DESPACHO COJUR CFM N. 285/2016. (Aprovado em Reunião de Diretoria em 06/07/2016)

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1 DESPACHO COJUR CFM N. 285/2016 (Aprovado em Reunião de Diretoria em 06/07/2016) EMENTA: O Provimento CNJ 52/2016 fere o sigilo médico e a intimidade do doador de gametas e embriões, prejudicando a relação médico-paciente e representa um retrocesso para as técnicas de reprodução assistida. A quebra desse sigilo pode acarretar possível processo penal e ético, pois o profissional, guardião de segredo alheio, sem justo motivo, não pode revelá-lo, causando danos ao seu titular. CONSULENTE: Dr. Hiran Gallo, Presidente da Câmara Técnica de Reprodução Assistida do CFM Protocolo CFM n º. 2899/2016 I Do relatório Trata-se de expediente encaminhado pelo Presidente da Câmara Técnica de Reprodução Assistida do CFM, solicitando análise jurídica do Provimento CNJ n. 52/2016, questionando se há alguma contradição com a resolução de reprodução assistida (RA). II - Da análise jurídica Apesar do destaque das reconhecidas vantagens propostas pelo Provimento CNJ 52 da Corregedoria Nacional de Justiça, publicado em 14 de março de , que regulamenta a emissão de certidão de nascimento dos filhos cujos pais optaram por essa modalidade de reprodução que poderá ser realizada diretamente no Cartório de Registro, esta norma não resguardou o sigilo entre médico e doador, uma vez que exige para o registro, no inciso II do seu art. 2º, como documento indispensável uma declaração do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora. 1 (disponibilizado em )

2 Por falta de legislação federal sobre RA, a classe médica se baseia em normas éticas emitidas pelo CFM. Desde a primeira resolução do CFM sobre o assunto em 1992 até a Resolução atual nº 2121/2015, resguarda-se a identidade civil dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores, salvo, em casos excepcionais, informações fornecidas e mantidas sob o sigilo profissional dos médicos. O segredo profissional também é resguardado no Código Penal Brasileiro, que pune com pena de detenção, em seu art. 154, o profissional, guardião de segredo alheio, que sem justo motivo venha revelá-lo e possa causar dano ao seu titular. Salientese que, na relação médico-paciente o sigilo é um direito do paciente vinculado à sua intimidade, integridade e honra. Para o médico resta a obrigação de não o violar sem consentimento daquele. Pois, conforme o Código de Ética médica (CEM), é vedado ao médico: Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. A autora Maria Cláudia Crespo Brauner, citada por Priscila de Castro Morales, afirma que i : [...] a identidade do doador só pode ser revelada em casos de critérios médicos emergenciais, como, por exemplo, nas situações em que a pessoa tenha necessidade de obter informações genéticas indispensáveis à sua saúde, ou quando da utilização de gametas com carga genética defeituosa ii. O referido Provimento em seu art. 2º, II, quando exige o nome dos doadores (as) viola o direito do doador anônimo, daquele que não quer fornecer identidade genética ao material doado no caso de RA heteróloga. E, ao mesmo tempo, coloca o médico em uma situação delicada, pois ao cumprir o determinado no Provimento, este ferirá o Código de Ética Médica e as próprias recomendações da Resolução sobre RA vigente. Além disso, o provimento não justificou a necessidade de revelação do nome dos doadores (as) de material genético para efetivação do registro, uma vez que a filiação deverá ser registrada pelos pais da criança, independente da origem do material genético. Para Genival Veloso de França, admite-se por justa causa um interesse de ordem moral ou social que justifique o não cumprimento da norma, contanto que os motivos apresentados sejam, de fato, capazes de legitimar tal violação iii. Não é possível notar essa justa causa no Provimento para sustentar tal violação.

3 A defesa jurisprudencial pela identidade genética funda-se no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, estabelecido no art. 1º, inc. III, da (CRFB/1988) CF/88, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, traz em seu bojo o direito à identidade biológica e pessoal. Caracteriza violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicológica de se conhecer a verdade biológica. Outro princípio que fundamenta o direito à identidade genética é o direito de personalidade que é a sede de onde derivam todos os direitos, tais como: dignidade da pessoa humana, vida, saúde, liberdade, igualdade, afetividade e inviolabilidade da intimidade. Por outro lado, destaca-se que esta análise não tem por objetivo discutir se a pessoa de origem genética de doador anônimo, por RA heteróloga, tem ou não direito de conhecer essa origem genética, apesar de que para que isso ocorra, uma série de situações devem ser consideradas. A discussão aqui é a exigência pelo Provimento do nome do doador para se registrar a criança havida por RA; a violação do sigilo que o médico tem o dever preservar médico e a ameaça do direito à intimidade do doador. Já foi descrito acima a obrigatoriedade do guardião de segredo em razão da profissão tanto em normas éticas quanto federal, estabelecendo vedações e punições para quem não o respeita. Pois, de acordo com o princípio bioético da autonomia do paciente, a decisão do paciente deve ser respeitada, cabendo ao médico considerá-la e guardá-la até que seu titular permita modificações. O direito à intimidade, que integra o direito da personalidade, está previsto na (CRFB/1988) em seu art. 5º, X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. E no Código Civil vigente (CCB/2002): Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Dessa forma, a obrigatoriedade imposta pelo Provimento, de uma declaração do médico revelando o (s) doadores (as) do material genético da criança havida por RA, viola uma garantia constitucional do doador anônimo. Este que faz a doação de

4 seu material genético de forma espontânea e generosa para ajudar famílias com problemas de procriação, pedindo em troca apenas uma discrição quanto à sua identidade. Com sua identidade revelada será punido no seu direito de intimidade e privacidade. Tal medida importará retrocesso à RA heteróloga, pois constrange o doador que não deseja ser identificado. Diante disso, considerando a exigência do Provimento de identificação do doador 2 e o direito fundamental do doador(a) anônimo, poderá a vítima da violação do direito pedir uma reparação civil aos responsáveis pela quebra do anonimato, podendo ainda, resultar para o médico uma punição disciplinar e penal pela quebra de sigilo profissional, além da insegurança jurídica na relação médico-paciente. Observa-se, portanto, que apesar das inúmeras melhorias trazidas à filiação homoafetivas e hetoroafetivas quanto ao registro dos filhos havidos por técnicas de RA, o médico e o doador anônimo poderão ser punidos pela disposição expressa no Provimento, ato normativo válido para todos os cartórios do país. III Da conclusão Portanto, o Provimento Nacional em análise apresenta regras claras sobre como proceder ao registro de filiação de filhos havidos por RA, de casal heterossexual e homossexual, demonstrando regras mais inclusivas para esses casais, facilitadoras e desburocratizantes. No entanto, não substitui legislação federal ausente sobre RA. Logo, caberá ao Congresso Nacional se manifestar legalmente sobre a matéria que tem sido primordial na formação de famílias brasileiras que socorrem às técnicas de RA, mesmo não se negando o grande avanço que foi esse provimento para a sociedade. 2 Art. 2º É indispensável, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos: I (...) II - declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários; III -certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

5 No entanto, as determinações deste Provimento merecem revisão quanto à exigência de revelar a identidade dos doadores para fins do registro civil, uma vez que ameaça garantias constitucionais, como o sigilo médico e a intimidade do doador. Todavia, por ter a consulta cunho ético, opinamos que seja analisada pela Comissão competente desse Conselho Federal de Medicina. É o parecer, s.m.j. Brasília, 21 de maio de Giselle Crosara Lettieri Gracindo Assessora Jurídica De acordo: José Alejandro Bullón Silva Chefe da COJUR i [internet). Disponibilizado em iii França, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica p