Supremo Tribunal Federal Secretaria de Administração e Finanças Comissão Permanente de Licitação

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1 PREGÃO ELETRÔNICO Nº 167/2009 Processo nº IMPUGNAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE MATURIDADE DE PROCESSO QUANDO DA ASSINATURA DO CONTRATO E NÃO PARA FINS DE HABILITAÇÃO. MOTIVAÇÃO DA EXIGÊNCIA. FINALIDADE DA LICITAÇÃO: VANTAJOSIDADE. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E AMPLA COMPETITIVIDADE RESPALDO LEGAL. CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO TCU. Manutenção do edital e data de abertura do certame, observados os princípios licitatórios. Trata-se de impugnação ao Edital do Pregão Eletrônico nº 167/ contratação de empresa para prestação de serviços técnicos de Fábrica de Software para o desenvolvimento e manutenção evolutiva de sistemas de informação, sítios e portais na forma de serviços continuados - encaminhada pela empresa POLISYS INFORMÁTICA LTDA., no uso do direito previsto no art. 18, do Decreto nº 5.450/2005 e na Seção XXIII do Edital. 2. Na íntegra, segue o teor da impugnação: (... )A PoliSys Informática Ltda, empresa de desenvolvimento de sistemas sediada em Brasília/DF, vem, respeitosamente, solicitar alteração no edital de licitação em referência, no que tange a exclusão do item 9.1 DOCUMENTAÇÃO EXIGIDA, do Anexo I, referente ao Requisito Técnico de Qualificação, o qual é obrigatório para assinatura do contrato, conforme descrito no item, o qual exige Este documento deverá ser entregue quando da assinatura do Contrato. Justificamos que, conforme a lei de licitações, a exigência de tal documento só é admissível para efeito de pontuação de critério técnico das licitações tipo técnica e preço. E, mesmo para efeito de pontuação, o peso do item não poderia ser considerável, uma vez que o tipo de documento exigido não é, ainda, um instrumento que as empresas do setor, no contexto geral, detêm, o que caracteriza, desta forma, uma condição restritiva. Além disso, cabe ressaltar que os demais itens técnicos obrigatórios, descritos no ANEXO B DO TERMO DE REFERÊNCIA - QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E PERFIL DOS PROFISSIONAIS são juridicamente viáveis a exigência de comprovação de aptidão técnico profissional, e são suficientes para comprovação da qualidade técnica da empresa licitante, uma vez que foram habilmente especificados e abrangentes, no que diz respeito ao objeto descrito no anexo I, termo de referência. 1

2 A PoliSys Informática informa, ainda, que as certificações MPS-BR e CMMI possuem custo aquisitivo relevante, o qual foi priorizado no investimentos de sua fábrica de software, mais especificamente nos recursos metodológicos, processuais, humano e material, os quais acredita-se serem os itens de maior relevância técnica na prestação de serviços relacionados a sistemas de informação computadorizado. Em respaldo a nossa solicitação, comunicamos que a EMBRAPA - EMPRESA BRASILEIRA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA, considerou o nosso pedido, em seu mais recente processo licitatório para aquisição de serviços relacionados a desenvolvimento de sistemas, inclusive com uso de métrica (pregão eletrônico 75/2008), excluindo o item que exigia de todas as empresas participantes a apresentação de comprovante de avaliação CMMI nível 2 ou, avaliação MPS.BR Nível F ou G, possibilitando, dessa forma, a participação no processo do maior número de concorrentes, resguardando a qualificação necessária a prestação dos serviços, e corroborando com o 1º do art. 3º da Lei 8.666, o qual proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório. Por fim, sugerimos, caso não seja possível a exclusão do item em função da complexidade, do grau de dificuldade de execução e do volume do investimento no serviço licitado, a substituição do instrumento comprobatório pela apresentação de Atestado de Capacidade Técnica ou do Processo de Desenvolvimento de Sistemas adotado pela fábrica de software da empresa licitante. O qual poderá, ainda, exigir, no mínimo, alguns quesitos básicos para plena avaliação da qualidade do processo, como a utilização de boas práticas definidas no PMBOK, ITIL, CMMI, MPS-BR, NBR ISO/IEC dentre outros pertinentes. (...) (Sic.). PRELIMINARMENTE 3. O pedido foi apresentado tempestivamente de acordo com os termos da Lei nº /2002, do Decreto nº 5.450/2005 e da Seção XXIII do Edital. NO MÉRITO 4. Inicialmente cabe ressaltar que a exigência objeto da peça impugnatória, está devidamente justificada no Edital, especificamente nos subitens e do Anexo I do Edital Termo de Referência, bem como foi submetida à análise da Secretaria de Controle Interno e Assessoria Jurídica desse Tribunal, antes da elaboração do Instrumento Convocatório, as quais não viram óbice em estabelecer que a empresa vencedora da licitação, deva apresentar o Certificado de Maturidade de Processo exigido, quando da execução do objeto. 5. Ademais, este pregoeiro solicitou subsídio técnico à Seção de Gestão e Projetos SGPR - da Secretaria de Tecnologia da Informação STI, setor solicitante da contratação, e obteve a seguinte informação: 2

3 Não procede o entendimento. A exigência contida no item 9.1 do Anexo do Edital Termo de Referência, referente à Certificação de Maturidade de Processos (CMM ou CMMi nível 2, ou MPS.Br nível F ), encontra respaldo legal e está em harmonia aos entendimentos do Tribunal de Contas da União (TCU), especificamente nos Acórdãos TCU nº 2533/2008 Plenário e 1784/2009 Plenário. A exigência do item 9.1 não provoca restrição de competitividade, visto a considerável busca das empresas nos últimos anos por essas certificações. Para se ter uma idéia, considerando informações obtidas no sítio da Softex/MPS.Br, verifica-se que dezenas de empresas possuem certificação MPS.Br com nível igual ou superior ao exigido pelo STF. Cabe ainda esclarecer que no próprio item 9.1 o STF demonstra a importância, pertinência e necessidade dessa certificação para a execução do objeto, bem como demonstra que esses níveis de maturidade são compatíveis com o grau de maturidade da área de TI. Sendo assim, não será possível a substituição dos referidos certificados de maturidade por atestados de capacidade técnica ou processo de desenvolvimento de sistemas, como sugerido pela empresa Polisys. 6. Há um equívoco por parte da empresa impugnante ao afirmar que o Edital impugnado vai de encontro com a art. 3º, 1 o, I da Lei 8.666/93 e com os princípios da ampla competitividade e isonomia. 7. Vejamos os ensinamentos do ilustre Prof. Marçal Justen Filho em relação ao art. 3º: A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (com observância do princípio da isonomia). A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração (...) De modo geral, a vantagem buscada pela Administração deriva da conjugação dos aspectos da qualidade e da onerosidade. Significa dizer que a Administração busca a maior qualidade da prestação e o maior benefício econômico. As circunstâncias determinam a preponderância de um ou outro aspecto Devemos avivar que um dos princípios mais importantes da Administração Pública é o da eficiência, e um dos meios para perfazer o mesmo é buscar proposta mais vantajosa por meio das contratações norteadas pela Lei Geral de Licitações, em regra, com economicidade, onde por vezes o uso da discricionariedade se faz necessário. 9. A respeito da economicidade e da discricionariedade por parte da Administração, Marçal Justen Filho ensina que: 1 JUSTEN FILHO, Marcal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (pgs. 48/49). 10ª ed. São Paulo: Dialética

4 Economicidade significa o dever de eficiência. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis.assim, há custos relacionados com o tempo, com a mão-de-obra etc. Como regra, a seleção da alternativa far-se-á em face dos benefícios potenciais de natureza econômica e dos riscos envolvidos. Quanto maiores os benefícios econômicos que poderão advir de uma certa solução, tanto mais intenso será o dever de adotá-la. O legislador não se encontra em condições de definir, de antemão, a solução mais adequada em face da economicidade. Há escolhas que somente poderão ser adotadas no caso concreto, tendo em vista as circunstâncias específicas, variáveis em face das peculiaridades. Por isso, a lei remete a escolha ao administrador, atribuindo-lhe margem de liberdade que permita a satisfação do princípio da economicidade. Concede-se liberdade ao agente administrativo precisamente para assegurar que opte pela melhor solução possível, em face do caso concreto Logo, cabe salientar que um dos objetivos das licitações públicas é assegurar a todos os licitantes igualdade de condições, consolidando assim o princípio constitucional da isonomia. Porém, para consecução desse objetivo deve se observar que a finalidade da Licitação é selecionar proposta mais vantajosa para o interesse da Administração Pública, logo da coletividade, e se da coletividade, deve sobrepor aos interesses privados, pois se trata de bem comum, social, coletivo. Assim, o princípio da vantajosidade para a Administração Pública na licitação em tela deve prevalecer. 11. É nesse contexto que está inserida a exigência e justificativas objeto da impugnação. Não tem porque a Administração Pública deixar de exigir condições legais, quando a finalidade de tal exigência, além de ser motivada, é em prol do interesse público. 12. Sendo assim, serão legítimas, cláusulas e condições que possibilitem a escolha da proposta que atendam os interesses da Administração. 13. O fato de a Administração Pública fazer exigências necessárias quando na aquisição de bens e serviços não está a macular os princípios da isonomia e ampla competitividade e sim se cercando, precavendo-se de possíveis dissabores futuros. Tamanha seria a problemática se tivesse a Administração Pública que observar de forma ilimitada os princípio da isonomia e ampla competitividade realizando as licitações sem as mínimas exigências, promovendo a participação de todos, independentemente de condições para execução do contrato com observância dos fins visado pela Administração. 2 Op. Cit. (pg. 60). 4

5 CONCLUSÃO 14. Assim, pelos fundamentos, o Pregoeiro decide conhecer da impugnação interposta pela empresa POLISYS INFORMÁTICA LTDA., e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo os termos do Edital do Pregão Eletrônico nº 167/ Por fim, ressalto que a data da sessão de abertura do Pregão Eletrônico nº 167/2009, está marcada para o dia 17 de dezembro de 2009, às 10h, no sítio Brasília, 15 de dezembro de Cezar Augusto Barros Gadelha Pregoeiro 5

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