pelo Ministério Público Federal, de 10% do valor do bem, além dos prejuízos decorrentes da não-abertura do mercado, com os decorrentes reflexos nas diversas cadeias do setor. Ademais, a dominação do mercado vem sendo fomentada há vários anos, demonstrando que a população brasileira desde muito tempo desembolsa valores exorbitantes quando da aquisição de um carro zero quilômetro.... Saliente-se ainda (embora não provada a autoria e a sua ligação com o SINDICAN e/ou ANTV), as inúmeras ocorrências envolvendo empresas e/ou empregados/agregados que tentam transportar veículos novos saídos de montadoras: ameaças pessoais àqueles que tentam romper com o mercado estabelecido, quebradeira e incêndio em cegonhas de fora do cartel, exclusão da prestação do serviço, atuação violenta junto às montadoras.... No tocante à participação do réu LUÍZ MOAN YABIKU JÚNIOR, diretor para assuntos institucionais da GENERAL MOTORS DO BRASIL Ltda., os autos mostram que o Ministério Público Federal dirigiu recomendação àquela fábrica em para que passasse a contratar também empresas de transporte de veículos novos não filiadas À ANTV, no intuito de alcançar a normalidade do setor pela diminuição dos valores dos fretes praticados. Tudo porque a montadora da GMB em Gravataí/RS, desde a sua instalação neste Estado, atuando conjuntamente com a ANTV e o SINDICAN, sistematicamente excluiu da prestação de serviços de transporte de veículos as empresas não integrantes daquela Associação.... Contudo, a recomendação não surtiu o efeito esperado, tendo a montadora continuado a manter relação comercial exclusiva com a ANTV, suas associadas e o SINDICAN.... Com efeito, o transporte de veículos novos no país é feito somente por empresas filiadas à ANTV, sendo as demais excluídas do mercado. E tudo com a aceitação das 5

6 empresas automobilísticas que sempre se coadunaram com essa prática, inclusive a GENERAL MOTORS DO BRASIL, que condicionou o transporte de veículos na unidade de Gravataí/RS à filiação da ANTV.... Por outro lado, o réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR representou a GMB nas negociações acerca do transporte dos veículos de Gravataí envolvendo os sindicatos estaduais, a ANTV e o SINDICAN, não apenas nas reuniões ocorridas na SEDAI, mas também assinando os ofícios da GMB encaminhados ao Ministério Público Federal (anexo II, docs. 16 e 32, fls. 90 e 172).... Ao estabelecer de forma explícita critério de filiação à ANTV para a realização do transporte dos veículos da GMB, o réu LUIZ MOAN atuou de forma cartelizada, ocasionando lesão à livre iniciativa, atingindo não apenas as entidades representativas - SINTRAVERS/COOPTRAVERS -, mas também todos os cegonheiros excluídos, gerando prejuízos aos consumidores e efeitos econômicos negativos à economia nacional, haja vista que a atuação cartelizada ocorreu em âmbito nacional, incorrendo, portanto, na prática de infração contra a ordem econômica, nos termos do artigo 4º, I, a e f, da Lei nº 8.137/ Em sua defesa, o réu LUIZ MOAN argumentou que o transporte montadoraconcessionária não se limita a um simples carregamento de carga, exigindo todo um trabalho de logística, daí recaindo a escolha nas empresas associadas à ANTV.... Mencionou o diretor da GMB, no que foi seguido pelos co-réus, que o serviço de logística envolve atividades complexas, compreendendo a administração do pátio dentro das montadoras, e por isso a escolha de contratar somente empresas integrantes da ANTV para o transporte de veículos novos, já que as transportadoras não-filiadas à Associação carecem de estrutura técnica para a prestação destes serviços, devendo-se ao trabalho de logística prestado o acréscimo no valor dos fretes praticados....contudo, consta de vários depoimentos testemunhais que outras empresas não integrantes da rede ANTV/SINDICAN, como a GABARDO e a SERVICARGA, também teriam capacidade para prestar o serviço de logística, conseguindo praticar o transporte nas mesmas condições e por preços que poderiam alcançar a menos da metade.... Diante de tal cenário, é inquestionável a participação do réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR na empreitada criminosa, bem como dos acusados ALIBERTO ALVES e...paulo ROBERTO GUEDES, eis que perfeitamente configurada a sincronia, para fins ilícitos, entre o SINDICAN e a ANTV, bem como a efetiva adesão da GENERAL MOTORS DO BRASIL Ltda. CONCLUSÃO: À vista dos fundamentos expostos, concluo pela condenação dos réus ALIBERTO 6

7 ALVES, PAULO ROBERTO GUEDES e LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR nas penas cominadas no artigo 4º da Lei nº 8.137/90, na forma da exordial acusatória.... O réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR portou-se com relevante culpabilidade, porquanto, com inteira compreensão e entendimento de seus atos, aderiu ao acordo de empresas para, em abuso ao poder econômico, exercer domínio sobre o mercado de transporte de veículos novos, eliminando a concorrência. É primário e de bons antecedentes. Inexistem registros desabonatórios à sua conduta social e anotações desfavoráveis à sua personalidade. Tudo indica que foi levado à prática delituosa em decorrência de pressões das categorias dos transportadores de veículos que lideravam os movimentos de dominação do mercado. As circunstâncias do cometimento do delito são inerentes ao tipo penal. Já as conseqüências do ato criminoso residem na infringência à tutela de valores constitucionalmente protegidos, subvertendo a efetividade de uma ordem econômica justa e equilibrada em face dos efeitos negativos provocados no mercado com a exclusão de transportadoras que não estivessem vinculadas ao poder dominante.... Com base nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, antes examinadas, e verificando-se pesar desfavoravelmente ao réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR o relevante grau de culpabilidade e as ruinosas conseqüências, a pena-base privativa de liberdade há de ser fixada em patamar um pouco acima do mínimo legal cominado ao delito descrito no artigo 4º da Lei nº 8.137/90, qual seja, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sendo desconsiderada a aplicação alternativa da pena de multa por inadequada à situação retratada nos autos e insuficiente para a reprovação e prevenção do crime, já que os fatos se fizeram ao amparo do poder econômico, projetando seus efeitos negativos para além da mera relação de consumo, atingindo sobretudo a ordem econômica nacional, não havendo, pois, como determinar o quantum da perda financeira produzida.... Inexistem circunstâncias genéricas agravantes ou atenuantes a considerar, na forma dos artigos 61 e 65 do Código Penal....Não vislumbro, igualmente, causas especiais de diminuição da pena. Reconheço presente, contudo, a hipótese de continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, eis que ações de mesma espécie foram praticadas, durante dois anos, pelo menos, em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Conseqüentemente, majoro a pena provisória em 3/6 (três sextos), resultando 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, pena esta que, à míngua de outras causas majorantes, torno definitiva. Enuncio o DISPOSITIVO. Ante o exposto, e por tudo o mais que consta dos autos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia agitada pelo Ministério Público Federal para:...c) condenar o réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR, já qualificado, por cometimento do 7

8 delito previsto no artigo 4º, I, a e f, da Lei nº 8.137/90, c/c o artigo 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 1/3 (um terço) das custas processuais;... No tocante ao réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR entendo recomendável a substituição da pena privativa de liberdade atribuída por duas penas restritivas de liberdade, conforme artigo 44 do código Penal, sendo a prestação de serviços à comunidade e a prestação pecuniária as mais consentâneas com a situação processual do réu, revelando-se suficientes para o alcance dos objetivos da reprovação e prevenção do crime.... Assim, tendo em vista que o condenado LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR atende aos requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, terá a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direito, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, na forma a ser determinada pelo Juízo Federal da Vara das Execuções Penais; e (b) prestação pecuniária, consistente no pagamento, em dinheiro, do valor correspondente a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos nacionais a uma entidade pública ou privada com destinação social, a critério do Juízo Federal da Vara das Execuções Penais. Em face da pena aplicada, bem como da substituição operada, o réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR tem direito de apelar em liberdade. Para o caso de descumprimento das sanções restritivas de direito impostas em substituição à de restrição de liberdade, o regime prisional inicial será o aberto, conforme artigo 33, 2º, c, do Código Penal. Transitada em julgado, proceda-se à inclusão do nome dos réus no Registro Único dos Culpados, preencha-se e envie-se o boletim informativo à Polícia Federal e formem-se os autos de execução, remetendo-os à Vara Federal de Execuções Penais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Porto Alegre, 19 de junho de Eloy Bernst Justo Juíza Federal 8