Palavras-Chave: Peculiaridades, Modalidades de Licitação, Licitação, Pregão, Entidades do Sistema S.

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1 1 AS PECULIARIDADES DA MODALIDADE DE LICITAÇÃO PREGÃO NAS ENTIDADES DO SISTEMA S SESI E SENAI THABATTA HADJA SAMPAIO CAXIAS DINIZ¹ 1 RESUMO: A modalidade de licitação pregão foi instituída para ser realizada nas aquisições de bens e serviços comuns nas entidades públicas ou privadas. O pregão possui peculiaridades que o diferenciam das outras modalidades previstas na Lei n.º 8.666, de 21 de julho de Tal modalidade está prevista na Lei n.º , de 17 de julho de 2002 e possui características próprias constituindo-se procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado e permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais sucessivos. Apresenta as seguintes características: limitação do uso a compras a serviços comuns; possibilidade de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão; inversão das fases do julgamento da habilitação e da proposta; e redução dos recursos. Está divido em duas fases: a primeira fase é o momento preparatório para a abertura do processo licitatório; a segunda fase inicia-se com a publicação do edital e termina com a contratação do fornecimento do bem, da execução da obra ou da prestação do serviço. As Entidades do Sistema S gozam do princípio da flexibilidade da norma utilizada pelos demais entes da Federação, o que facilita participação e uma maior concorrência entre os licitantes, além de permitir que se consiga, através de uma maior concorrência, um preço mais vantajoso no momento da aquisição dos bens e serviços comuns. Palavras-Chave: Peculiaridades, Modalidades de Licitação, Licitação, Pregão, Entidades do Sistema S. 1 DINIZ, Thabatta Hadja Sampaio Caxias. Gerente de Contratos e Licitações do Sistema FIEAM. Pós-graduação Latu Sensu em Direito e Gestão do Sistema S.

2 2 INTRODUÇÃO A escolha deste tema surgiu da necessidade de demonstrar como o Pregão possui peculiaridades que o tornam a melhor escolha de procedimentos licitatórios para a aquisição de bens e serviços comuns, em especial quando de sua aplicação pelo Sistema S. O Pregão foi instituído pela Lei n.º , de 17 de julho de 2002, após longa jornada, utilizando-se de reedições da medida provisória. Possui uma gama de peculiaridades que o diferenciam dos demais, através de métodos que facilitam a participação maior número de empresas, aumentam a competitividade entre os licitantes, tornando a aquisição de bens e serviços comuns de forma mais rápida e permitindo a aquisição por preços mais vantajosos para as entidades. Por meio deste artigo serão apresentados alguns pontos para demonstrar que o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI e das demais Entidades integrantes do Sistema S, pode apresentar benefícios tanto para as Entidades por ele regidas como para as empresas participantes dos certames. O método de abordagem utilizado na pesquisa é técnico-descritivo, de procedimento dedutível, com utilização das técnicas de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, estabelecendo relações e definições do Pregão nas Entidades do Sistema S, analisando suas correlações com as normas referentes ao Pregão nas instituições públicas que seguem o regimento da Lei , de O referencial de análise adotado a fim de sustentar o presente tema é a pesquisa bibliográfica, com base no Regulamento de Licitações e Contratos do SESI/SENAI, na Lei nº , de 2002, na doutrina e na jurisprudência. Este artigo encontra-se dividido em três capítulos. Sendo que no primeiro serão apresentados os conceitos do pregão e das outras modalidades de licitação e suas diferenças. No segundo, será realizado um comparativo entre as duas entidades, abordando o Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI e o comum Poder Público, além de apresentar as diferenças e peculiaridades dos processos licitatórios e as possíveis conseqüências para os licitantes. Por fim, no terceiro capítulo, será analisada a flexibilidade apresentada no Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI, ressaltando as facilidades que proporcionam uma maior concorrência entre os licitantes e, conseqüentemente, produtos com preços mais vantajosos.

3 3 1 CONCEITOS 1.1 Pregão Para conceituar Pregão é necessário observar os artigos da Constituição Federal que abordam a aquisição por meio de licitação. O art. 37, inc. XXI, criou bases sob as quais, em 21 de junho de 1993, assentou-se a Lei Federal n.º 8.666, que instituiu o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos. A Medida Provisória n.º 2.026, de 4 de maio de 2000, instituiu o pregão como nova modalidade de licitação. A reedição da Medida Provisória, em 28 de julho de 2000, trouxe medidas que visam um melhor esclarecimento dos aspectos do pregão. O Decreto n.º de 08 de agosto de 2000, que regulamentou a Medida Provisória n 2.026/00, detalha os procedimentos previstos na referida Medida Provisória e especifica os bens e serviços comuns. Com a conversão da Medida Provisória n.º , a última reeditada a esse respeito, esta modalidade licitatória passou a ser disciplinada pela Lei Federal n.º , de Diferentemente das modalidades descritas na referida Lei, o pregão pode ser aplicado a qualquer valor estimado de contratação, sendo apenas utilizado para aquisição de bens e serviços comuns. Outra peculiaridade é que o pregão admite como critério de julgamento da proposta somente o menor preço. O Pregão foi instituído no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É utilizado nos órgãos da administração direta, fundações, empresas públicas, fundos especiais, autarquias, sociedades de economia mista e as entidades controladas direta e indiretamente. É um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais sucessivos e com as seguintes características: limitação do uso a compras a serviços comuns; possibilidades de o licitante reduzir o valor da proposta durante a sessão; inversão das fases do julgamento da habilitação e da proposta; e redução dos recursos a apenas um que deve ser apresentado no final do certame2. A opção pelo pregão somente poderá ser feita quando o objeto do contrato for bem ou serviço comum, definido como aquele que pode ser adquirido de modo satisfatório, com 2 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: FÓRUM, 2007, p 455.

4 4 padrões mínimos de aceitabilidade, não necessitando investigações ou cláusulas mais profundas, por meio de um procedimento de seleção destituído de sofisticação ou minúcia. Essa terminologia não constava da Lei n , de 1993, mas retratava uma tendência sempre observada nas propostas de reforma da legislação Características O pregão tem por objeto a aquisição de bens e serviços comuns, conforme já se disse, que são considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (Parágrafo único, art. 1º, da Lei ,de 2002). A disposição sobre bens e serviços comuns está regulamentada pelos Decretos n.º 3.555, de 2000; Decreto n.º 3.693, de 2000 e Decreto n.º 3.784, de 2001, que, em suma, são bens comuns que abrangem os bens de consumo e os bens permanentes, além de serviços comuns. Entretanto, esse elenco de itens que poderão ser adquiridos por meio do pregão não é taxativo. De acordo com a Cartilha do Pregão, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a listagem publicada não esgotou o conjunto de bens e serviços que atendem os requisitos da legislação. Essa listagem deverá ser expandida no futuro, com a incorporação de outros itens, mediante edição de Decreto. Existem algumas vedações com relação à aplicação do Pregão dispostas no artigo 5º do Decreto nº 3.555, de É vedado expressamente realizar licitação na modalidade Pregão para obras e serviços de engenharia; locações imobiliárias; e alienações. engenharia. Art. 5º A licitação na modalidade de Pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração. (Decreto 3.555/00). No entanto, a Lei /02 não excluiu as contratações de obras e serviços de O acórdão do Tribunal de Contas da União n 817/05 dispõe que a Lei /02 não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de obra e serviço de engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto 3.555, de Todavia, o item 20 do 3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: DIALÉTICA, 2002, p

5 5 Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. O acórdão do Tribunal de Contas da União n 2.272/06 demonstra que a Lei nº /02 não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de serviços de engenharia, determinando, tão-somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum. As normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº /02. Para uma ampliação da disputa entre os participantes do Pregão, o Decreto n.º 3.555/00 em seu artigo 4º dispõe: Art. 4º [...] Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometa o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação. O Pregão compreende duas fases distintas: interna e externa. A fase interna é o momento preparatório para a abertura do processo licitatório. O começo do processo é incumbência da autoridade competente. A ela cabe: justificar a necessidade de contratação; definir o objeto do certame; as exigências de habilitação; os critérios de aceitação das propostas; as sanções por inadimplemento; as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; designar o pregoeiro e equipe de apoio; decidir recursos contra atos do pregoeiro; homologar a adjudicação feita pelo pregoeiro; e determinar a celebração do contrato. A fase externa se inicia com a convocação dos interessados por aviso no Diário Oficial da União e, facultativamente, por meios eletrônicos (Internet) e em jornais de grande circulação. Esse aviso deve conter a definição do objeto e a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e poderão ser recebidas as propostas. Esse prazo não poderá ser inferior a oito dias úteis. O julgamento, conduzido pelo pregoeiro, é feito em uma única sessão. A ele cabe receber o envelope com as propostas de preços, sua abertura e classificação, os lances, a análise de sua aceitabilidade e classificação final, bem como a adjudicação do objeto do certame ao vencedor. Como o pregão é uma modalidade de licitação de menor preço, as propostas que não preencherem esse requisito são automaticamente desclassificadas.

6 6 Na etapa de habilitação, com a abertura do envelope contendo a documentação do autor da proposta classificada em primeiro lugar, procura-se verificar primeiro quem venceu a etapa comercial para depois conferir os documentos de habilitação do vencedor. Com isso, suprime-se tempo precioso despendido no exame da documentação dos concorrentes que foram eliminados no julgamento das propostas. Se o vencedor não for habilitado, de acordo com as exigências do edital, será verificada a documentação do segundo classificado, e assim subseqüentemente. Quando é proclamado o vencedor da licitação, contra essa decisão só poderá ser interposto recurso se o licitante interessado manifestar sua decisão de imediato, sendo-lhe concedido o prazo de três dias para apresentação das razões, ficando também intimados, em igual prazo, os demais licitantes para a apresentação das contra-razões. 1.2 Princípios A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para as Instituições e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, não sendo admitidos critérios que frustrem seu caráter. Os princípios que norteiam o Pregão são os mesmos aplicados às outras modalidades de licitação apresentadas na Lei 8.666, de 1993, e, como todo sistema jurídico, o instituto das licitações também tem seus princípios norteadores, que passam a ser minudenciados a seguir. O princípio da Legalidade, como princípio geral previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei, obriga a Administração Pública, quando da compra, obra, contração de serviços ou alienação, a proceder de acordo com o que a Constituição Federal e as leis prevêem. A não observação desse princípio impregnará o processo licitatório de vício, trazendo nulidade como conseqüência. Pelo princípio da Isonomia, é assegurada a igualdade no tratamento a todos quantos venham participar do certame licitatório. O princípio da Competitividade garante a livre participação a todos, porém, essa liberdade de participação é relativa, não significando que qualquer empresa será admitida no processo licitatório, ou seja, só poderão participar as empesas que possuírem objeto compatível com o licitado.

7 7 A Administração Pública basear-se-á no princípio da Impessoalidade para evitar a preferência por alguma empresa especificamente. A não observância deste princípio implicaria em prejuízo para a lisura do processo licitatório, e como conseqüência, a decretação da nulidade do processo. A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração, de acordo com o princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa. O princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Nada poderá ser criado ou feito sem que haja previsão no ato convocatório. O princípio do Julgamento Objetivo significa que o administrador deve observar critérios objetivos definidos no ato convocatório para o julgamento das propostas. Afasta a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos ou de critérios não previstos no ato convocatório, mesmo que em benefício da própria Administração. O princípio da Publicidade exige a transparência do processo licitatório em todas as suas fases, inclusive sala da sessão de pregão aberta ao público ou mediante distribuição de senhas. Este princípio é fundamental para estabelecer a ampla divulgação dos atos praticados pelo Poder Público de modo que os particulares possam exercer a fiscalização das atividades administrativas. Tal princípio é um privilégio do Estado Democrático de Direito, sendo o sigilo dos atos administrativos admitido somente de forma excepcional. O princípio da Probidade Administrativa diz que o gestor deve ser honesto em cumprir todos os deveres que lhe são atribuídos por força da legislação. Como a licitação busca atender ao interesse público, à coletividade, a escolha e o julgamento da melhor proposta obedecerão ao princípio da publicidade, que visa tornar a futura licitação conhecida dos interessados e dar conhecimento aos licitantes bem como à sociedade em geral, sobre seus atos. Outra função desse princípio é garantir aos cidadãos o acesso à documentação referente à licitação, bem como sua participação em audiências públicas, nas hipóteses previstas no art. 39, da Lei nº 8.666, de A proposta mais vantajosa nem sempre é a mais barata. A Administração Pública deve saber definir quando, quanto, o que e porque vai comprar, a exemplo da situação onde há opção de compra ou locação. É nessa análise que o princípio da Economicidade se revela, auxiliando a aplicação dos recursos públicos com zelo e eficiência. Além dos princípios norteadores da licitação, existem os princípios correlatos. São eles: celeridade, buscando a agilidade do procedimento; finalidade, princípio máximo do

8 8 Direito Administrativo, voltado para a regra de interpretação teleológica da norma; razoabilidade, que exige uma conexão perfeita entre a opção de conduta escolhida e a finalidade, voltado para o atendimento ao interesse público; proporcionalidade, a chamada dosimetria dos atos em face de sua importância; competitividade, regra fundamental da licitação; justo preço, alcançar preços em compasso com o mercado; seletividade, que determina o trabalho constante de seleção da proposta mais vantajosa; e comparação objetiva das propostas, critérios objetivos e normativos, exemplo: menor preço. 1.3 Outras modalidades de licitação A Lei n.º 8.666, de 1993 dispõe sobre as modalidades de licitação. Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores. A concorrência é prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n.º 8.666, de 1993, e está definida no parágrafo primeiro deste mesmo artigo. Possui, ainda, duas características que lhe são peculiares quando comparada às demais modalidades: um maior grau de formalismo e a necessidade de maior publicidade para sua realização. É vedado pela lei 8.666, de 1993, o fracionamento do objeto da licitação para evitar a utilização da concorrência como modalidade a ser adotada. Nesses casos, será proibida a aplicação da tomada de preços ou do convite, sendo obrigatória a utilização da concorrência sempre que a soma do valor das parcelas atingir a quantia prevista para a sua aplicação. É obrigatória nos casos de aquisição ou alienação de bens imóveis (cabendo leilão apenas quando a aquisição se originar de procedimento judicial ou de dação em pagamento), de certame de cunho internacional (cabendo tomada de preços na existência de cadastro de empresas estrangeiras e convite quando não houver fornecedor de bem ou serviço no país) e de contratos visando à concessão de direito real de uso. Tomada de Preços é a modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É utilizada em contratações de médio valor. É realizada entre interessados previamente cadastrados (ou que se cadastrarem em até três dias antes da data do recebimento das propostas), devendo ser observada a necessária habilitação, está prevista no artigo 22, inciso II da Lei n.º 8.666, de 1993 e é definida no parágrafo segundo deste mesmo artigo.

9 9 A divulgação de tal modalidade deve ser feita na imprensa oficial e em jornal particular, sendo o julgamento feito por comissão de no mínimo três membros, de modo análogo à concorrência. Sua principal diferença em relação à concorrência, além do vulto da licitação, é que, na tomada de preços, os licitantes podem estar previamente cadastrados e atenderem às normas constantes nos registros cadastrais, o que não ocorre na concorrência. A modalidade de licitação tomada de preços pode ser substituída pela concorrência, sempre que a autoridade competente julgar conveniente, mas não pelo convite, conforme se infere no art. 23, parágrafo quarto, do Estatuto Federal Licitatório, e que pode ser utilizada para certames internacionais nos termos do artigo 23, parágrafo terceiro, desse mesmo diploma legal4. O convite é a modalidade de licitação feita entre interessados, cadastrados ou não, escolhidos no número mínimo de três, para contratações de pequeno vulto. Seu instrumento convocatório é a carta-convite, em contraposição ao edital da concorrência e da tomada de preço. Vale lembrar que essa modalidade de licitação somente poderá ser estendida aos demais cadastrados que demonstrarem interesse em participar da licitação em até 24 horas da apresentação das propostas. Dentre as outras modalidades, o convite é a mais simples delas. Por isso mesmo, a lei de 1993 aceita que a comissão de licitação seja substituída por um único servidor formalmente designado pela autoridade competente nas pequenas unidades administrativas em que há carência de pessoal. O convite está previsto no inciso III do artigo 22 da Lei n.º 8.666, de 1993 e seu conceito encontra-se no parágrafo terceiro deste mesmo artigo. De acordo com Diógenes Gasparini, o convite é conceituado como modalidade de licitação aberta sem publicidade, indicada para contrato de pequeno vulto, que exige o convite a, no mínimo, três interessados escolhidos pela entidade e por ela tidos como habilitados e permite a participação de interessados cadastrados que manifestarem interesse com a antecedência de até vinte e quatro horas da ata designada para apresentação das propostas 5. A modalidade de licitação convite pode ser substituída pelas modalidades de concorrência e tomada de preços quando a autoridade competente julgar conveniente, de acordo com o artigo 23, parágrafo 4º da Lei n.º 8.666, de 1993, e ainda pode ser utilizada para certames internacionais, de acordo com o artigo 23, parágrafo 3º do mesmo diploma legal. 4 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: SARAIVA, 2008, p GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: SARAIVA, 2008, p 568.

10 10 O concurso, diferentemente das demais, presta-se à finalidade muito diversa, qual seja, a de permitir a contratação de trabalho técnico, científico ou artístico. Esta modalidade de licitação, prevista no artigo 22, inciso IV e definida no parágrafo 4º da Lei n.º 8.666, de 1993, é realizada, mediante publicidade entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, por meio da instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias. Os procedimentos do concurso são previstos no artigo 52 da Lei n.º 8.666, de É necessário que cada concurso possua um regulamento próprio e obedeça aos preceitos do parágrafo primeiro do referido artigo, como por exemplo as condições de realização do concurso e os prêmios que serão concedidos, as diretrizes e a forma de apresentação dos trabalhos e a qualidade exigida dos participantes. É importante frisar que o concurso, em si, não visa à contratação de uma obra ou de um serviço de engenharia. Essa modalidade de contratação permite, tão somente, a seleção do melhor projeto, o que é feito por uma comissão criteriosa e apta intelectualmente. A execução do projeto, por conseguinte, é realizada após nova licitação para selecionar a proposta mais vantajosa para essa etapa. Por esse motivo, deverá o vencedor do concurso autorizar a Administração a executar o projeto selecionado quando julgar conveniente, não lhe cabendo receber qualquer vantagem adicional além do prêmio ou da remuneração estipulados para o concurso. No leilão, previsto no artigo 22, inciso V e definido no parágrafo quinto, da Lei n.º 8.666, de 1993, não se busca a aquisição bens, serviços ou a realização de obras nem, muito menos, a contratação de trabalhos intelectuais. Sua finalidade é permitir a alienação de bens móveis (ou de imóveis, nas hipóteses da lei) inservíveis à Administração. Note-se que, para a alienação de bens imóveis, a regra é a obrigatoriedade da utilização da modalidade concorrência. Excepcionalmente, nos casos de alienação de bens imóveis frutos de procedimento judicial ou de dação em pagamento, é que se faz possível a adoção do leilão. Apenas é possível a utilização do leilão na alienação de bens móveis em quantia até a R$ ,00, acima dessa quantia é necessária a adoção da concorrência. O leilão é uma modalidade bastante simples em que se faz vencedor o candidato que oferecer o maior lance, desde que seja este igual ou superior ao valor inicial da avaliação. Ressalte-se, por fim, que todo o procedimento será conduzido por um leiloeiro. No dia, hora e local marcados e nas condições estabelecidas no edital, o bem é apregoado e os lances são feitos oralmente pelos interessados. O maior lance será o vencedor

11 11 desde que igual ou superior ao valor da avaliação, de acordo com o artigo 22, parágrafo quinto, da Lei n.º 8.666, de COMPARATIVO ENTRE OS PROCEDIMENTOS 2.1 Procedimento do SESI e do SENAI A criação do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI e demais Entidades do Sitema S se deu em razão dos debates a respeito da natureza dos recursos recebidos pelo Sistema S, se públicos ou privados, e o fato de existirem correntes, tanto governamentais quanto privadas, que se alinham à tese de que o caráter compulsório do recolhimento dos recursos, confere aos mesmos natureza pública, ainda que advindos do setor privado, pois devem prestação de contas ao Tribunal de Contas da União. Outras correntes, entretanto, filiam-se ao entendimento de que o recurso é privado e, portanto, não passível de intervenção estatal. A fim de se pacificar o conflito, o Tribunal de Contas da União, que possui legitimidade para aprovar os regulamentos dos S, uma vez que é o órgão fiscalizador dessas entidades, aprovou um Regulamento de Licitações e Contratos próprio a essas Entidades, instruindo que as aquisições e contratações sejam precedidas de procedimento licitatório, recomendando, ainda, a preferência pela modalidade Pregão, em todos os casos onde esse couber. A finalidade principal da elaboração do referido Regulamento de Licitações e Contratos é buscar a eficiência na gestão dos recursos dessas entidades, sem perder de vista a sua natureza privada e o ambiente competitivo em que estão inseridos. Assim, outra discussão começou a se delinear: as diferenças entre a legislação aplicável à administração pública em geral e as disposições contidas no Regulamento em pauta, haja vista que o mesmo não contempla todos os rigores originalmente estabelecidos nas leis licitatórias. No entanto, ainda que consolidado o entendimento pelo próprio Tribunal de Contas da União, de que os serviços sociais autônomos não estão sujeitos aos estritos procedimentos da Lei de Licitações, mas sim aos seus Regulamentos próprios devidamente publicados, e mesmo que estes tenham sido padronizados e sistematizados à luz da Constituição Federal e dos princípios gerais e do processo licitatório, perduram os embates quanto à efetiva contemplação de tais princípios, uma vez que o menor rigor é visto por alguns como um modo de ludibriar o processo licitatório.

12 12 O Regulamento de Contratos e Licitações do Sistema S prevê as modalidades: concorrência, convite, concurso, leilão e pregão. Como se pode observar, dentre as modalidades previstas em Regulamento, não está contemplada a Tomada de Preços, procedimento este reservado à Administração Pública. A realização da licitação na modalidade Pregão ocorrerá após oito dias corridos da publicação do Edital em jornal de grande circulação da cidade, não sendo necessária a publicação no Diário Oficial da União. O Regulamento possibilita que seja facultada à comissão de licitação a inversão dos envelopes, porém, há a necessidade de que tal procedimento esteja previsto no instrumento convocatório, abrindo primeiramente o envelope de habilitação e após as propostas dos licitantes habilitados. Os recursos serão impetrados em um prazo máximo de 02 (dois) dias úteis, da decisão que declarar o licitante vencedor, salvo na hipótese da inversão dos envelopes, quando caberá o recurso, também da decisão que inabilitar o licitante. Não há a necessidade de os demais licitantes apresentarem suas contrarazões, cabendo ao Diretor Regional da entidade julgar o caso. No caso do balanço patrimonial, exigido no envelope de habilitação dos licitantes, através do Regulamento, é possível o suprimento do referido documento, sendo apenas solicitado a empresas relativas às Sociedades Anônimas. Para a fase dos lances verbais da proposta, os valores que estarão classificados são aqueles que não excedem a 15% (quinze por cento) do menor valor apresentado, possibilitando que mais empresas possam concorrer. Caso não forem classificadas no mínimo três propostas para a fase dos lances verbais, é possível que sejam classificadas empresas que possuam um valor acima da porcentagem máxima estipulada. É permitida, também, a contratação pelo sistema de Pregão por registro de preços, ou seja, por meio de uma única licitação, pode-se atender a diversas solicitações para a aquisição de bens e serviços comuns, agilizando procedimentos e evitando diversas licitações para um mesmo tipo de produto ou serviço, sendo possível a pesquisa no mercado antes da utilização do registro de preços. Caso os valores apresentados no mercado, no momento da aquisição, estejam abaixo do registrado, os produtos poderão ser adquiridos diretamente sem a necessidade de licitação Procedimento da Lei nº , de 2002 O Presidente da República sancionou a Lei , de 2002, que trata da modalidade de licitação, o Pregão, convalidando os atos praticados com base na medida provisória nº , de A modalidade foi inserida no ordenamento pátrio pela medida provisória

13 13 nº 2.026, de 04 de maio de A seu turno, o Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, aprovou o respectivo regulamento, e o Decreto nº 3.697, de 21 de dezembro de 2000, regulamentou a utilização de recursos de tecnologia da informação nesta modalidade licitatória. A legislação que dispunha sobre o Pregão, limitou o seu campo de abrangência à esfera da União, conforme se pode observar no art. 2º das medidas provisórias nº 2.026, de 2000 e nº , de 2001, ambas de igual redação: A Lei n , de 2002 também permite a contratação pelo sistema de registro de preços, ou seja, por meio de uma única licitação pode-se atender a diversas requisições, de diferentes órgãos, agilizando procedimentos e evitando diversas licitações para um mesmo tipo de produto ou serviço6. No dia, hora e local denominados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas. Isso significa a impossibilidade de sua remessa pelo correio ou sua apresentação no protocolo da repartição, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame, bem como apresentar declaração dando ciência de que cumpriram plenamente os requisitos de habilitação. As cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da legislação vigente. O prazo para a apresentação das propostas não poderá ser inferior a oito dias úteis após a publicação do Edital em jornal de grande circulação e no Diário Oficial da União. O primeiro ato a ser praticado pelo pregoeiro na sessão do pregão é o relativo ao credenciamento dos representantes dos licitantes. Nele, o pregoeiro propõe-se a verificar se as pessoas que declaram representar os licitantes durante a sessão do pregão realmente têm poderes para fazê-lo, sobretudo para oferecerem os lances orais. Assim sendo, o pregoeiro deve exigir a apresentação do contrato social ou documento constitutivo do licitante, acompanhado de procuração ou carta de preposição e documento de identificação do representante, tudo em original ou fotocópia autenticada. O credenciamento é uma faculdade outorgada ao licitante. Ele se credencia se quiser, se achar que é conveniente. Da mesma forma, ele oferece lances se quiser. O não credenciamento equivale à renúncia por parte do licitante ao direito de apresentar lances durante a sessão e de praticar os demais atos inerentes ao certame. Ele, ao não se credenciar, 6 NÓBREGA, Airton Rocha. Licitação na modalidade pregão. Disponível no site

14 14 afirma que sua proposta definitiva é a apresentada por escrito, sem possibilidade de qualquer redução, e que não pretende interpor recurso, confiando nas decisões a serem tomadas pelo pregoeiro. Após o recebimento dos envelopes e a comprovação dos requisitos objetivos de participação, processa-se à abertura das propostas. O pregoeiro deverá verificar a regularidade formal e material delas. Toda essa atividade deverá realizar-se de imediato, tão logo abertos os envelopes de propostas. As formalidades são as mesmas da Lei n , de O julgamento das propostas obedece aos preceitos gerais acerca da matéria, cabendo desclassificar as propostas inadmissíveis e irregulares, selecionando apenas as que preencham os requisitos previamente estipulados. A referida Lei prevê que os envelopes de proposta de preços serão abertos antes dos envelopes de habilitação, não podendo de forma alguma ser alterada a seqüência, nem mesmo que esteja previsto no ato convocatório. O prazo para a impetração do recurso será de três dias e os demais licitantes ficam intimados a apresentar suas contra-razões no mesmo prazo. O balanço patrimonial será necessário para todas as empresas. Caso alguma não apresente no momento da abertura do certame, será inabilitada e não poderá ser declarada vencedora. Na fase de lances verbais, serão classificadas as propostas que apresentarem o valor de, no máximo, 10% (dez por cento) acima da menor proposta apresentada. Se não forem classificadas, no mínimo, três propostas para a fase dos lances verbais, é possível que sejam classificadas até o máximo de três empresas que possuam um valor acima da porcentagem máxima estipulada. A sessão de lances só termina quando não houver mais participante interessado em cobrir a oferta mais baixa. O licitante será declarado vencedor depois de verificado o atendimento das exigências fixadas no edital. Se a oferta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências da fase de habilitação, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao exigido no edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor. O pregoeiro poderá, ainda, negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor. Após a declaração do vencedor, deverá ser lavrada a ata de julgamento da habilitação e será formalizada a classificação definitiva, sendo que outros protocolos subseqüentes dependerão da interposição de recursos. Qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, O prazo concedido será de três dias para apresentação das razões do recurso. Os demais licitantes ficam, desde logo, intimados para apresentar contra-razões, em igual número de dias, que começarão a ser contados do término do prazo do

15 15 recorrente, aos quais é assegurada vista imediata dos autos. A aceitação do recurso implicará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. Caso o licitante não manifeste imediata e motivadamente seu desejo de recorrer ocorrerá a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor Diferenças entre os processos convocatórios Em que pese o Regulamento de Contratos e Licitações do Sistema S ter como base, assim como a Lei , de 2002, os princípios constitucionais e de direito administrativo, há que se considerar que o Pregão, em cada um dos diplomas normativos mencionados, possui características próprias que visam adequar o procedimento às necessidades das Instituições que o utilizam. Observa-se a diferença entre a modalidade Pregão, nas duas normas, no momento em que a Lei , de 2002, estipula que o procedimento em questão poderá ser empregado na aquisição de bens e serviços comuns, assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Na Lei , de 2002, o prazo para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis. A diferença entre os dois diplomas está na necessidade de dias úteis, pela Lei , de 2002, enquanto que no Regulamento do Sistema S, esses oito dias são corridos, acelerando a abertura do certame. No curso da sessão, nos moldes da Lei , de 2002, o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Se não houver pelo menos três ofertas, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Entretanto, no Regulamento de Licitações e Contratos, o limite para a classificação das propostas que poderão fazer novas propostas é de 15% (quinze por cento) superiores ao menor valor apresentado, caso não haja pelo menos três ofertas dentro dessa porcentagem, é possível que sejam classificadas até no máximo três empresas para oferecerem lances. Após a fase dos lances verbais, a empresa vencedora deverá confeccionar uma nova proposta com os valores finais acordados, de acordo com o estipulado na Lei , de Já para o Regulamento, não existe a necessidade de tal procedimento. As empresas participantes não têm a necessidade de formular novas propostas, constando no processo apenas as apresentadas dentro dos envelopes de proposta de preço e os lances registrados.

16 16 Para julgamento e classificação das propostas, na Lei , de 2002, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para o fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. Quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da aceitabilidade da proposta classificada em primeiro lugar. Uma característica relevante do procedimento do pregão consiste na inversão das fases de julgamento e habilitação, pois, somente são examinados os documentos do licitante cuja oferta configurar-se como vencedora, apesar de todos serem obrigados a apresentar a documentação relativa à habilitação. Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. A habilitação farse-á com a verificação de que o licitante está em situação regular e com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Será verificada a situação do licitante perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso. Os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados neles constantes. Para o Regulamento é facultado ao pregoeiro, desde que previsto no ato convocatório, inverter a abertura dos envelopes, abrindo inicialmente o envelope de habilitação e posteriormente o envelope de proposta de preços, fazendo, dessa forma, com que participem da fase de lances verbais apenas as empresas que á estão habilitadas no processo licitatório. A habilitação no Regulamento de Licitações e Contratos das Entidades integrantes do Sistema S poderá ser exigida dos interessados, no todo ou em parte, conforme se estabelecer no instrumento convocatório, documentação relativa à habilitação jurídica e fiscal. Os licitantes poderão deixar de apresentar os referidos documentos desde que possuam o Certificado de Registro Cadastral (CRC), emitido pelas mesmas entidades. Os interessados deverão anotar todas as irregularidades que julgar ocorrentes e aguardar o término, quando terão oportunidade para entrar com o recurso que deverão ser encaminhados em um prazo máximo de três dias úteis após o resultado da fase de habilitação, e os outros licitantes poderão, no mesmo prazo, apresentar suas contra-razões. É possível a

17 17 propositura do recurso apenas uma vez, de acordo com o que determina a Lei , de Para o Regulamento, o recurso deverá ser interposto após, no máximo dois dias úteis da data do resultado da licitação. É possível que, quando o pregoeiro decidir inverter o procedimento de abertura dos envelopes, abrindo primeiro o envelope de habilitação e em seguida o envelope de proposta de preços, o licitante impetre o recurso nas duas fases. A Lei , de 2002, determina que, após a decisão final dos recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto licitado ao vencedor. Visando não haver desperdício de tempo, a autoridade encarregada de emitir a última palavra acerca das controvérsias será a competente para produzir a adjudicação. Na ausência de recurso, a adjudicação incumbirá ao próprio pregoeiro. A homologação e adjudicação do objeto da licitação será realizada em qualquer hipótese pelo Diretor Regional da Entidade, cabendo ao pregoeiro apenas encaminhar o processo indicando os vencedores do certame para a autorização superior. 3 AS VANTAGENS DO REGULAMENTO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS DO SESI E DO SENAI EM RELAÇÃO À LEI , DE 2002: Os dois procedimentos citados neste Artigo primam pela aquisição de bens e serviços comuns de forma mais isonômica e econômica para as instituições que são regidas por eles. O Regulamento de Licitações e Contratos do SESI e do SENAI foi criado para que as Entidades pertencentes ao Sistema S pudessem, na forma estipulada pelo Tribunal de Contas da União, adquirir seus bens e serviços comuns, no caso do Pregão, de uma maneira mais idônea e imparcial. Verifica-se uma maior abertura à utilização do Pregão, na medida em que o apresenta como sendo uma modalidade de licitação entre quaisquer interessados para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, realizada em sessão pública, não fazendo menção a outros tipos de aquisição. Sua maleabilidade com relação à exigência de documentos exigidos no momento das realizações dos certames, entre eles a possibilidade da inversão dos envelopes, simplifica os atos licitatórios e, assim, possibilita que mais empresas de pequeno porte possam participar das licitações de forma isonômica com empresas de grande porte, aumentando, dessa forma, a concorrência e, conseqüentemente os preços apresentados diminuem, tendo uma economia nos gastos das entidades. Seus procedimentos com relação às fases da licitação são mais céleres e permitem que as aquisições de bens e serviços comuns sejam feitas de forma mais eficaz. Portanto, a utilização do Regulamento de Licitações e Contratos das Entidades integrantes do Sistema S, permite que essas entidades economizem recursos que seriam

18 18 utilizados para a aquisição dos objetos dos certames, poderão ser utilizados nas ações direcionadas às comunidades e aos funcionários da indústria, através de atendimentos médicos, dentistas e, principalmente, para a educação de crianças jovens e adultos. CONCLUSÃO Neste artigo, buscou-se demonstrar como o Regulamento de Licitações e Contratos das Entidades integrantes do Sistema S é um instrumento que facilita as aquisições de bens e serviços comuns, tornando os valores dos produtos mais reduzidos e, conseqüentemente, obtendo-se uma economia de recursos que poderiam ser utilizados em outros fins úteis e necessários. Mediante o conceito do Pregão e a descrição de suas peculiaridades, foi possível demonstrar que o mesmo tornou-se um instrumento licitatório que se diferencia das outras modalidades de licitação. Os objetivos apresentados neste artigo foram atingidos para demonstrar como as diferenças entre o Regulamento e a Lei podem facilitar as aquisições de bens e serviços comuns, levando à busca constante por aperfeiçoamento e maior eficiência e eficácia do procedimento licitatório. A hipótese foi constatada por meio do comparativo realizado entre os dois Institutos. Apresentando as diferenças que cada uma das normas apresenta e as vantagens do Regulamento de Licitações e Contratos por intermédio das modificações propostas para os Serviços Sociais Autônomos que objetivam uma busca pela maior eficiência na gestão dos recursos, sem perder de vista a natureza privada e o ambiente cada vez mais competitivo em que se encontra inserido, revelando-se instrumento de gestão de grande importância. REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n , de 17 de julho de Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. In. Diário Oficial da União, Brasília, 18/07/2002. BRASIL. Medida Provisória n , de 04 de maio de Institui, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. In. Diário Oficial da União, Brasília, 05/05/2000.

19 19 BRASIL, Decreto n , de 08 de agosto de Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. In. Diário Oficial da União, Brasília, 09/08/2000. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: FÓRUM, GASPARINI, Diógenes. Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: FÓRUM, GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: SARAIVA, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: DIALÉTICA, VERGARA, Sylvia Constant. Projetos e Relatórios de Pesquisa em Administração. 4. ed. São Paulo: Atlas, Serviço Social da Indústria. Departamento Nacional. Regulamento de Licitações e Contratos do SESI. Brasília: SESI/DN, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial. Departamento Nacional. Regulamento de Licitações e Contratos do SENAI. Brasília: SENAI/DN, ZYMLER, Benjamim; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Brasília: FORTIUM, Cartilha do Pregão, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (mimeo). FILHO, Marçal Justen. Pregão (comentários à legislação do Pregão comum e eletrônico). São Paulo. Editora Dialética MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Mudanças introduzidas pela lei do Pregão. Mimeo. NÓBREGA, Airton Rocha. A modalidade Pregão: considerações sobre o pregoeiro, a habilitação e os preços inexeqüíveis. ILC n.º 90 Agosto 2001, p NÓBREGA, Airton Rocha. Proposta inexeqüível no Pregão. Boletim de Licitações e Contratos BLC Novembro/2001, p SILVA, Gustavo Pamplona. Os cartéis, a licitação e a teoria dos jogos. Disponível no site: Jus Navigandi, n. 50. In CARDOSO, Luciano Vitor Engholm. Lei das licitações está ultrapassada e precisa de mudanças. Disponível no site CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3. Ed. São Paulo: Max Limonad, MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, NÓBREGA, Airton Rocha. Licitação na modalidade pregão. Disponível no site COELHO, Márcia Aparecida; CUNHA, Maria de Fátima Garcia; JÚNIOR, Oacir Moraes; CORDEIRO, Valder de Sousa. Disponível no site NIEBUBR, Joel de Menezes. Os Efeitos do não Credenciamento do Representante do Licitante no Pregão Presencial. Disponível no site

20 20 PALMIERI, Marcello Rodrigues. O pregão: Aspectos práticos. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul Disponível no site PESSOA, Robertonio. Pregão: Nova modalidade de licitação. Disponível no site BUENO, Leandro Felipe. O Pregão, nova modalidade de licitação. Disponível no site