MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

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1 Nº 5210-PGR-RG AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 30 REQUERENTE REQUERIDO REQUERIDO RELATOR : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB : PRESIDENTE DA REPÚBLICA : CONGRESSO NACIONAL : MINISTRO LUIZ FUX Ação declaratória de constitucionalidade. Lei Complementar nº 135/2010 ( Lei do Ficha Limpa ). Julgamento conjunto da presente ação, da ADC nº 29 e da ADI nº Conhecimento. Casos de inelegibilidade. Requisito constitucional da vida pregressa dos candidatos (art. 14, 9º). Aplicação imediata. Ausência de retroatividade da norma e de violação aos princípios da presunção de inocência e da segurança jurídica. Procedência do pedido nas ADCs nºs 29 e 30 e improcedência do pedido na ADI nº Cuida-se de ação declaratória de constitucionalidade relativa à íntegra da Lei Complementar nº 135, de 04 de junho de 2010, que alterou a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, para instituir hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas, nos termos do art. 14, 9º, da CR. 2. O requerente, em preliminar, sustentou a existência de relevante controvérsia judicial acerca da aplicabilidade da LC nº 135/10. Apresentou julgados do TSE e de alguns TREs, cujos posicionamentos

2 ADC 30 2 divergem quanto à incidência da referida lei sobre situações jurídicas anteriores à sua vigência. 3. Aduz que a incidência da lei sobre fatos passados não contraria os princípios da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI 1, da CR) e da irretroatividade da lei (art. 5º, XL 2, da CR), pois o art. 14, 9º 3, da CR prevê margem de liberdade para o legislador ordinário dispor sobre novas hipóteses de inelegibilidade, observado o requisito da vida pregressa do candidato. 4. Também sustenta que a LC nº 135/10 não violou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois os meios utilizados pelo legislador são aptos a atingir os fins almejados, não havendo excesso no cumprimento do comando normativo constitucional. 5. Defendeu que a inelegibilidade não consiste em pena, nem suspensão ou perda de direitos políticos, mas em medida voltada à tutela da probidade e moralidade administrativas, de modo a afastar a alegação de que a LC nº 135/10 vulneraria o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII 4, da CR). 1 Art. 5º, XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 2 Art. 5º, XL a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 3 Art. 14, 9º lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994) 4 Art. 5º, LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

3 ADC O Relator determinou a tramitação conjunta da presente ADC com a ADC nº 29 e a ADI nº , em razão da identidade de objeto. 7. A presente manifestação terá em conta as três ações. PRELIMINARES 8. É inequívoca a relevância da controvérsia judicial sobre a aplicação da LC nº 135/10. Primeiro, por conta da demonstrada discrepância de entendimentos entre alguns TREs e o TSE acerca da incidência temporal da Lei da Ficha Limpa sobre atos e fatos jurídicos pretéritos. De mais a mais, é fundamental que seja proferido julgamento pelo STF, com efeitos erga omnes e vinculantes, de modo a se conferir segurança jurídica ao processo eleitoral de Também está caracterizada, nos termos do art. 103, IX, da CR e da jurisprudência do STF, a legitimidade ativa dos requerentes nas três ações propostas: Partido Popular Socialista PPS (ADC nº 29/DF), Conselho Federal da OAB (ADC nº 30/DF) e Confederação Nacional das Profissões Liberais CNPL (ADI nº 4.578/DF). Esta última, em especial, consiste em entidade sindical de âmbito nacional, pois representa os 5 A ADI nº 4.578/DF foi proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), em impugnação ao art. 1º, I, 'm', da LC 64/90, com a redação dada pela LC 135/10, que instituiu a hipótese de inelegibilidade em caso de exclusão do cidadão do exercício de profissão por decisão de conselho profissional. 6 Confira-se, a propósito, trecho do despacho do Relator na ADI nº 4.578/DF: (...) a matéria arguida na presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ostenta inegável relevância social, porquanto em jogo a validade de lei complementar fruto de manifestação direta do povo brasileiro com a finalidade de moralizar o cenário político. Mais do que isso, impõe-se, em prestígio à segurança jurídica que deve presidir as eleições, e em harmonia com a essência que subjaz à regra do art. 16 da Constituição Federal, que o tema seja resolvido em definitivo antes do início do processo eleitoral de 2012, diante dos efeitos erga omnes e vinculantes da decisão a ser proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade.

4 ADC 30 4 interesses jurídicos das profissões liberais e regulamentadas de modo abrangente, em todos os Estados da federação. 10. Verifica-se, também, a pertinência temática entre as atividades institucionais da CNPL e os interesses discutidos na ADI nº 4.578/DF, que envolvem os limites dos efeitos do poder decisório dos conselhos profissionais sobre o processo eleitoral De resto, a jurisprudência do STF já reconheceu a legitimidade ativa da CNPL para atuar em controle concentrado de constitucionalidade, inclusive em causas similares à destes autos. A propósito, a ementa da ADI nº 1.590/SP: I. Ação direta de inconstitucionalidade: objeto. Temse objeto idôneo à ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto impugnado não é de caráter regulamentar de lei, mas constitui ato normativo que pretende derivar o seu conteúdo diretamente da Constituição. II. Ação direta de inconstitucionalidade: legitimação das entidades nacionais de classe que não depende de autorização específica dos seus filiados. III. Ação direta de inconstitucionalidade: pertinência temática. 1. A pertinência temática, requisito implícito da legitimação das entidades de classe para a ação direta de inconstitucionalidade, não depende de que a categoria respectiva seja o único segmento social compreendido no âmbito normativo do diploma impugnado. 2. Há pertinência temática entre a finalidade institucional da Confederação Nacional das Profissões Liberais - que passou a abranger a defesa dos profissionais liberais ainda que empregados -, e a lei questionada, que fixa limite à remuneração dos servidores públicos. IV. Servidor público: teto de remuneração (CF, art. 37, XI): auto-aplicabilidade. 7 O dispositivo impugnado nessa ADI é do seguinte teor: Art. 2º A Lei Complementar nº 64, de 1990, passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 1º (...) (m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário.

5 ADC 30 5 Dada a eficácia plena e a aplicabilidade imediata, inclusive aos entes empresariais da administração indireta, do art. 37, XI, da Constituição, e do art. 17 do ADCT, a sua implementação - não dependendo de complementação normativa - não parece constituir matéria de reserva à lei formal e, no âmbito do Executivo, à primeira vista, podia ser determinada por decreto, que encontra no poder hierárquico do Governador a sua fonte de legitimação. (ADI nº 1.590/SP, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15/08/97). MÉRITO (a) presunção de inocência 12. Um dos argumentos lançados contra a constitucionalidade da LC nº 135 está na sua suposta afronta ao princípio da presunção de inocência, ao erigir como causa de inelegibilidade condenações de diversas ordens, proferidas por órgãos colegiados, sem trânsito em julgado. 13. Tal argumento, todavia, se válido, atingiria apenas uma única regra da LC nº 64, já alterada pela LC nº 135: a contida em seu art. 1º, I, e 8, pois a única pertinente a condenação por crime. Em todas as demais hipóteses, a condenação tem natureza não-penal. 14. O art. 5º, LVII, da CR ( ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ), que encerra o princípio da presunção de inocência, refere-se, literal e exclusivamente, à condenação penal. É preciso, portanto, para que incida tal princípio, inclusive sem que se negue o seu caráter extraprocessual, que haja um processo penal em curso. 8 os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (...)

6 ADC E repita-se à exceção da referida alínea e, todas as demais hipóteses de inelegibilidade têm por pressuposto decisões lançadas em processos de natureza não-penal. 16. Mas a invocação do princípio da presunção de inocência tampouco tem pertinência quanto à alínea e. 17. O art. 14, 9º, da CR, não obstante tenha remetido à liberdade de conformação legislativa o estabelecimento de outros casos de inelegibilidade, além daqueles previstos na Lei Maior, enunciou alguns princípios que deveriam ser necessariamente observados, a saber, a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerando, nesse caso, a vida pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 18. Resta saber se tal dispositivo, em especial quando trata da vida pregressa do candidato, deve ser interpretado à luz do princípio da presunção de inocência. A resposta deve ser necessariamente negativa. 19. O Supremo Tribunal Federal já se viu às voltas com essa questão, quando teve que julgar a constitucionalidade do art. 1º, I, n, da LC nº 5/70 (antiga lei de inelegibilidades), que dispunha serem inelegíveis para qualquer cargo os que tenham sido condenados ou respondam a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto

7 ADC 30 7 no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados. 20. Na ocasião 9, o Ministro Moreira Alves, cuja posição foi a que prevaleceu, observou: Se é indisputável que a presunção de inocência não impede o cerceamento do bem maior, que é a liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuação do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por previsão constitucional expressa, até fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva? 21. Tal compreensão, embora lançada em face de outro texto e contexto constitucionais, guarda sua atualidade, ao menos no aspecto ressaltado. 22. O princípio da presunção de inocência, a exemplo do que ocorre com os demais princípios constitucionais, não tem natureza absoluta. Sua incidência, eventualmente, pode ceder lugar a outro valor constitucionalmente relevante. É o que se dá, como lembrado pelo Ministro Moreira Alves, com o instituto da prisão cautelar, cuja constitucionalidade vem sendo reafirmada reiteradamente por essa Suprema Corte. 23. No caso, o art. 14, 9º, da CR já é em si uma opção que privilegia a moralidade para o exercício do mandato eletivo em detrimento do princípio da presunção de inocência, ao eleger como critério a vida pregressa do candidato. A reputação ilibada, a salvo de qualquer constrangimento ou suspeita, é também requisito para assunção ao cargo de Ministro dessa Suprema Corte (art. 101, da CR) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único, da CR), sendo permitido ao Senado Federal a investigação da vida pregressa da pessoa indicada, e, 9 RE , rel. Min. Thompson Flores, RTJ 79, n. 2, p. 671.

8 ADC 30 8 eventualmente, a sua recusa, sem que se possa invocar o princípio da presunção de inocência. 24. Ainda que não se veja nesse art. 14, 9º, tão nítida eleição de um valor em detrimento de outro, o fato é que o legislador a fez. O juiz da Suprema Corte norteamericana Felix Frankfurter, no caso Dennis v. United States, observou: Quem deve ponderar os fatores relevantes e avaliar que interesse e em que circunstâncias deve prevalecer? A responsabilidade plena por esta escolha não pode ser transferida aos Tribunais. Tribunais não são corpos representativos. Estes não se destinam a ser um bom reflexo da sociedade democrática... A responsabilidade primária pelo equacionamento dos interesses concorrentes necessariamente pertence ao Poder Legislativo... Nós devemos afastar o julgamento daqueles que têm o dever de legislar apenas se a sua obra não possui nenhuma base de razoabilidade Esse entendimento é reforçado na hipótese em exame. A LC nº 135 é de iniciativa popular (art. 14, III 11, da CR), o que demonstra seu alto grau de legitimidade democrática e indica que as regras nela contidas têm respaldo nos anseios sociais pela moralização do processo político no país. 26. De resto, a razoabilidade e proporcionalidade da regra contida no art. 1º, I, e, da LC nº 64/90 está na possibilidade de a U.S. 494, 71 (1951). 11 Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) III - iniciativa popular.

9 ADC 30 9 inelegibilidade do condenado criminalmente por órgão colegiado ser suspensa por decisão liminar do tribunal ad quem Há ainda uma outra razão que impõe a conclusão de que a inelegibilidade do candidato não fica a depender do trânsito em julgado de sua condenação criminal. É que esse requisito se faz necessário no caso de perda ou suspensão de direitos políticos (art. 15, III, da CR). 28. Ou seja, o princípio da unidade da Constituição impõe que se reconheça, para institutos diferentes inelegibilidade e perda/suspensão dos direitos políticos pressupostos distintos. Não faria sentido ter uma regra prevendo inelegibilidade em situação idêntica à de perda/suspensão de direitos políticos, pois esta última teria plena aptidão de resolver, por si só, o objetivo visado pela primeira. (b) irretroatividade da lei 29. Outro argumento lançado contra a Lei da Ficha Limpa é o de que ela possuiria natureza retroativa. 30. São várias as razões, no entanto, para infirmá-lo. 31. A primeira delas é que a Constituição de 1988, a exemplo do que ocorreu com os textos constitucionais que a precederam, não consagra o princípio da irretroatividade das leis ou tampouco o princípio da retroatividade 13. Limita-se a enunciar o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI), e a 12 Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso. (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010) 13 CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: RT, 1995, p. 312.

10 ADC proibir a retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL). 32. Quanto a essa última hipótese, apesar de sua obviedade, o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a afirmar, por mais de uma vez, que as hipóteses de inelegibilidade não têm natureza jurídica de pena 14 : inelegibilidade não constitui pena. Destarte, é possível a aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Complementar nº 64, de 1990, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência. No acórdão , Re PR, do T.S.E., o Relator, eminente Ministro Sepúlveda Pertence, deixou expresso que a inelegibilidade não é pena, sendo-lhe impertinente o princípio da anterioridade da lei penal. 33. Também o fez o TSE, no RESPE nº : (...) a norma ínsita na LC 64/90, não tem caráter de norma penal, e sim, se reveste de norma de caráter de proteção à coletividade. Ela não retroage para punir, mas sim busca colocar ao seu jugo os desmandos e malbaratações de bens e erário público cometidos por administradores. Não tem o caráter de apená-los por tais, já que na esfera competente e própria é que responderão pelos mesmos; mas sim, resguardar o interesse público de ser, novamente submetido ao comando daquele que demonstrou anteriormente não ser a melhor indicação para o exercício do cargo. 34. Não está em jogo, tampouco, direito adquirido, ato jurídico perfeito e/ou coisa julgada, até porque a LC nº 135 tem seus efeitos projetados exclusivamente para o futuro, para as eleições de 2012, por ocasião do registro da candidatura. Não há retroatividade de lei se a sua hipótese de incidência levar em conta fatos passados que persistem no presente, sem contudo pretender exercer sobre eles qualquer valoração 14 MS nº /DF, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ , p TSE, RESPE 9.052, Rel. Min. Pedro Acioli, julgado em 30/8/1990.

11 ADC e/ou modificação, desde que os seus efeitos sejam ou imediatos ou futuros. José Eduardo Martins Cardozo ensina: Conforme já se disse anteriormente, efeito imediato é aquele que atinge fatos e situações, não importando se tais fatos e situações remontam ou não no seu nascimento ao período de tempo anterior ao início da vigência da norma jurídica que o consagra. Difere assim o efeito imediato ex hipotese da retroatividade ex hipotese não pelo fato de que a conditio juris descrita pode ter sua origem fática remontada ao passado, mas porque no primeiro a lei só exige a sua existência no presente, enquanto que na segunda a norma exige valorativamente a sua configuração existencial no passado. Assim, v.g., se a lei prevê simplesmente a separação de fato pelo prazo de dois anos para facultar o divórcio, a norma pode perfeitamente abarcar com seus efeitos imediatos aquela situação da realidade que tenha tal fato contínuo realizado, visto que o que quer a lei é a subsunção da situação fática vivenciada exclusivamente no momento da entrada em vigor da norma, ou seja, unicamente no presente A LC nº 135, em quaisquer das situações ali previstas, não valora ou modifica qualquer situação que tenha ocorrido no passado. Simplesmente as toma em consideração para lhes conferir efeito futuro, se porventura persistirem por ocasião de sua aplicação. É o que se dá com frequência, com um número considerável de leis e normas. 36. Ela seria inconstitucional se as hipóteses de inelegibilidade ali prevista se aplicassem a alguma eleição ocorrida em data anterior à sua vigência. Seria o caso, por exemplo, de se cassar o mandato de um vereador eleito em 2008, porque em 2007 foi demitido do serviço público em razão de processo administrativo disciplinar ob. cit., p LEITE FILHO, José e GUIMARÃES JÚNIOR, Juraci. Reforma eleitoral. São Paulo: Imperium Ed., 2011, p. 251.

12 ADC Tampouco a alteração promovida pelo Senado Federal, substituindo o termo os que houverem sido por os que forem em algumas hipóteses de inelegibilidade, permite concluir que a LC nº 135 apenas se aplicaria a fatos a ela posteriores. José Leite Filho e Juraci Guimarães Júnior observam: Ora, insustentável essa interpretação literal. De fato, é usual na redação legislativa das hipóteses de inelegibilidade o verbo no futuro do subjuntivo, para se referir ao posterior registro de candidatura, e não para excluir a sua aplicabilidade a situações anteriores. Como já assinalado, a Lei Complementar nº 64/90 foi estruturada com o mesmo tempo verbal aprovado no Senado Federal. Inobstante, a jurisprudência do STF e TSE aplicaram as inelegibilidades para fatos anteriores à lei. A alteração, assim, constituiu apenas ajuste de redação. Ademais, a expressa previsão no art. 3º da Lei Complementar nº 135/2010, de aditamento de recurso proposto antes da lei portanto, para fatos anteriores à lei para suspender a inelegibilidade, enterra por completo esse equivocado entendimento. 18 (destaque no original). (c) segurança jurídica 38. Valem, para o princípio da segurança jurídica, os mesmos fundamentos invocados em relação à colisão de interesses envolvendo a presunção de inocência e a moralidade para o exercício do mandato, quer na opção que se infere do art. 14, 9º, da CR, quer pela explícita opção feita pelo legislador. 39. De resto, não há que se falar em qualquer situação jurídica que se tenha consolidado ao longo do tempo. O legislador, como antes 18 ob, cit., p.p. 253/254

13 ADC referido, valeu-se de fatos ocorridos no passado e que persistem por ocasião do registro futuro da candidatura. Apenas isso. (d) proporcionalidade 40. As regras de inelegibilidade instituídas pela LC nº 135/10 subsistem ao chamado teste de proporcionalidade, pois revelam-se: (i) as mais adequadas à promoção da probidade administrativa, por conta da sua eficácia para atingir o propósito almejado de moralização das eleições; (ii) necessárias e exigíveis, diante do histórico brasileiro de candidatos com vida pregressa nada recomendável ao exercício do cargo disputado ; e (iii) proporcionais em sentido estrito, uma vez que somente oferecem bônus à sociedade ao atenderem ao interesse público, em detrimento do ônus da restrição temporária do direito de se candidatar de determinados cidadãos. (e) infrações ético-profissionais 41. Por fim, não merece prosperar o pedido formulado na ADI nº 4.578/DF, de declaração da inconstitucionalidade do art. 1º, I, 'm', da LC nº 64/90, com a redação dada pela LC nº 135/10. Eis o teor do dispositivo: Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo:... m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração éticoprofissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário.

14 ADC Em seu art. 5º, XIII 19, a Constituição consagra o direito fundamental ao trabalho e impõe o dever de observância das qualificações profissionais a serem estabelecidas pelo legislador ordinário. Ao disciplinar os requisitos legais inerentes a cada atividade profissional, a lei reconhece a existência dos respectivos conselhos profissionais e lhes atribui uma série de incumbências, dentre as quais as de regulamentação e fiscalização do exercício das profissões. 43. Apesar de terem natureza jurídica de direito privado ressalvada a OAB, considerada entidade sui generis com status de autarquia os conselhos profissionais exercem uma espécie de poder de polícia, atividade de natureza pública. Daí por que as suas decisões, seja quanto à autorização para o exercício profissional, seja quanto a eventuais sanções decorrentes de desempenho indevido, são de caráter imperativo. 44. O intento do legislador, ao impedir a candidatura a cargo eletivo de profissionais que tenham sido sancionados por infrações éticoprofissionais, é evitar a projeção desse tipo de comportamento no espaço político-institucional. 45. Tudo isso com amparo no art. 14, 9º, da CR, que confere ao legislador amplo espaço de conformação para dispor sobre a vida pregressa dos candidatos, com vista à moralidade para o exercício do mandato. Ante o exposto, o parecer é pelo conhecimento das ações e, no mérito, pela procedência do pedido nas ADCs nº 29 e 30, e pela improcedência do pedido na ADI nº 4.578, para a declaração da constitucionalidade da íntegra da LC nº 135/ Art. 5º, XIII é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

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