MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS PREGÃO ELETRÔNICO DAC N 22/2014

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1 1 MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS PREGÃO ELETRÔNICO DAC N 22/2014 RELATÓRIO SOBRE A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELA TELEFÔNICA BRASIL S/A. I - EXPOSIÇÃO A TELEFÔNICA BRASIL S/A, Companhia Aberta, com sede na Av. Engenheiro Luiz Carlos Berini, n 1376, Bairro cidade Monções, São Paulo/SP, CEP , inscrita no CNPJ/MF sob o nº / , NIRE n , sucessora por incorporação de VIVO S/A, sociedade anônima inscrita no CNPJ sob o nº / , com filial na Avenida Ayrton Senna, nº 2200, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ CEP , apresentou impugnação ao Edital de Pregão Eletrônico DAC Nº 22/2014, em 16 de Julho de 2014, referente à contratação de empresa especializada em telecomunicações para prestação mensal continuada de serviços de comunicação por voz e dados a partir de dispositivos móveis, nas cidades do Rio de Janeiro e de Brasília. A TELEFÔNICA BRASIL S/A insurge-se contra o edital, alegando vícios no ato convocatório, por discrepâncias com a lei 8.666/93 e lei /2002 e restrição à competitividade, e aponta situações que, conforme suas alegações, devem ser esclarecidas. São seis os fundamentos que são apontados pela impugnante, conforme exposição a seguir: 1. Ausência de orçamento estimado dos preços em planilha aberta de composição de custos unitários: Afirma que o Edital que, em seu Modelo 2 Planilha de Preços e item 4.1 do Anexo III Minuta do Contrato, apresentou uma planilha indicativa para apresentação da proposta, sem, contudo, indicar o orçamento estimado para a prestação dos serviços. Afirma ainda que, pela previsão dos artigos 7 2, inciso II e artigo 40, 2, inciso II, da lei 8.666/1993, aplicáveis por força do artigo 9 da lei /2002, toda licitação, inclusive de serviços, necessariamente possui como pressuposto de validade a existência de um orçamento estimado em planilha aberta de composição de custos unitários. Alega ainda que a falta da estimativa detalhada de custos inviabiliza a avaliação, a ser realizada na sessão pública do Pregão, quanto à compatibilidade dos preços ofertados. E que, tal circunstância macula o julgamento a ser realizado e, consequentemente, todo o procedimento realizado. Por fim, afirma que, ainda que não se apresente uma planilha detalhada dos custos, é essencial, de qualquer forma, que seja apresentado o valor orçado para a íntegra da presente prestação de serviço que se pretende licitar. 2. Esclarecimento quanto à previsão de roaming nacional e internacional no edital. Ausência de cotação em planilhas: A Impugnante afirma que o edital foi omisso quanto à indicação dos países em que os serviços em roaming internacional deverão ser prestados.

2 2 Alega ainda que a cobrança do tráfego em território nacional difere da cobrança em território internacional, inclusive pelo fato de que o roaming internacional é tarifado por meio da moeda dólar. No entendimento da impugnante, para que os serviços de SMP possam ser prestados em roaming internacional, o órgão deve informar além de uma porcentagem do valor do contrato que terá em reserva para gastar com serviço de ligações internacionais, também os países em que o serviço deverá ser prestado, uma vez que a cobrança da tarifação do roaming muda dependendo do país visitado onde serão recebidas as ligações. Por fim, requer ainda que seja considerada a pretensão do contratante em relação à prestação dos serviços em roaming internacional, devendo ser indicado os locais em que a Eletrobras almeja a prestação do serviço. 3. Ausência de responsabilidade da contratada pela assistência técnica aos equipamentos: Alega a Impugnante que, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho celular é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Segundo a Impugnante, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de telefonia propriamente dito. Alega ainda que, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do objeto exclusivamente pelo contratante para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico. E de que o prazo de troca pela operadora é comumente realizado em até 7 (sete) dias de recebimento do equipamento. Após esse prazo a garantia será fornecida pelo fabricante, mediante laudo da assistência técnica. Conclui afirmando que deve ser previsto em edital a responsabilidade da contratada pela substituição dos equipamentos com defeito somente nos casos em que o defeito for contatado em até 07 (sete) dias da entrega dos equipamentos pela contratada. 4 - Responsabilidade quanto a eventuais perdas ou roubos dos aparelhos por parte de terceiros estranhos à relação jurídica, imputação à contratante. Assinala que o item do Anexo I Termo de prevê a obrigatoriedade de substituição gratuita do aparelho nos casos de perda, furto, roubo ou danos, pela contratada. Indica que tal questão passa necessariamente pela responsabilidade do órgão licitante inclusive por eventuais aparelhos perdidos, furtados, roubados ou danificados. Segundo a impugnante, eventual imputação de responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é absolutamente inviável, dado que o custo da futura contratada pode, sim, ser mensurado quanto ao fornecimento inicial gratuito das linhas de telefonia com os respectivos aparelhos, mas não, por eventuais perdas, furtos, roubos ou danos ocorridos no curso do contrato. Tal situação, segundo a impugnante não pode onerar o prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a disponibilizar o serviço de ligações, mas não utilizar recursos próprios na hipótese de ocorrer eventuais perdas, furtos, roubos ou danos de aparelhos utilizados pelos servidores da contratante.

3 3 Por fim, conclui que a disponibilização do aparelho poderá, sim, ser assumido pela operadora de telefonia celular, e indica que o custo deste aparelho substituto deverá ser assumido pela Administração Pública ou ainda pelo usuário. 5. Desnecessidade de envio de documentos como condicionante ao pagamento pela prestação de serviços. Quanto a este ponto, a Impugnante afirma que a obrigação estabelecida no item 8.4 do Anexo III Minuta de Contrato é inviável uma vez que causaria morosidade no envio dos documentos e prejuízos para ambas as partes. Afirma ainda que a obrigação do contratado, conforme determinado no inciso XIII do art. 55 da Lei 8666/1993, é de manter as condições de habilitação e qualificação. E de que a fiscalização da execução dos contratos, por sua vez, é atribuição legal da Administração, conforme art. 58, inciso II e art. 67, ambos da Lei 8666/1993. Alega ainda que tais documentos estariam vinculados a prazos de validade maiores que um mês, o que tornaria desnecessário o seu envio mensal. E que, além disso, tais comprovações podem ser facilmente obtidas por meio da internet, pela própria Administração, nos sítios dos órgãos competentes ou cadastrados como o SICAF. Ressalta ainda que, que a retenção do pagamento é ilegal, de modo que a quitação dos serviços não pode ser condicionada à prestação mensal de comprovações de regularidade fiscal, conforme já decidiu Superior Tribunal de Justiça. Por fim, conclui que deveria ser afastada a obrigação indicada no edital, devendo ser enviado todo mês única e exclusivamente as notas fiscais/faturas decorrentes dos serviços prestados. 6. Prazo exíguo para assinatura do contrato. A impugnante afirma que o prazo é exageradamente exíguo para que o contrato possa ser assinado por qualquer operadora. Alega que a exiguidade do prazo pode ser verificada pelo fato de que o trâmite interno de uma grande empresa depende de um prazo razoável para cumprimento dos rituais internos de assinatura dos responsáveis legais, até mesmo a presença física dos mesmos na empresa. Por fim, requer o prazo de 10 (dez) dias úteis, alegando que não acarretaria qualquer ônus à Administração. II - ANÁLISE DOS FATOS Conforme resposta à impugnação referente ao Edital 17/2014, em relação à ausência de orçamento estimado dos preços em planilha aberta de composição de custos unitários: Neste ponto, cabe ressaltar duas decisões do TCU sobre os efeitos do inciso II, 1º, do art. 40 da Lei nº 8.666, de 1993 e alterações: Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo administrativo relativo ao certame. Ficara a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou informar, no ato

4 4 convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo. (grifo nosso) Acórdão 394/2009 Plenário (Sumário) Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários devera constar obrigatoriamente do Termo de Referencia, ficando a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referencia ou o próprio orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios para obtê-lo. Acórdão 1925/2006 Plenário (Sumário) Diante do exposto, o edital está em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União TCU. 2. Em relação à tarifação do roaming internacional: Da mesma maneira, conforme resposta à impugnação referente ao edital 17/2014, preliminarmente, cabe ressaltar que a ELETROBRAS, autorizada pela lei nº , de 07 de abril de 2008, passou a atuar no cenário internacional na busca de oportunidades de investimentos, assim como intensificou sua participação em reuniões, congressos e fóruns no exterior. Diante deste novo cenário, não é possível especificar ou restringir, por meio de histórico ou outro método de análise, os países ou continentes a serem visitados por empregados da ELETROBRAS. Em contraponto a argumentação da Impugnante, vale ressaltar que o Anexo I do edital Termo de Referência - estabelece, em seu item 7.3, uma tabela percentual de uso por continente, de forma a orientar os licitantes na elaboração de suas propostas, não sendo possível o detalhamento por país, por razões técnicas e possibilidade de variações em uma eventual relação disponibilizada. Sendo assim, os valores para tarifação de roaming internacional deverão ser estimados pelas licitantes de acordo com a prática usual de mercado para o perfil da Eletrobras, conforme estimativa de minutos que constam da tabela do item 7.2 do Anexo I Termo de Referência. Não há razão para prosperar a argumentação da impugnante de que deva constar porcentagem do valor do contrato que terá em reserva para gastar com serviço de ligações internacionais, uma vez que, por meio de consulta aos sites de operadoras de telefonia, pode-se constatar que estas ofertam tarifas por minuto, em consonância com a planilha de preços estabelecida no Edital. Quanto à afirmação de que a cobrança do roaming internacional é tarifada por meio da moeda dólar, cabe ressaltar ainda o Art. 5º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. (grifo nosso)

5 5 Sendo assim, os valores a serem cotados na planilha de preços deverão seguir a regra estabelecida no Edital em seu item 9.1, alíena a: A proposta de preços deverá conter os seguintes dados: a) Preços unitários, totais e globais, referidos à data prevista para realização da sessão pública, expressos em reais, conforme PLANILHA DE PREÇOS contida no Anexo II deste Edital - Modelo 2. (grifo nosso) Sendo assim, estão mantidos os termos do Edital para este item. 3. Em relação à ausência de responsabilidade da contratada pela assistência técnica aos equipamentos: Destaca-se que a Eletrobras está promovendo um processo licitatório para a contratação de empresa para prestação mensal continuada de serviços de comunicação por voz e dados a partir de dispositivos móveis, com o fornecimento de aparelhos, em regime de comodato, indispensáveis à prestação do serviço. Conclui-se, então, que a Administração Pública está contratando uma solução completa de prestação de serviço, independentemente dos fabricantes de equipamentos envolvidos. Desta forma, exige-se da Contratada que os aparelhos disponibilizados para a prestação dos serviços estejam em plenas condições de uso. Assim sendo, ao contrário do que afirma a Impugnante, caberá a Contratada a responsabilidade pelos aparelhos, uma vez que esses são o meio pelo qual o serviço é concebido. Vale lembrar que o objeto da licitação não é a aquisição de aparelhos pela ELETROBRAS. Segue abaixo transcrição dos itens 5.6.1, e do Anexo I do Edital Termo de Referência: A CONTRATADA deverá providenciar o reparo ou a substituição de qualquer aparelho móvel que apresentar defeito, desde que não seja constatado o uso indevido do mesmo, sem ônus para a Eletrobras; A CONTRATADA deverá repor qualquer aparelho móvel que tenha sido objeto de perda, roubo, furto ou sofrido danos, caso em que a Eletrobras efetuará o Boletim de Ocorrência. Apresentado o devido Boletim de ocorrência, fica a Eletrobras isenta de qualquer ressarcimento a mesma A Eletrobras, em caso de perda do aparelho realizará o devido ressarcimento. A cobrança deverá ser efetuada com o respectivo valor de referência do aparelho, conforme Nota Fiscal de envio do mesmo, a ser consignado na fatura seguinte do serviço emitida pela CONTRATADA; Neste ponto, cabe ressaltar que a Contratada, além de prestar o serviço de forma satisfatória, é responsável por todos os equipamentos que possuem relação com o serviço prestado. Neste sentido, é indispensável para a continuidade dos serviços, que a Administração estabeleça que a Contratada tenha a responsabilidade pela assistência técnica dos aparelhos disponibilizados no decorrer do prazo de vigência do Contrato. Assim sendo, espera-se que a prestação de serviço não seja interrompida pela falta de aparelhos que garantam a continuidade do mesmo. Esclarece-se, por último que a relação contratual da Eletrobras será com a operadora de serviços de telecomunicações vencedora do certame e não com os fornecedores de aparelhos, portanto cabe à empresa a

6 6 manutenção, a substituição dos aparelhos relacionados e a garantia da prestação de serviço com a qualidade exigida pela Administração, a qual arca com o ônus da contratação dos serviços. Neste sentido, estão mantidos os termos do edital. 4. Em relação a responsabilidade quanto a eventuais perdas ou roubos, dos aparelhos, por parte de terceiros estranhos à relação jurídica, imputação à contratante. Neste ponto, cabe ressaltar o item 5.6 do Termo de Referência, Anexo I do Edital de Pregão Eletrônico DAC 17/2014: A CONTRATADA deverá disponibilizar ao início do Contrato, na condição de reserva técnica, junto à área da Eletrobras responsável pela fiscalização do contrato, 10% do quantitativo total dos aparelhos estabelecidos no item 1, compostos de seus kits básicos, e SIM CARD virgem A CONTRATADA deverá providenciar o reparo ou a substituição de qualquer aparelho móvel que apresentar defeito, desde que não seja constatado o uso indevido do mesmo, sem ônus para a Eletrobras; A CONTRATADA deverá repor qualquer aparelho móvel que tenha sido objeto de perda, roubo, furto ou sofrido danos, caso em que a Eletrobras efetuará o Boletim de Ocorrência. Apresentado o devido Boletim de ocorrência, fica a Eletrobras isenta de qualquer ressarcimento a mesma. (grifo nosso) A Eletrobras, em caso de perda do aparelho realizará o devido ressarcimento. A cobrança deverá ser efetuada com o respectivo valor de referência do aparelho, conforme Nota Fiscal de envio do mesmo, a ser consignado na fatura seguinte do serviço emitida pela CONTRATADA; Conforme exposto acima, resta clara a previsão editalícia em relação à responsabilidade quanto ao ônus em caso de perda, roubo ou furto. O edital prevê ainda que, nos casos de perda, o ressarcimento à Contratada se dará pelo valor de referência do aparelho, conforme Nota de Fiscal de envio do mesmo, tal como solicita a impugnante, ou seja, um custo assumido pela Eletrobras. Em relação à obrigação da empresa em repor os aparelhos em caso de furto ou roubo, a Eletrobras entende que tal situação é necessária para que se evite a interrupção do serviço contratado, e que tal obrigação não acarretaria ônus expressivo para a Contratada, considerando o histórico inferior a 5 (cinco) ocorrências no último contrato com o mesmo objeto firmado pela Eletrobras. Neste sentido, estão mantidos os termos do edital. 5. Em relação à desnecessidade de envio de documentos como condicionante ao pagamento pela prestação de serviços. Primeiramente, cabe esclarecer que, em nenhum momento, o instrumento convocatório condiciona o pagamento ao envio dos documentos citados no item 8.4 do Anexo III

7 7 Minuta do Contrato. Tão somente solicita que os documentos referentes à regularidade fiscal e trabalhista sejam encaminhados à Eletrobras na época de emissão das notas fiscais. A cláusula, inclusive, está em consonância com o entendimento externado pelo TCU, conforme explicitado no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 103 destacado abaixo: (...) O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento. (...) O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a)... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no 3º do art. 195 da Constituição Federal ; b)... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93). Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC /2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, (grifos nossos) Portanto, se a contratada deve manter as condições de habilitação e qualificação durante toda a execução do contrato, não pode prosperar a alegação da Impugnante de que a apresentação de tais documentos traria um ônus para a contratada, uma vez tal condição é exigida pela Lei, conforme aponta a própria Impugnante. Neste sentido, também não pode a Impugnante requerer a inversão da apresentação de tais documentos para a Administração, uma vez que alguns deles não podem ser retirados pela Internet, dependendo do estado onde está estabelecida a Contratada. Por fim, vale dizer que as empresas cadastradas no SICAF nem sempre atualizam sua situação no sistema. Neste caso, caso fosse admitida apenas a consulta ao SICAF, tal procedimento não atenderia à comprovação de manutenção das condições habilitatórias da Contratada, de modo a averiguar sua regularidade. Assim, a obrigação de comprovar a manutenção de suas condições habilitatórias permanece com a Contratada, com a apresentação das certidões exigidas. Neste sentido, estão mantidos os termos do edital.

8 8 6. Em relação ao prazo para assinatura do contrato: Estabelece o Inciso XXII do art. 4º da Lei , de 17 de julho de 2002: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:... XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e Ainda está estabelecido no artigo 64 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993: Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. O Edital estabelece no item 10.1: 10.1 Após homologado o resultado deste Pregão, a ELETROBRAS convocará o licitante vencedor, para assinatura do instrumento contratual dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da data da convocação, sob pena de decair o direito à contratação O prazo para assinatura do contrato poderá ser prorrogado uma única vez, por igual período, quando solicitado pelo licitante vencedor, durante o seu transcurso, desde que ocorra motivo justificado e aceito pela ELETROBRAS. Vale lembrar que o item do Edital admite prorrogação do prazo uma única vez, por igual período, quando solicitado pelo licitante vencedor, durante o seu transcurso, desde que ocorra motivo justificado e aceito pela ELETROBRAS. Conforme Inciso XXII do art. 4º da Lei e artigo 64 da Lei 8.666, o Edital está em consonância com a legislação vigente. Desta forma, cabe a Eletrobras definir no instrumento convocatório a forma que atenda às suas necessidades de forma a garantir celeridade na assinatura do Instrumento Contratual. III - DECISÃO Considerando todos os fatos e razões expostos, o Pregoeiro, em estrita consonância com a Lei n , de 17 de julho de 2002, com o Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005 e, subsidiariamente com a Lei 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores, decidiu, respaldado nas informações prestadas pela área técnica, acolher a presente impugnação, pela tempestividade de que se reveste e, no mérito, negar-lhe provimento na forma descrita neste relatório. Rio de Janeiro, 17 de julho de 2014 Ronaldo Machado dos Santos Pregoeiro