Caso não o fosse, não dizendo respeito à atribuição para a qual nomeado, à sua incumbência, seu múnus público, como se falar em prevaricação?

Transcrição

1 Peço estudo jurisprudencial acerca de decisões dos Tribunais, especialmente STF e STJ, quanto à possibilidade de servidor público praticar crime de desobediência de ordem judicial. No caso específico, trata-se de ordem de Juíza do Juizado da Infância e da Juventude para que o Coordenador Regional de Saúde preste contas acerca de alvará referente à ordem judicial de bloqueio de importância na conta do Estado do Rio Grande do Sul. Tal determinação de prestação de contas não foi atendida pelo referido Coordenador, tendo sido, então, remetidos os autos ao JECrim para apuração de possível crime de desobediência. Apuramos, preliminarmente, que o dito servidor não poderia praticar crime de desobediência, haja vista que esse delito apenas teria como sujeito ativo pessoa particular, jamais atingindo funcionário público. Ele responderia, quem sabe, por prevaricação. Estamos com alguns casos repetidos, pendentes de solução. Nesse sentido é que pedimos o estudo deste Centro de Apoio, com julgados que denotem a possibilidade ou não de funcionário público vir a responder por crime de desobediência, haja vista que no caso de crime de prevaricação seria necessário demonstrar o interesse ou sentimento pessoal, o que inviabiliza a maioria dos casos. Em que pese esteja o delito de desobediência insculpido no capítulo dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, parcela da doutrina e da jurisprudência admite a perpetração da infração por funcionário público.

2 Nelson Hungria, por exemplo, ao tratar do sujeito ativo do crime em testilha, entendimento que também compartilham Mirabete 1, Nucci 2, Greco 3 e Capez 4, assere que:...o desobediente, de acordo com a rubrica geral do capítulo ora comentado, tem de ser um extraneus; mas a este se equipara o funcionário que não age nessa qualidade, isto é, em cujos deveres funcionais não se compreende o de cumprir a ordem de que se trate (pois, caso contrário, o que poderá ocorrer será o crime de prevaricação...) 5. E este é, ao que parece, o âmago da questão se o descumprimento da ordem decorre do desatendimento de incumbência funcional ou se trata de função heterogênea. Tanto o é, que para falar-se em prevaricação, indesviavelmente a atuação omissiva do agente, porque elemento complementar do tipo penal, tem de ser em relação a atividade da qual está incumbido de praticar (ato de ofício), pois ligada aos seus deveres enquanto funcionário público. Caso não o fosse, não dizendo respeito à atribuição para a qual nomeado, à sua incumbência, seu múnus público, como se falar em prevaricação? Dito de outra forma, há possibilidade de imputação do delito de desobediência ao funcionário público quando a ordem legal emanada - via de regra oriundo de funcionário público com o qual não há relação de subordinação, p.e., entre entes políticos diversos - não esteja incluída nas atribuições cotidianas do 1 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 1999, p NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Vol. IV. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direto Penal: parte especial. Vol. III. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, HUNGRIA, Nelson. Comentário ao Código Penal. Vol. IX. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, p. 417.

3 servidor, caso contrário, a desídia poderá culminar em punição por violação dos deveres funcionário, sem que com isso configure a infração do art. 330 do Código Penal. No mesmo compasso já se pronunciou o Min. Gilson Dipp no RHC 8.067/MG, cuja transcrição, por oportuna, faço. Segundo o Ministro Relator, embora sinalize o posicionamento do Tribunal quanto à atipicidade do delito de desobediência em relação ao ato omissivo do servidor público em face do ato, pode o funcionário público praticar o delito quando efetivamente não age nessa qualidade, ou seja, quando em suas atribuições não se inclui a de obedecer ao comando descumprido, pois inexistente o vínculo entre o servidor e a Autoridade situando-se, o ato, fora dos limites impostos por uma vinculação funcional 6. Em igual diapasão calham: PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATIPIA. ATIPICIDADE RELATIVA. I - A colocação de menor em abrigo é medida provisória e excepcional (art. 101, parágrafo único, do ECA), devendo, em casos tais, ser o Juízo da Vara da Infância e da Juventude informado da aplicação de tal medida. II - O destinatário específico e de atuação necessária, fora da escala hierárquica-administrativa, que deixa de cumprir ordem judicial pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). O descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). III - A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do CP). Só a atipia absoluta, 6 RHC 8.067/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/1999, DJ 05/04/1999, p. 139.

4 de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido. (RHC 13964/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2004, DJ 31/05/2004, p. 326) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIA PÚBLICA NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. O Eg. Superior Tribunal de Justiça, notadamente a Col. Quinta Turma, contrariando parte da doutrina, assentou entendimento segundo o qual é possível a prática do crime de desobediência por funcionário público, no exercício de suas funções. Precedente. Em qualquer das teses acerca da possibilidade do funcionário público, no exercício de suas funções, praticar o crime de desobediência, mostra-se inviável, a meu sentir, a ameaça de prisão em flagrante da paciente, porquanto se trata de crime de menor potencial ofensivo." Ordem deferida para afastar a ameaça de prisão. (HC /AL, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2004, DJ 25/02/2004, p. 200) PENAL. HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIPIA. ATIPICIDADE RELATIVA. I - A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do C.P.). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação - interna - de cunho funcionaladministrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). II - A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do C.P.). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Writ indeferido.

5 (HC /CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2001, DJ 02/04/2001, p. 313) Claro, não se desconhece entendimento diverso 7, principalmente no Tribunal de Justiça do Estado, lastreado justamente no nomen juris do capítulo, que, no entanto, ao nosso sentir, não pode importar em aplicação restritiva. Pelo narrado na consulta, é possível afirmar-se a heterogeneidade da ordem emanada pelo Juizado da Infância e da Juventude em face das funções atribuídas ao Coordenador Regional de Saúde, o qual, em tese, nada tem, cotidianamente, a dizer sobre alvará referente à ordem judicial de bloqueio de importância na conta do Estado do Rio Grande do Sul. Aliás, conceber posicionamento diverso seria, no mínimo, esvaziar a imperatividade e coercibilidade inerente à ordem judicial, admitindo-se o atendimento ou não conforme interesse do requerido 8, pois, repita-se, não sendo ato que o obrigue a prática de ofício, nem mesma poder-se-ia falar em prevaricação. Nesse ponto, vale ressaltar, pela clareza, as palavras do Min. Felix Fischer no julgamento do RHC 13964/SP, veja-se: 7 Ementa: APELAÇÃO CRIME. DELITO DE DESOBEDIÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. O delito de desobediência situa-se no capítulo do Código Penal que trata dos crimes praticados por particular contra a administração em geral, tendo o particular como sujeito ativo, o que não é o caso do recorrido. Ainda que pudesse ser praticado por funcionário público, para que se configurasse a figura delituosa seria necessário que o acusado tivesse agido com interesse particular, o que não ocorreu. Afora isto, como explicitado pelo acusado, em seu interrogatório costumavam chegar até trinta ofícios por dia de solicitação de informações e as buscas eram lentas, principalmente porque no período de 1929 a 1958 não eram registrados óbitos em Bagé e se atraso houve foi em razão do acúmulo de trabalho. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Recurso Crime Nº , Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 30/08/2010) 8 Ver. RHC 13964/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2004, DJ 31/05/2004, p. 326.

6 O argumento de que esse delito somente pode ser praticado por particular porque está elencado, no Código Penal, no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral não deve prevalecer, visto que tornaria a ordem judicial destituída de imperatividade. Seria, ela, apenas um palpite, um conselho. A ausência de sanção, no caso de seu descumprimento, retiraria o poder de coação sobre o destinatário específico, abrindo espaço para que este, certo da inexistência de uma pena, simplesmente deixasse de executar a determinação judicial. Assim, de nada adiantaria proferir-se, v.g., uma decisão em mandado de segurança contra uma autoridade renitente. Da mesma forma, absolutamente ineficaz seria a reclamação contra o descumprimento de acórdão do Tribunal. O funcionário cumpriria se assim o desejasse. Por isso é que, nestas hipóteses, é possível o funcionário público praticar o delito de desobediência. Ele é, aí, um destinatário (in casu, repetindo, específico e de atuação necessária, obrigatória) do decisum como qualquer outro cidadão, pois não há o vínculo, a subordinação entre ele e o juiz (ou tribunal). Não se trata de ordem administrativa interna corporis - que, ressalvada a prevaricação ou outro delito especial, implicaria apenas ilícito extrapenal. O funcionário, data-venia de entendimento diverso, quando destinatário de ordem judicial, é quem pode, eventualmente, cometer o delito geral previsto no art. 330 do CP porquanto, aí, estaria atingindo, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica) fora dos limites da vinculação funcionaladministrativa. Claro, o necessário é que se comprove o elemento subjetivo do tipo, a demonstrar o animus doloso do agente em descumprir a ordem, bem como a possibilidade de atendimento da ordem. É comum, ressalta-se, que o desatendimento ocorra pelo acumulo de trabalho, como destacado na nota de referência 7 (Recurso Crime Nº ). Fora isso, demonstrado o dolo e a ciência inequívoca da ordem, possível a imputação do delito de desobediência.