PRIVACIDADE E INTIMIDADE NO DIREITO BRASILEIRO FACE AO DIREITO DE INFORMAÇÃO

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1 PRIVACIDADE E INTIMIDADE NO DIREITO BRASILEIRO FACE AO DIREITO DE INFORMAÇÃO Kalyne Alves Andrade Santos Michele Vilaça Anjos de Jesus Cunha Sandrely Lisley Rodrigues dos Santos RESUMO O presente trabalho tem como objetivo analisar o direito fundamental à proteção de dados pessoais, num contexto avançado da tecnologia da informação e outros direitos fundamentais. A constitucionalização do direito civil possibilitou a efetivação de vários direitos, fundamentados na dignidade da pessoa humana, beneficiando o indivíduo e os interesses da sociedade. Trazendo para o código civil os direitos da personalidade, que são direitos individuais, inerentes à pessoa humana, positivados pelo ordenamento jurídico, aceito pela doutrina e apoiado pela jurisprudência. A Constituição Federal no art. 5, X, expressa: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A pesquisa utiliza como base as teorias fundamentais elaboradas acerca da privacidade e suas distinções na intimidade na perspectiva do direito fundamental à proteção dos dados pessoais e da dignidade da pessoa humana, ressaltando o papel das instituições públicas e privadas no tratamento dessas informações. Palavra-Chave: Direito Civil, Informação, Dignidade. Artigo científico apresentado a Faculdade de Administração e Negócio de Sergipe para publicação em Revista Científica. Orientadora: Prof.ª Dr.ª Clara Angélica Gonçalves

2 INTRODUÇÃO As informações relativas aos indivíduos, os quais podemos chamar de dados pessoais, são coletadas e utilizadas em muitos aspectos da vida cotidiana. Uma pessoa fornece dados pessoais ao longo da sua vida, e com uma enorme frequência, podemos observar isso quando a pessoa se matricula em uma escola, faz a carteirinha da biblioteca, uma cartão de alguma loja, abre uma conta bancária, ou seja, disponibilizar dados pessoas é quase que obrigatório em muitas situações. Os dados pessoais podem ser quaisquer dados que identifiquem uma individual, como um nome, identidade, CPF, um número de telefone ou uma foto. O Avanço da tecnologia da informação, principalmente a internet, juntamente com novas redes de telecomunicações está permitindo dados pessoais possa ser visualizado através das fronteiras com maior facilidade, é o caso das redes sociais. Essas trocas de informações estão diretamente ligadas com o direito à privacidade e a intimidade das pessoas. Em todos os casos em que a há a violação de um direito individual garantido pela constituição, principalmente se tratando de um direito personalíssimo, inalienável, absoluto, imprescritível, no tocante a proteção da vida privada sabe-se que a vida de alguém está em risco, logo, uma metodologia equilibrada deve ser seguida. Por um lado, as regras para a proteção de dados pessoais não devem constituir uma barreira indevida para o desenvolvimento e avanços tecnológicos, que contribuem para a celeridade dos processos, inclusive no que se refere a reutilização de dados. Portanto, a regulamentação sobre a proteção de dados torna-se necessária, abrangendo o sigilo das informações pessoais. Com este cenário, as leis nacionais em matéria de proteção de dados se faz importante para exigir boas práticas de gerenciamento de dados por parte das entidades que processam os dados, sejam elas pública sou privadas, incluindo a obrigação para processar dados de forma justa e de uma maneira segura e usar dados pessoais para explícitas e legítimas fins. A criação de leis nacionais que regulem acerca dos dados pessoais, privacidade e intimidade é relevante no tocante a garantir uma série de direitos para os indivíduos, tais como o direito de ser informado quando dados pessoais foram processados e a razão para este tratamento, o direito de acesso os dados e, se necessário, o direito de ter os dados alterados ou excluídos. A criação de uma lei específica pode trazer benefícios que levam a uma maior transparência e orientação para o uso dos dados tanto nos setores público e privados. Sabe-se que existem ricos quando há a acessibilidade de informações. Para minimizar esses riscos, sempre que

3 dados pessoais estão envolvidos, a lei de proteção de dados devem dar diretrizes para o processo de decisão, para saber quais dados pessoais podem ou não podem ser disponibilizados para reutilização e quais medidas deverão ser tomadas para proteger os dados pessoais. O trabalho teve como objetivo analisar o direito fundamental à proteção de dados pessoais, num contexto avanço da tecnologia da informação e outros direitos fundamentais. Abordará a relação entre o público e o privado, as distinções entre privacidade e intimidade na perspectiva do direito fundamental à proteção de dados pessoais e da dignidade da pessoa humana, ressaltando o papel das instituições públicas e privadas no tratamento desses dados. Irá utilizar como base para a pesquisa, as teorias fundamentais elaboradas acerca da privacidade, e o porquê da fundamentalidade do direito à proteção de dados pessoais. O enfoque central será pautado na relação entre a informação e a comunicação nas instituições privadas e públicas na situação atual da sociedade, caracteristicamente estruturada em redes, com ênfase no sistema brasileiro, observando aspectos doutrinários e jurisprudenciais. Por fim, será feita uma análise acerca dos conflitos entre os direitos fundamentais à privacidade e à informação, e a garantia da eficácia dos Direito Fundamentais, vistos sob a ótica do Direito Civil Constitucional. A estratégia utilizada na pesquisa foi baseada em três pilares: doutrina, jurisprudência e legislação. Na primeira, foi analisadas obras jurídicas, de autoria dos mais consagrados doutrinadores, tais como Gustavo Tepedino, Pietro Perlingieri e Nelson Nery Costa. No segundo ponto, colecionou decisões dos mais importantes tribunais brasileiros acerca do tema, e por fim, identificou as evoluções pelas quais a legislação civil passou em decorrência do fenômeno em estudo. Para tanto, o presente trabalho utilizou o método dedutivo, dialético e sistêmico, em face da complexidade dos fatores que envolvem a temática e a necessidade de analisar a problemática sob os aspectos jurídicos e sociológicos.

4 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA A constitucionalização do direito civil possibilitou a efetivação de vários direitos, fundamentados na dignidade da pessoa humana, beneficiando o indivíduo e os interesses da sociedade. Trazendo para o código civil os direitos da personalidade, que são direitos individuais, inerentes à pessoa humana, positivados pelo ordenamento jurídico, aceito pela doutrina e apoiado pela jurisprudência. A Constituição Federal no art. 5, X, expressa: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. O direito a intimidade, a honra, a imagem, são direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1988, presentes no Artigo 5º, inciso X. Tais direitos têm por base o princípio da dignidade da pessoa humana, sendo assim: Existe uma vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, que já constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o Direito Constitucional Contemporâneo. (SARLET, 2006, p. 26) As garantias constitucionais supracitadas, também estão atreladas ao direito de liberdade presente na CF/88, todos tendo por regra a inviolabilidade. No entanto, o direito à liberdade de locomoção de uma pessoa (art. 5º, inciso XV), por exemplo, poderá ser violado pelo poder de polícia do Estado, para aplicar o Jus Puniendi (Poder de punir). Isso, tendo por objetivo resguardar a outrem o direto a intimidade, a honra, a imagem e a aos dados pessoais, tendo para tais punições, não só a privação da liberdade de locomoção, prevista na Lei Penal, no que se refere, por exemplo aos crimes contra honra (calúnia, injúria e difamação), como também multas indenizatórias, presentes no Código Penal, no Civil e na Constituição Federal, decorrente de dano material e moral. O sigilo será o objeto jurídico da intimidade e privacidade, já que estes têm por regra a inviolabilidade, no entanto, a sua violação acarretará a responsabilidade civil penal e/ou administrativa do agente, tendo por conseqüência, a possibilidade do status quo ante não ser mais reestabelecido, ou seja, a informação perderá o seu caráter de sigilo, depois que ela é publicada. Muito embora seja necessário valer-se de um direito para assegurar um outro, mesmo que seja necessário violá-lo, como outrora fora mencionado, a Dignidade da pessoa humana limitará o poder estatal. Visto que, tal princípio será o pilar do texto constitucional,

5 não podendo então ser renunciado, alienado ou tangível, como assim coloca o doutrinador Sarlet em seu Livro- Dignidade da Pessoa Humana e direitos Fundamentais. Isso por que, a Constituição deixa claro que nenhuma conduta humana, poderá justificar que o Estado passe de ente mediador da lide para se transformar em uma Instituição arbitrária, violando esse princípio, ao rebaixar o ser humano a condição de objeto, o descaracterizando como um sujeito de direitos, uma vez que, a todos será assegurado direito de defesa e presunção de inocência, estas garantias também elencadas a CF/88. Segundo Tepedino (pag , 2004), o direito à privacidade consiste em tutela indispensável ao exercício da cidadania. Ele ainda afirma que, a dignidade humana e o respeito à personalidade de cada indivíduo servem de guia, como valores constitucionais primordiais e unificadores de todo o sistema. A intimidade está relacionada à privacidade no âmbito, particular, no lar, enquanto que a vida privada está relacionada à liberdade sexual, liberdade da vida familiar, liberdade de domicílio. O direito à intimidade é um direito personalíssimo, inalienável, absoluto, imprescritível e garantido pelo Estado. Maria Helena Diniz defende que a privacidade não se confunde com a intimidade, mas esta pode incluir-se naquela. Por, isso a autora trata de modo diverso, e considera que a privacidade volta-se a aspectos externos da existência humana e a intimidade diz respeito a aspectos internos do viver da pessoa (Studart, 2012). O art. 21 do código civil também faz referência a vida privada: A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Trata-se de um direito da personalidade, subjetivo fundamental, não existente no código civil anterior. Os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade

6 intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária); e a sua integridade moral (honra, imagem, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social). (Lenza, 2011, p.888 apud CHAGAS, 2012). A evolução das leis no que se refere a privacidade e a intimidade O ordenamento jurídico brasileiro além do Código Civil de 2002 e da CF/88, traz a Lei de Informática (7232/84) que protege o sigilo de dados armazenados, processados e vinculados, de interesse da privacidade das pessoas. VIII - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas ; E a Lei de Acesso à Informação nº /11, que regulamenta o direito à informação garantida pela Constituição Federal de 1988, obrigando órgãos públicos a considerar a publicidade como regra e o sigilo como exceção. Nesta lei, a divulgação de informações de interesse público estabelece diretrizes para facilitar e agilizar o acesso por qualquer pessoa, ainda mesmo fazendo uso da tecnologia da informação, e para estimular o desenvolvimento de uma cultura de transparência e controle social na administração pública. Recentemente uma nova lei entrou em vigor, trata-se da Lei nº , de 23 abril de Que estabelece, princípios, garantias e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria. Essa nova legislação, vem para firmar pontos fundamentais na circulação de informações através dos dados, que vem sendo cada vez mais comum, uma vez que, a internet surge com o objetivo de trazer uma maior facilidade para o acesso a informação, porém, deve ser assegurado que os seus usuários tenham a proteção necessária. princípios: A respeito de privacidade e proteção de dados pessoais o Art. 3º traz os seguintes II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

7 Diferente de muitos outros países, embora necessite de um aparato jurídico no âmbito de direito a intimidade e privacidade, o Brasil, não possui legislação adequada e especifica para tais casos, mesmo diante dos direitos individuais, estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil, trata-se de uma proteção dispersa e não específica sobre o tema proteção de dados. No âmbito público, a administração é regida por alguns princípios, dentre eles o Princípio da publicidade, referente a transparência, na Publicidade, o gerenciamento das informações devem ser feitas legalmente, não sendo ocultadas, daí a transparência. A publicação dos mais variados assuntos públicos é importante para a fiscalização, e colabora, tanto para o administrador quanto para a população. A finalidade da publicidade é obter um controle social, não podendo ser usada de forma errada, para a propaganda pessoal. No setor privado, o que impera sobre a disponibilização das informações é o caráter privado da decisão empresarial, logo disponibilizar dados, é uma decisão da empresa, do chefe da empresa. Segundo Ferraz A positivação de um direito humano, conforme o demonstra Celso Lafer (1988:241), "não elimina, e por vezes exacerba os problemas práticos de sua tutela". O direito à privacidade tem raízes modernas. No antigo Direito Romano, a oposição entre o público e o privado tinha a ver com a separação entre o que era de utilidade comum e o que dizia respeito à utilidade dos particulares. Com base nesta distinção afirmava-se a supremacia do público sobre o privado. Mas o público, como já se esboçava na Grécia antiga, passando a princípio básico das democracias modernas, é também o que aparece, que é visível a todos, em oposição ao secreto, ao segredo, ao ato de um poder por isso arbitrário, isto é, porque não se mostra. Já o privado é o que pertence à ordem do que não se mostra em público, do que não se informa a todos nem deve ou precisa ser transparente, por dizer respeito às exigências vitais de cada indivíduo, impostas pela necessidade de sobrevivência, que circunscreviam o âmbito do privativo. Pereira (pag. 147, 2006), afirma que a presença cada vez mais constante das novas tecnologias em quase todos os âmbitos da sociedade desencadeou uma preocupação no que tange à proteção da intimidade dos indivíduos, tendo em vista a grande capacidade de tratamento dos dados e informações pessoais por meios informáticos e telemáticos. Isso porque, a internet foi um instrumento criado pelos EUA, como meio de promover a Liberdade

8 de Expressão, tendo para isso a proteção constitucional. No entanto, com o desenvolvimento da internet, também foram criadas formas de vigiar as comunicações da mesma a fim de evitar o uso inadequado das redes de comunicação. Para tanto, Castells afirmava que a única maneira de controlar a internet era permanecer à margem da rede, e rapidamente se viu que, para todos os países do mundo, este era um preço demasiado alto, tanto em termos de oportunidades de negócio como de acesso à informação global. Isso mostra que, ora a população tem assegurado o seu direito de expressar-se, ora há softwares( uso de códigos criptografados) que permitem transgredir a privacidade do indivíduo, com o intuito de controle político e organizativo, a fim de evitar que tal liberdade não seja usada como meio para a prática de atos ilícitos, como bem afirma o doutrinador Castells A questão mais preocupante é a ausência de regras explícitas de conduta e a dificuldade de prever as consequências do nosso comportamento exposto, que dependem dos contextos de interpretação e dos critérios utilizados para julgar o nosso comportamento, visto que uma parte significativa da vida quotidiana de cada indivíduo, como o trabalho, o ócio e a interção pessoal, têm lugar nas redes virtuais ( pág 214 e 215, 2006). O conflito em questão é a indagação feita na atual Era da informação, já que nem o governo confia na sua populaçãopois acredita que têm mais razão que eles e nem os cidadãos acreditam plenamente em seu governo. CONSIDERAÇÕES FINAIS O direito à privacidade e intimidade, deve ser observado sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana, pilar de todo ordenamento jurídico. A intimidade e a privacidade tem proteção constitucional e infraconstitucional. Embora sejam tuteladas pela Constituição Federal e asseguradas pelo código Civil, tal como o seu conceito, não tem sido suficiente para evitara violação dos dados pessoais e garantir o sigilo dessas informações. A falta de legislação específica, não permite uma proteção adequada dos dados pessoais expostos ao longo da vida dos indivíduos, violando com isso o princípio da dignidade humana. Contudo, é indispensável a existência de uma legislação adequada e específica para a proteção dos dados pessoais e garantir que a intimidade e a privacidade das pessoas não seja violada.

9 REFERÊNCIAS CASTELLS, Manuel. A galáxia da internet: reflexões sobre internet, negócios e a sociedade. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e direitos Fundamentais. 4º Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, TEPEDINO, Gustavo. Direito Civil Contemporâneo - Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional. São Paulo: Atlas, TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ªed. Atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito à Intimidade na Internet. 1ªed.(ano 2003), 4ª tir. Curitiba: Juruá, RAMOS, Cristina de Mello. O Direito Fundamental à Intimidade e à Vida Privada. Revista de Direito da Unigranrio, Rio de Janeiro. Vol. 1, No 1, Disponível em: Acesso: 25/05/2014. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: Acesso: 25/05/2014. CÓDIGO CIVIL. Disponível em: Acesso: 25/05/2014. CHAGAS, Carlos Eduardo N. Direitos da Personalidade, Disponível em: Acesso em: 25/05/2014 STUDART, Ana Paula Didier. A Natureza Jurídica Do Direito À Intimidade. Revista do Curso de Direito da UNIFACS, Salvador, n. 140, Disponível em:

10 Acesso: 25/05/2014. Sigilo de dados: o Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado - Tercio Sampaio Ferraz Jr. Disponível em: Acesso: 25/05/2014 Disponível em: Acesso: 28/07/2014.