PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO CURSO DE DIREITO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

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1 PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO CURSO DE DIREITO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO ANÁLISE CRÍTICA DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO) APÓS AS ALTERAÇÕES FEITAS PELA LEI FEDERAL Nº /09 AUTOR: FERNANDO COSTA DE OLIVEIRA ORIENTADOR: PROF.º DOUGLAS PONCIANO DA SILVA BRASÍLIA - DF 2010

2 FERNANDO COSTA DE OLIVEIRA ANÁLISE CRÍTICA DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL (ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO) APÓS AS ALTERAÇÕES FEITAS PELA LEI FEDERAL Nº /09 Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.º Douglas Ponciano da Silva Brasília 2010

3 Monografia de autoria de Fernando Costa de Oliveira, intitulada Análise Crítica dos Crimes Contra a Liberdade Sexual (atentado violento ao pudor e estupro) após as alterações feitas pela Lei Federal nº /09, apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília, deferida e aprovada em de de 2010, pela banca examinadora abaixo assinada: Prof. Douglas Ponciano da Silva Orientador Direito/UCB Prof. Direito/UCB Prof. Direito/UCB Brasília 2010

4 Dedico aos meus pais Alba e Décio pelo amor, apoio, dedicação, incentivo, respeito, compreensão... em todos os momentos da minha vida! Em especial, a minha namorada Juliana, que sempre me apóia em tudo que faço, vive comigo momentos de dificuldades e de alegrias, é a minha companheira em todos os momentos! Aos meus irmãos, Fabíola e Francisco, meus amigos, meus sobrinhos, em especial a minha afilhada Giovanna que traz muita alegria na minha vida.

5 AGRADECIMENTO Agradeço primeiramente a Deus, pois nada seria possível sem a presença Dele. Aos meus professores, em especial ao professor Douglas, pela orientação e contribuição na produção deste trabalho, e para o desenvolvimento da minha vida profissional. Aos meus amigos de universidade, que contribuíram muito nos momentos de aprendizagem durante o curso desta graduação. A minha namorada Juliana, estudamos muito juntos, nesse trabalho não foi diferente... me ajudou muito, teve muitas ideais boas que contribuíram para conclusão deste. Ao meu pai, que tem mais de três décadas de atuação na área, sempre sana minhas dúvidas jurídicas, sempre me ajuda no que preciso e sempre me incentiva a adquirir conhecimento e passar para outras pessoas o que já tenho. A minha mãe, que me educou com valores e princípios, os quais me ajudam a ser um bom profissional e uma pessoa melhor, sempre me apóia com palavras de otimismo, me motivando a seguir em frente.

6 "As pessoas precisam e devem aprender a respeitar as outras e as suas diferenças. Existem alguns que acreditam que o respeito é apenas um detalhe. O cumprimento da lei e o respeito às pessoas é base do Estado de Direito [...]". ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, Dignidade da Pessoa Humana. Recanto das Letras, Disponível em: < Acesso em 02 nov

7 RESUMO OLIVEIRA, Fernando Costa de. Análise Crítica dos Crimes Contra a Liberdade Sexual (atentado violento ao pudor e estupro) após as alterações feitas pela Lei Federal nº / folhas. Monografia de Graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, Brasília, Uma das mais importantes alterações trazidas pela Lei /09 foi a unificação dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro, atualmente previstos no artigo 213 do Código Penal, e consiste em Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A controvérsia acerca do tema reside na interpretação da nova redação do tipo penal, se passou a ser crime único ou misto cumulativo. Interpretação essa que influencia diretamente na aplicação da pena. Para tanto, as fontes de pesquisa foram a leitura de obras jurídicas, opiniões de estudiosos do direito divulgadas em sites jurídicos e análise de jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Palavras-chave: Crime de estupro. Atentado violento ao pudor. Lei nº /09. Dignidade Sexual.

8 ABSTRACT One of the most important changes introduced by Law /09 was the unification of the crimes of indecent assault and rape, currently provided for in Article 213 of the Penal Code, and is to "constrain someone by violence or serious threat, to have carnal knowledge or to perform or allow him to practice with other lewd acts. " The controversy about the issue lies in the interpretation of the new wording of the offense, it became a crime only or mixed cumulative. An interpretation that directly influences the application of the penalty. For this, the research sources were reading law books, reviews of legal scholars and legal sites disclosed in the analysis of jurisprudence of the Superior Court and Supreme Court. Keywords: Crime of rape. Indecent assault. Law nº /09. Sexual dignity.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPITULO 1 CRIMES CONTRA OS COSTUMES BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA Crimes sexuais nos Códigos Penais Brasileiros COMPORTAMENTO SEXUAL NO BRASIL O CONTROLE DA SEXUALIDADE HUMANA PELO DIREITO PENAL ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL DE CAPITULO 2 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº /09 PARA OS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Estupro Sujeito Ativo Mulher como sujeito ativo e o aborto sentimental Sujeito Passivo Objeto Jurídico Estupro qualificado Estupro qualificado pela idade da vítima Estupro qualificado por lesão grave ou morte Causas de aumento de pena Tipo subjetivo Consumação e tentativa CAPÍTULO 3 CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DO NOVO CRIME DE ESTUPRO TIPO OBJETIVO, CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO DE CRIMES Tipo objetivo Continuidade delitiva e concurso de crimes RETROATIVIDADE E ABOLITIO CRIMINIS Principio da Irretroatividade da Lei Penal (não) Ocorrência do Abolitio Criminis Retroatividade Benéfica CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS... 62

10 10 INTRODUÇÃO Com a edição da Lei nº /09 foram feitas algumas alterações e exclusões muito significativas ao ordenamento jurídico brasileiro. Uma delas foi a modificação na redação do artigo 213, unificando os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em apenas estupro. Outra alteração feita por essa lei foi a revogação do artigo 214, atentado violento ao pudor, criando, assim, grandes questionamentos quanto à interpretação da aplicação do novo artigo aos casos concretos. Com o tema Análise Crítica dos Crimes Contra a Liberdade Sexual (atentado violento ao pudor e estupro) após as alterações feitas pela Lei Federal nº /09, o presente trabalho tem como objetivo discutir e interpretar os crimes de atentado violento ao pudor e estupro à luz da Lei nº /09, buscando a melhor forma de aplicação do novo artigo 213, com base nos posicionamento doutrinários e jurisprudenciais, que se revelam divergentes. Objetiva ainda analisar a aplicação do abolitio criminis na revogação do artigo 214, o Princípio da Irretroatividade e a aplicação da retroatividade benéfica aos casos anteriores à Lei nº /2009. A metodologia será do tipo compilativa, que consiste na exposição do pensamento dos autores que escreveram sobre o tema escolhido. Mesmo sendo um tema recente, alguns doutrinadores já discorrem a respeito, os quais serão utilizados no presente trabalho. Analisar-se-ão ainda julgados e jurisprudências, opiniões de estudiosos do direito divulgadas em sites jurídicos, interpretações doutrinárias dos princípios e conceitos jurídicos etc. Para melhor compreensão do problema, o presente trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro deles consiste em uma abordagem sobre os aspectos gerais dos crimes contra os costumes, antiga denominação do Título VI, da Parte Especial do Código Penal. Inicialmente, far-se-á uma abordagem histórica sobre esses delitos nos tempos antigos e nos Códigos Penais brasileiros. Também será feito um estudo sobre o comportamento sexual no Brasil e a tutela dessa sexualidade pelo Direito Penal No capítulo seguinte, far-se-á uma análise dos crimes contra a liberdade sexual, especificamente o crime de estupro e o revogado crime de atentado violento

11 11 ao pudor. Tratar-se-á das principais alterações promovidas pela Lei nº /2009 nesses delitos, como sujeito ativo, sujeito passivo, objeto jurídico, formas qualificadas e tipo subjetivo. Optou-se por tratar do tipo objetivo em capítulo próprio, juntamente com as considerações acerca da aplicação da pena, para melhor compreensão do tema. Outro ponto relevante a ser analisado é em relação ao aborto sentimental e sua relação com a mulher ser sujeito ativo do novo crime. O terceiro capítulo consistirá na análise das consequências práticas que essa alteração causou na aplicação da pena de estupro, principalmente para aqueles que já foram condenados, ou estão sendo processados, pela prática dos dois crimes, estupro e atentado violento a pudor. Neste Capítulo será tratado o Tipo Objetivo, Concurso de Crimes e Continuidade Delitiva, como era o entendimento doutrinário e jurisprudencial antes e depois da edição da Lei nº /2009. Além disso, será analisada a aplicação da exceção ao Princípio da Irretroatividade da lei penal, que irá depender do entendimento do magistrado quanto ao tipo do crime de estupro e sobre o reconhecimento do concurso material ou da continuidade delitiva. Serão demonstrados os argumentos das correntes doutrinárias e jurisprudenciais pertinentes à problemática do crime de estupro ser crime único ou misto cumulativo, influenciando diretamente na aplicação da pena pelo concurso material ou continuidade delitiva, ou ainda, pela aplicação de uma única pena, que levam à conclusão pela retroatividade benéfica ou não de cada caso. Em suma, far-se-á uma análise dos argumentos das correntes doutrinárias e jurisprudenciais mais recentes, para, então, concluir-se pelo melhor posicionamento.

12 12 CAPITULO 1 CRIMES CONTRA OS COSTUMES O Título VI do Código Penal de 1940 foi intitulado de Crimes contra os Costumes até agosto de Essa denominação refletia a moral social da época, que via a tutela da sexualidade como uma tutela moral da própria sociedade e não como uma defesa de direitos individuais. Para Nelson Hungria: O vocábulo costumes é aí empregado para significar (sentido estrito) os hábitos da vida sexual aprovados pela moral prática, ou, equivale mesmo, a conduta sexual adaptada à conveniência e disciplina sociais. 1 Nesse sentido, Nucci dispõe: Há muito vínhamos sustentando a inadequação da anterior nomenclatura ( dos crimes contra os costumes ), lastreada em antiquados modelos de observação comportamental da sexualidade na sociedade geral. Afinal, os costumes representavam a visão vetusta dos hábitos medianos e até puritanos da moral vigente, sob o ângulo da generalidade das pessoas. 2 Dessa forma, a proteção dos bons costumes se sobrepunha a outros interesses penais juridicamente relevantes, como a liberdade sexual. Essa denominação era o reflexo de uma sociedade patriarcal, pautada por valores éticosociais, que primava, sobretudo, pela moralidade sexual e seus reflexos na família, deixando para um segundo plano a tutela dos direitos fundamentais do indivíduo. 3 Portanto, importante se faz apresentar uma abordagem histórica dos crimes contra os costumes, estupro e atentado violento ao pudor, do comportamento sexual no Brasil, e da tutela desse comportamento pelo Direito Penal, a fim de se compreender melhor a evolução da sociedade na maneira de pensar e agir, afastando cada vez mais a tutela do Direito Penal da moral média da sociedade e 1 HUNGRIA, Nelson, et al. Comentários ao Código Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 8, p NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual: comentários à Lei , de 7 de agosto de São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 3, parte especial. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.19.

13 13 tornando como bem mais importante a ser protegido a dignidade do individuo, sob o ponto de vista sexual. O que desencadeou a alteração do Título VI para crimes contra a dignidade sexual. 1.1 BREVE ABORDAGEM HISTÓRICA Etimologicamente a palavra estupro deriva de stuprum que, no antigo direito romano, significava qualquer relação sexual considerada indevida, praticada com homem ou mulher, casado(a) ou não, incluindo-se o homossexualismo e o adultério. Nessa época, a pena para quem cometia esse crime era a morte. Na legislação hebraica também se aplicava a pena de morte ao homem que violasse mulher desposada, isto é, prometida em casamento. A Bíblia trata desse tipo de estupro em Deuteronômio, XXII, 25 e 28. Na Grécia, inicialmente, para quem cometesse o crime de estupro era imposta pena de multa, no entanto, posteriormente, foi instituída a pena de morte. No Egito, aplicava-se a pena de mutilação do órgão genital. Na Idade Média e na Idade Moderna, as velhas leis espanholas puniam o réu com a morte. As leis do Fuero Viejo castigavam com a pena capital ou com a declaração de enemistad, que outorgava aos parentes da vítima o direito de dar morte ao ofensor. 4 Na Inglaterra o crime inicialmente era punido com a morte. Posteriormente, a pena foi substituída pela castração e pelo vazamento dos olhos. Quanto ao atentado violento ao pudor, o direito antigo não o previa como crime autônomo. No direito romano, ele era punido como injúria e na Idade Média era considerado, em geral, tentativa de estupro Crimes sexuais nos Códigos Penais Brasileiros 4 Violência Sexual. Estupro. Disponível em: < Acesso em 22 ago

14 14 Os crimes contra os costumes no Brasil sempre foram combatidos com rigor. No Código Philippino de 1603, a violência praticada com o intuito de satisfazer os prazeres sexuais estava inserida no Quinto Livro, sob a rubrica do Título XVIII "Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della, ou a leva per sua vontade" que prescrevia: "Todo homem, de qualquer estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja, escrava, morra por ello". A pena de morte era mantida mesmo que o criminoso se casasse com a vítima: "E posto que o forçador, depois do malefício feito case com a mulher forçada e ainda que o casamento seja feito por vontade della, não será relevado da dita pena, mas morrerá, assi como se com ella não houvesse casado". Em relação ao atentado violento ao pudor, as Ordenações Filipinas puniam a sodomia e os "tocamentos desonestos e torpes", fossem eles praticados com violência ou não. O Código de 1830, Código Criminal do Império do Brasil, trazia penalidades mais brandas aos crimes sexuais. O Capítulo II "Dos crimes contra a segurança da honra" tutelava a liberdade do corpo em função das relações sexuais, dividindo-os em Secções, entre elas a Secção I que tratava do Estupro, in verbis: CAPITULO II DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DA HONRA SECÇÃO I ESTUPRO Art Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos. Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um a tres annos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas. Art Se o que commetter o estupro, tiver em seu poder ou guarda a deflorada. Penas - de desterro para fóra da provincia, em que residir a deflorada, por dous a seis annos, e de dotar esta. Art Se o estupro fôr commettido por parente da deflorada em gráo, que não admitta dispensa para casamento. Penas - de degredo por dous a seis annos para a provincia mais remota da em que residir a deflorada, e de dotar a esta. Art Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida. Se a violentada fôr prostituta. Penas - de prisão por um mez a dous annos.

15 15 Art Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr, ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal. Penas - de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa. Art Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com ella copula carnal. Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a seduzida, por um a tres annos, e de dotar a esta. Art Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas. Percebe-se que dentro das hipóteses de estupro, no artigo 223 do Código de 1830, está a figura do atentado violento ao pudor definido como ofensa pessoal para fim libidinoso, causando dor ou mal corpóreo, sem que tivesse havido cópula carnal. Mais adiante, o Código de 1890 repreendia a violência com a finalidade de satisfação sexual, sob o Título VIII, Capítulo I denominado "Da violência carnal": TITULO VIII Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade da familias e do ultraje publico ao pudor CAPITULO I Da Violencia Carnal Art Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral: Pena - de prisão cellular por um a seis annos. Paragrapho único. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de libidinagem. Art Deflorar mulher de menor idade, empregando seducção, engano ou fraude: Pena - de prisão cellular por um a quatro annos. Art Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta: Pena - de prisão cellular por um a seis annos. 1. Si a estuprada for mulher publica ou prostituta: Pena - de prisão cellular por seis mezes a dous annos. 2. Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da Quarta parte. Art Chame- se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não. Por violencia entende- se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades physicas, e assim da possibilidade de resistir e defender- se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcoticos.

16 16 Nesse Código, o atentado violento ao pudor vinha definido como crime diverso do de estupro, caracterizado pelo artigo 266 como o ato de atentar contra o pudor de pessoa de um ou outro sexo, por meio de violência ou ameaça, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral; enquanto estupro era definido como o ato pelo qual o homem abusava com violência de uma mulher, seja virgem ou não. Com o passar dos tempos e com a "evolução" do homem e do Ordenamento Jurídico, novos preceitos para a defesa da liberdade sexual foram criados. Como se pode ver nos dispositivos penais supracitados, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor eram punidos de formas diferentes, dependendo da época, inclusive, até foram tidos como um crime só, no entanto, com penas diferentes. Importante destacar que apesar das diversas definições dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, sempre houve a utilização de termos e menções relativas ao comportamento cultural e moral da sociedade de determinada época, como mulher virgem, mulher honesta, e até mesmo o casamento como forma de extinção da punibilidade. 1.2 COMPORTAMENTO SEXUAL NO BRASIL O comportamento sexual do brasileiro, tradicionalmente, sempre foi mais propenso ao exercício das liberdades afetivas e sentimentais que outras sociedades 5. Este comportamento pode ser diferente de acordo com a cultura regional, sendo mais ou menos conservador. 6 A região nordeste, por exemplo, é mais conservadora quanto à repressão sexual, por se tratar de uma região com maior atraso intelectual. Desde os tempos da colonização o abuso sexual está presente na cultura nacional. Era comum índios e escravos negros sofrerem abusos e isso significava expressão do poder que tinham os colonizadores. Apesar disso, as relações sexuais 5 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Direito penal sexual: fundamentos e fontes. Curitiba: Juruá, In: GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p.17 6 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p.17.

17 17 eram controladas severamente pela igreja e suas violações eram punidas, desde que fosse do seu interesse. 7 A influência da igreja e da moral cristã dos tempos coloniais perdura até os dias atuais nas representações da sexualidade. Outra herança da colonização foi a tradição patriarcalista a qual impera o preconceito contra a mulher e aos diferentes comportamentos sexuais. Apesar a influência da moral sexual brasileira, segundo Greco e Rassi, [...] as modificações mais acentuadas no comportamento sexual se deram desde os anos 60 e 70, no auge do movimento feminista, 8 principalmente devido ao surgimento dos métodos contraceptivos, a inserção da mulher no mercado de trabalho e a mudança na visão do casamento, que deixou de ser o legitimador da relação sexual. Nos dias atuais, com a evolução da sociedade e, consequentemente, de suas concepções morais, o comportamento sexual do brasileiro tem sido visto com muito mais tolerância, como por exemplo, a escolha de parceiros do mesmo sexo, o sexo antes do casamento, a liberdade sexual das mulheres, etc. 1.3 O CONTROLE DA SEXUALIDADE HUMANA PELO DIREITO PENAL Uma das formas mais importantes de controle social exercidas contra a sexualidade humana é a realizada pelo direito. A sexualidade é um comportamento humano cujas consequências podem extrapolar interesses individuais, por isso é tratada especialmente no direito penal com as sanções que lhe são cabíveis. Segundo Greco e Rassi, o direito penal deve determinar dentre os atos humanos sexuais aqueles que expressam ilicitude e culpabilidade, excluindo os comportamentos irrelevantes, principalmente os de natureza moral, pois não apresentam relevo para o Direito Penal. No entanto, a moral social sobre o comportamento sexual de cada época sempre influenciou o Direito Penal na tutela das condutas sexuais. Por isso é que [...]a intervenção do Direito Penal sempre 7 SIQUEIRA, Fábio Ramos Martins de. História da sexualidade brasileira. São Paulo: Leitura Médica, 2008, p In: GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. ob. cit., p.19.

18 18 esbarrou na polêmica existente em se estabelecer a distinção entre o direito e a moral [...] 9. Ocorre que, mesmo a própria moral tendo se modificado ao longo dos anos, por consequência das alterações no comportamento sexual, as leis penais que foram produzidas no passado sob a influência da moral daquela época, perduraram, em sua maioria, integradas ao direito penal moderno. Para Capez, à época em que foi editado o Código Penal, não havia lugar para a flexibilização dos padrões da moral sexual, de forma que sua proteção assumia especial em face dos direitos individuais. 10 Por isso, os crimes previstos no Código Penal de 1940, até agosto de 2009, traziam a epígrafe Dos crimes contra os costumes, para tutelar a moral social sob o ponto de vista sexual da época. 11 Como dispõe Nucci: Tais costumes não apresentavam mecanismos propícios para acompanhar o desenvolvimento dos padrões comportamentais da juventude e nem mesmo para encontrar apoio e harmonia no também evoluído conceito, em matéria sexual, dos adultos da atualidade. 12 Ainda nesse sentido, segundo Mirabete e Fabbrini, 13 essa denominação revelava a importância que o legislador atribuía à tutela da moralidade sexual e do pudor público nos crimes sexuais, muitas vezes em detrimento da proteção de outros bens jurídicos, como a integridade física e psíquica do indivíduo, bem como sua liberdade sexual. Exemplo disso é o fato de que, até pouco tempo, o casamento era forma de extinção de punibilidade, ou seja, o estuprador que casasse com a vítima não cumpriria mais a pena. Evidencia-se, portanto, a aplicação no que se refere aos 9 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte especial. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p CAPEZ, Fernando., ob. cit., v. 3, p NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual: comentários à Lei , de 7 de agosto de São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal, volume 2, parte especial. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 384.

19 19 costumes da sociedade, pois quando a lei foi editada a preocupação era com a desonra da mulher, o que não faz sentido algum para a atual sociedade. Como aduz Capez, a lei penal não interferia nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprimia as condutas anormais consideradas graves que afetassem a moral média da sociedade. 14 Como se vê, o direito é fruto das necessidades da sociedade e muda conforme o desenvolvimento e evolução desta. Da mesma forma, a moral social, principalmente no que refere às relações sexuais, mudou, gerando a necessidade de atualização das normas penais que se baseavam na moral de Além disso, a sociedade clama pela aplicação de penas mais severas e maior repressão aos infratores de crimes sexuais cada vez mais bárbaros. Com efeito, em face das transformações nos modos de pensar e agir da sociedade em matéria sexual, o legislador editou a Lei Federal nº em 07 de agosto de 2009, promovendo uma mudança profunda nos crimes contra os costumes, começando pelo próprio Título VI do Código Penal, que passou a ter a denominação Dos crimes contra a dignidade sexual. Para Nucci, a alteração do Título VI foi positiva, pois dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. 15 Sobre o assunto Mirabete e Fabbrini dispõe ainda que: Na nova disciplina dos crimes sexuais se reconheceu a primazia do desenvolvimento sadio da sexualidade e do exercício da liberdade sexual como bens merecedores de proteção penal, por serem aspectos essenciais da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade. 16 O Direito Penal agora tutela a dignidade sexual, considerando o direito à intimidade, à vida privada e à honra, assegurados pela Constituição Federal. Além disso, essa alteração evidencia principalmente o deslocamento do objeto central da tutela da esfera da moralidade pública para a do indivíduo, inclusive o entendimento de que a atividade sexual não é somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos. 14 CAPEZ, Fernando., ob. cit., v. 3, p NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual: comentários à Lei , de 7 de agosto de São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. Manual de Direito Penal, parte especial. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. 2, p. 384.

20 20 Dessa forma, segundo Nucci, [...] busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência. 17 Destaca-se, por fim, que o Direito Penal deve valer-se sempre do Princípio da Intervenção Mínima, buscando tutelar as condutas efetivamente graves, que possam acarretar resultados desastrosos para a sociedade, no campo da liberdade sexual, deixando de lado as filigranas penais, obviamente inócuas, ligadas a tempos pretéritos e esquecidos. 18 O direito penal não pode ser utilizado para resolver qualquer conflito. Pode-se citar que um dos exemplos da aplicação do Princípio da Intervenção Mínima foi a alteração promovida pela Lei nº /2005 no Título VI da Parte Especial do Código Penal, adaptando-o às transformações da sociedade e atualizando-o em face da Constituição Federal e da doutrina. Nesse sentido, dispõe Mirabete e Fabbrini (2010, p. 348): Abandonando a visão tradicional dos costumes como objeto central de tutela, o legislador eliminou alguns anacronismos, frutos de preconceitos e moralismo arraigados na sociedade à época em que foi elaborado o Código Penal. O adultério foi descriminalizado, abandonou-se a tutela penal da virgindade, excluíram-se as referências à honestidade da mulher etc. Dessa forma, o Direito Penal é uma importante ferramenta de controle social, no âmbito sexual. No entanto, deve-se valer sempre desse princípio, a fim de tutelar os interesses mais importantes da sociedade e não banalidades como o adultério. O Estado não pode intervir em todos os atos lesivos ao interesse de outrem, principalmente, atos tão particulares quanto esse, que não afetam os interesses da sociedade. A paz social não se dá simplesmente pelo direito penal, mas pela força do conjunto das regras vigentes na sociedade. 1.4 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA REDAÇÃO DO CÓDIGO PENAL DE NUCCI, Guilherme de Souza., ob. cit., p NUCCI, Guilherme de Souza., ob. cit., p

21 21 No Código Penal de 1940 o crime de estupro estava previsto no artigo 213 e o crime de atentado violento ao pudor no artigo 214, do capítulo I Dos crimes contra a liberdade sexual, disposto no título VI dos crimes contra os costumes. Estupro Art Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos: Pena - reclusão, de seis a dez anos. Ressalta-se que o núcleo desse tipo se consubstanciava no verbo constranger mulher à conjunção carnal (...). Constranger significa forçar, compelir, coagir a mulher a manter com o agente conjunção carnal. 19 Por sua vez, a conjunção carnal significa somente a cópula vagínica, ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal. Portanto, outras formas de realização do ato sexual, considerados coitos anormais, não se compreendem no conceito de conjunção carnal, constituindo outros atos libidinosos. Assim, aquele que constrangia alguém a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal praticava o crime de atentado violento ao pudor. Atentado violento ao pudor Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de seis a dez anos. Por se tratarem de tipos penais distintos, embora a objetividade penal de ambos pudesse ser equiparada, sempre se discutiu a possibilidade de concurso entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor ou a possibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre esses tipos penais. A doutrina e jurisprudência majoritárias defendiam a não possibilidade de continuação, entendimento exposto pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, havia significativa corrente jurisprudencial no sentido de se admitir a continuidade. Sobre esse assunto, tratar-se-á mais detalhadamente no Capítulo BITTENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 05.

22 22 De uma forma ou de outra, seguindo uma ou outra corrente, é certo que a prática de ambos os crimes num mesmo contexto sempre foi apenada de forma mais grave, quer pelo cúmulo do concurso material de crimes, quer pela exasperação da continuidade delitiva. Ocorre que com a alteração trazida pela Lei nº /2009, com a junção de ambas as condutas em um só tipo penal, o de estupro, tal crime passou a ser caracterizado como um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, que é aquele que contém várias modalidades de conduta, qualquer uma delas suficiente para a caracterização da prática do crime. Nesse sentido, ainda não se tem um posicionamento unificado acerca da aplicação do novo crime de estupro, doutrina e jurisprudência ainda estão tentando interpretar essa complexa redação.

23 23 CAPITULO 2 CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Os crimes contra a liberdade sexual estão dispostos em um capítulo próprio, inseridos no Título VI Dos crimes contra a dignidade sexual. Quanto à sua denominação, a Lei nº /2009 não trouxe alterações, por isso, continua a tutelar a liberdade sexual de cada indivíduo. Dentre os crimes previstos nesse capítulo destacam-se os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que anteriormente estavam previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, respectivamente, e agora estão previstos no artigo 213, como um único tipo penal. 2.1 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº /09 PARA OS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR Estupro Com a edição da Lei nº /09, o art. 213 passou a definir estupro como: TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Essa nova redação resulta da fusão, com alterações, de dois tipos penais, anteriormente previstos no Código Penal, o estupro, previsto no mesmo artigo 213, e o atentado violento ao pudor, previsto no artigo 214, revogado pela mesma lei: Estupro Art Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos: Pena - reclusão, de seis a dez anos. Atentado violento ao pudor

24 Sujeito Ativo Art Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de seis a dez anos. Outra alteração de grande destaque foi em relação ao sujeito ativo do crime de estupro. Antes da reforma trazida pela Lei nº /2009, uma das principais características do estupro era que só poderia ser cometido por homem. Assim, se uma mulher praticasse algum ato sexual com outra mulher, mediante emprego de violência ou grave ameaça, seria configurado o crime de atentado violento ao pudor, pois sem a cúpula vaginal não configuraria estupro. Dessa forma, a mulher não podia ser autora imediata de estupro, tendo em vista a impossibilidade de praticar o coito comissivamente. No entanto, poderia ser autora mediata, quando, por exemplo, constrangesse um homem a praticar conjunção carnal com uma mulher, mediante grave ameaça ou violência. 20 A mulher também não respondia por estupro pela prática da conjunção carnal mediante instrumentos postiços, era considerado atentado violento ao pudor. Com o advento da Lei nº /2009, tanto o homem quanto a mulher podem ser autores imediatos do crime de estupro, pois o tipo penal passou a abranger também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Além disso, nos casos de utilização de instrumentos postiços, a mulher responderá também pelo crime de estupro, bem como poderá, além de coautora e partícipe, ser a própria autora do crime. Destaca-se que, para Mirabete e Fabbrini (2010, p. 386), em relação ao constrangimento à conjunção carnal, disposto na primeira parte do artigo 213 ( Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal... ), o homem que força a mulher a praticar com ele conjunção carnal e a mulher que força o homem a praticar com ela conjunção carnal, diante da norma vigente, são sujeitos ativos do crime de estupro. No entanto, não é possível nesta hipótese que os sujeitos ativo e passivo sejam do mesmo sexo, porque a conjunção carnal não pode ocorrer, tendo em vista que a expressão conjunção carnal significa 20 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte especial. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p.32.

25 25 a introdução do pênis na vagina. 21 Dessa forma, o estupro só se configura em pessoas do mesmo sexo na segunda parte do artigo 213 (... ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso ) pela prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. A doutrina aponta ainda outro aspecto relevante que é a possibilidade de o marido ser ou não o autor do crime de estupro. Doutrinadores mais antigos, como Hungria e Noronha, entendem que o marido não pode configurar como sujeito ativo desse crime, pois este pressupõe a cópula ilícita, que no entendimento da época, era a conjunção carnal fora do matrimônio. Entendem ainda que a cópula dentro do casamento é dever recíproco dos cônjuges, configurando exercício regular de direito, podendo a mulher recusar-se à conjunção carnal apenas se o marido sofrer de alguma doença venérea. Nesse sentido também é o posicionamento de Fragoso e Bento de Faria. Este último entende que, além da possibilidade de escusa da mulher no caso do marido portar alguma doença venérea, há a possibilidade de configurar o delito quanto a atos de libertinagem diversos da cópula normal. A referida tese não é mais admitida no ordenamento jurídico, tendo em vista o direito que tem a mulher à inviolabilidade de seu corpo. Apesar da relação sexual ainda ser um dever recíproco entre os cônjuges, os meios empregados para sua obtenção são juridicamente e moralmente inadmissíveis. Este é o entendimento de Mirabete e Fabbrini (2010, p. 387); Capez (2010, p. 33); e Nucci (2009, p. 18), predominante na doutrina e jurisprudência atuais. Cabe mencionar que se a esposa se recusar continuadamente a realizar relações sexuais, o marido poderá, com base na lei civil, pedir a separação judicial, jamais podendo forçá-la de forma violenta à prática do ato. 22 Com o advento da Lei /09 e com base no princípio constitucional da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, atualmente tanto o marido quanto a esposa que obriga o outro, mediante violência ou grave ameaça, a 21 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual: comentários à Lei , de 7 de agosto de São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte especial. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p.34.

26 26 praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, praticam o crime de estupro Mulher como sujeito ativo e o aborto sentimental No ordenamento jurídico brasileiro, o aborto é considerado crime. No entanto, existem duas hipóteses, previstas no artigo 128, I e II, em que este é considerado legal: Art Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. A primeira hipótese é a do chamado aborto necessário ou terapêutico, quando este é considerado o único meio de salvar a vida da gestante, ou seja, quando o médico é obrigado a optar pelo salvamento de uma das vidas, opta-se pela vida da gestante. A segunda é a do denominado "aborto sentimental, humanitário ou ético", referente aos casos de gravidez resultante de estupro. Na hipótese de a gravidez ser decorrente de estupro, o aborto sentimental é permitido porque se leva em consideração que a mulher não é obrigada a seguir com a gestação de uma criança que foi fruto de um ato de violência absurdo, o qual, muitas vezes lhe acarreta danos emocionais e psíquicos bem maiores do que as próprias sequelas físicas relativas a este ato. É bem verdade que a vida humana que se desenvolve intraútero não tem qualquer responsabilidade pelos atos ilícitos daquele que a gerou, sendo de todo louvável e desejável que a mulher, consciente disso, preservasse a vida em uma postura ética e justa. No entanto, o que é levado em conta pelo legislador nesses casos é o fato de que a lei penal não é produzida para regrar a conduta de "santos e heróis", razão pela qual se abre caminho, em certos casos extremos, para a compreensão das fraquezas humanas, evitando-se exigir das pessoas mais do que elas normalmente poderiam oferecer. É claro que isso não significa também relegar à vida intrauterina uma posição secundária sob o ângulo ético. Isso não impede que se empreendam todos os esforços para a manutenção da vida intrauterina, independentemente de sua origem. Apenas significa que a legislação não se arvora em impor, mediante a ameaça da pena criminal,

27 27 uma conduta eticamente irretocável, mas não afeta ao comum dos mortais. 23 Destaca-se que a hipótese permissiva do aborto sentimental é para os casos em que a mulher que engravida é vítima de estupro. No entanto, como na lei anterior havia a distinção entre este crime e o de atentado violento ao pudor, via-se a necessidade de uma interpretação extensiva ou analógica para os casos de gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Com o advento da lei /2009, o problema foi solucionado, pois, com a unificação dos tipos penais supracitados, naturalmente, a hipótese de aborto sentimental abrange todos os casos de gravidez resultante de atos libidinosos violentos, sejam eles conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Ocorre que, a nova lei trouxe uma nova discussão, pois surgiu a possibilidade de a mulher ser a autora do estupro e o homem, a vítima. Nesse caso, se a mulher vier a engravidar como resultado de sua própria conduta criminosa surge a dúvida sobre a possibilidade de ela optar pelo aborto sentimental, se valendo do motivo de a gravidez ser resultado de um estupro. Por outro lado, também surge a questão se haveria a possibilidade de a mulher, que não quiser abortar, ser compelida à prática do aborto legal no interesse do homem vitimado. No tocante aos questionamentos acima, destaca-se, primeiramente, que jamais seria admissível a imposição do aborto à gestante, ainda que criminosa e mesmo considerando os interesses do homem vitimado. Primeiro porque um dos requisitos indispensáveis à prática do aborto sentimental, disposto no artigo 128, II, é o consentimento prévio da gestante. Segundo porque a lei prima pela proteção da vida humana intrauterina, e nunca impõe como obrigatória a prática do aborto sentimental. Caso a gestante opte em levar adiante a gravidez, interesses outros, como abalos psicológicos do homem, ônus financeiro, como pensão alimentícia, herança, ainda que relevantes, não tem o condão de se sobreporem à preservação da vida humana. 23 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro e as consequências do resultado da gravidez. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2264, 12 set Disponível em: < Acesso em: 20 ago

28 28 Além disso, não há pena de aborto prevista para a mulher autora do crime de estupro, que venha a engravidar em decorrência de sua conduta, o que inviabiliza sua eventual aplicação. Mesmo se houvesse tal pena, não poderia ser aplicada, pois o Direito Penal não permite que a pena passe da pessoa do infrator para atingir diretamente a terceiros inocentes. Por outro lado, há que se ressaltar que, no âmbito civil, por exemplo, o magistrado tem que se valer do princípio da proporcionalidade e razoabilidade ao estabelecer uma pensão alimentícia à criança Da mesma forma, não prospera a possibilidade de a mulher autora do crime optar pelo aborto sentimental. Apesar do artigo 128, II, CP não fazer diferença entre os casos, referindo-se somente à gravidez que resulta de estupro, entende-se que o aborto legal somente diz respeito à gestante vítima de estupro, jamais àquela que obteve por vontade própria a prática do ato libidinoso de que resultou a gravidez. Deve-se levar em consideração ainda que, à época da elaboração do artigo 128, não se falava em mulher como sujeito ativo, por isso, infere-se que a norma permissiva continua se referindo apenas à mulher como vítima. Além disso, há também razões de ordem ética e prática para vedar o consentimento legal à mulher infratora. [...] A razão de ser do aborto sentimental é o reconhecimento pelo legislador do conflito e do sofrimento psíquico da vítima de estupro, daquela que necessitará buscar forças sobre humanas para vencer a dor de conviver com terríveis lembranças durante a gestação e inclusive após o parto, por toda sua convivência com o filho advindo de uma relação sexual traumática. Não há de forma alguma justificativa para qualquer comiseração semelhante em relação àquela que desejou a relação sexual e até chegou ao ponto extremo de impô-la criminosamente ao homem vítima. Não se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cúmulo da banalização do desprezo pela vida humana em sua fase inicial. Seria irrelevante o fato de que essa opção da gestante se adequasse aos eventuais interesses do homem vítima. O "desvalor do resultado" da gravidez indesejada provocada pelo coito violento já tem seu tratamento na providência da exacerbação punitiva da infratora, nos termos do artigo 234 A, III, CP. Os interesses (financeiros, patrimoniais, afetivos ou emocionais) do homem vitimizado não podem servir de pretexto para a superação da relevância maior da vida humana a ser tutelada. Seria absurdo sobrepor o interesse do vitimado em não pagar pensão ou dividir seu patrimônio em sucessão à vida humana em formação. Mesmo as questões afetivas e / ou emocionais podem ser resolvidas por outros meios que não a eliminação de uma vida. A situação do homem vitimado é bastante diversa da mulher em

29 29 circunstâncias semelhantes, vez que este não precisa manter em seu corpo por nove meses torturantes o produto de uma relação sexual traumática. 24 Assim sendo, a disposição do aborto sentimental (art. 128, II), somente é aplicável aos casos em que a gravidez seja resultante de estupro, com a mulher figurando como vítima. Para a mulher autora do crime, a lei estabelece um aumento de pena decorrente da gravidez. Por fim, cabe salientar que no caso do aborto necessário ou terapêutico, já tratado acima, será indiferente a origem da gravidez. Não é possível a vedação da prática do aborto necessário como punição à gestante que praticou estupro, pois tal medida equivaleria à pena de morte Sujeito Passivo Na antiga redação do artigo 213, o sujeito passivo só poderia ser mulher, pois tal previsão estava contida expressamente na caracterização do crime de estupro, sendo elementar do tipo. Tal redação restringia o homem como sujeito ativo, por se tratar de conjunção carnal, a qual, como já exposto, só pode ocorrer entre pessoas de sexos opostos. Caso a mulher obrigasse o homem a praticar conjunção carnal, estaria configurado o crime de atentado violento ao pudor, previsto anteriormente no artigo 214. Atualmente, o legislador ampliou as hipóteses de configuração do crime de estupro ao dispor no artigo 213 que este crime pode ser praticado contra alguém. Dessa forma, o sujeito passivo passou a ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Exclui-se apenas os menores de 14 anos e os que por outras causas legais são considerados vulneráveis, pois se trata de outro delito, estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A. A Lei Penal tutela a liberdade sexual como bem jurídico que integra a dignidade sexual da pessoa, por isso esse dispositivo protege o homem e a mulher, independente de sua orientação ou comportamento sexual, inclusive, se a vitima exerce a prostituição. 24 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro e as consequências do resultado da gravidez. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2264, 12 set Disponível em: < Acesso em: 20 ago

30 Objeto Jurídico O dispositivo legal (art. 213) sempre tutelou a liberdade sexual apenas da mulher, lhe assegurando o direito de não ser obrigada a manter conjunção carnal com outrem. Como já citado, a nota característica do delito de estupro sempre foi o constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida por este tipo penal. Destaca-se que o homem, como vítima, só tinha sua liberdade sexual tutelada pelo antigo artigo 214, que tipificava o crime de atentado violento ao pudor, independente se houvesse cópula ou outro ato libidinoso. Com a nova epígrafe do delito em estudo passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Assim, abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, inclusive as ações que antes configuravam crime de atentado violento ao pudor (art. 214 CP). Portanto, o crime de estupro passou a abranger a prática de qualquer ato libidinoso, conjunção carnal ou não, ampliando a sua tutela legal para abarcar não só a liberdade sexual da mulher, mas também do homem. 25 Com efeito, o objeto jurídico deste tipo penal não é a simples integridade física da pessoa, mas sim, o direito de cada um dispor do seu corpo para prática de atos de natureza sexual (MIRABETE e FABBRINI, 2010); é o poder de autodeterminação das pessoas quanto à sua sexualidade (ESTEFAM, 2009), ou seja, o objeto jurídico continua sendo a tutela da liberdade sexual, agora tanto do homem quanto da mulher Estupro qualificado 25 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, parte especial. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p.25.