MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS PREGÃO ELETRÔNICO DAC N 46/2011

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1 Av. Marechal Floriano, nº. 19, 26º andar CEP: Rio de Janeiro RJ Tel.: (21) Fax: (21) MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS PREGÃO ELETRÔNICO DAC N 46/2011 RELATÓRIO SOBRE A IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELO SR. SÉRGIO LUIZ CAMPELO BERTOLA DE ALMEIDA I EXPOSIÇÃO O Sr. Sérgio Luiz Campelo Bertola de Almeida, pessoa física, inscrita no CPF sob n , com escritório na Rua Edgard Wernek, n : 490, bloco 1, casa 103, Pechincha, Jacarepaguá, CEP: , Rio de Janeiro, RJ, apresentou impugnação ao Pregão eletrônico DAC n. 46/2011, com base na alegação de que o Edital limita significativamente a participação do mercado na concorrência ao apresentar como exigência o licenciamento de volume Microsoft Select Agreement e/ou Microsoft Enterprise Agreement Microsoft. Afirma ainda que, de acordo com informações extraídas do site oficial da Microsoft, outras modalidades de licenciamento de volume podem ser oferecidas, independentemente de o fornecedor ter ou não a autorização para fornecer nas modalidades Select e Enterprise Agreement da Microsoft, citando que o licenciamento Open pode ser oferecido ao Governo, e que não há justificativa técnica que legitime tal exigência. Por fim, requer a exclusão da referida exigência do instrumento convocatório. II - ANÁLISE DOS FATOS Constatada a tempestividade da presente impugnação e tendo por base que a legislação principal que rege a modalidade Pregão é a Lei , de 17 de julho de 2002, sendo a forma eletrônica regida pelo Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, e a Lei 8.666/93 utilizada subsidiariamente na modalidade Pregão, passamos à análise dos fatos.

2 Preliminarmente é imperioso afirmar que a Eletrobras ao estabelecer o Pregão Eletrônico DAC 46/2011, agiu em conformidade com o que ordena a lei 8666/1993 e a lei 10520/2002. Tornado claro o objeto do certame, bem como todas as cláusulas do edital sem restringir a competitividade entre os participantes obedecendo assim o inciso I do 1 do art. 3 da Lei 8666/93. É claro o desconhecimento da impugnante quanto ao porte da ELETROBRAS e de suas empresas, pois caso contrário não estaria a sugerir a modalidade de licenciamento Open uma vez que a mesma se destina a mercado de varejo atendendo principalmente empresas de pequeno e médio porte, ou seja, com pequenos números de PCs. A quantidade pretendida pelas empresas ELETROBRAS ultrapassa 70 (setenta) mil licenças, o que por si só já demanda da Administração uma forma de contratação onde se obtenha melhores preços, o que somente é possível através de desconto baseado em volume. Ressalte-se que a modalidade que pode ser negociada por desconto por volume é estabelecida pela própria Microsoft, não estando a modalidade de licenciamento Open destinadas a grandes empresas, como se verifica no próprio site da MICROSOFT, no endereço conforme transcrito a seguir, indicando a modalidade de licenciamento de acordo com o porte da empresa: Grandes economias para pequenas empresas Com os preços vantajosos da compra por volume, estes programas de licenciamento da Microsoft oferecem conveniência e flexibilidade para as organizações pequenas: Open Value: Adequado para organizações que querem padronizar sua infraestrutura de TI e maximizar seu investimento com o Software Assurance. Você também pode atualizar a qualquer momento não é necessário acompanhar versões ou abrir novos contratos. Open Value Subscription: Aproveite os benefícios do Open Value com custos iniciais mais baixos e a capacidade de aumentar ou diminuir a contagem das licenças anualmente para acomodar as mudanças da contagem de estações de trabalho. Open License: Programa mais simples que permite trabalhar com o software imediatamente e pagar à medida que você o utiliza. Mais opções, mais valor MÉDIAS EMPRESAS Tenha o software que você precisa e simplifique o gerenciamento das licenças com os seguintes programas de Licenciamento por Volume Microsoft para organizações de médio porte:

3 Open Value: Adequado para organizações que querem padronizar sua infraestrutura de TI e maximizar seu investimento com o Software Assurance. Open Value Subscription: Oferece o custo mais baixo nos primeiros três anos. Select Plus: Adquira licenças de software e serviços por unidade de negócios e aproveite as vantagens da compra por volume em toda a organização. O contrato nunca expira e tem 36 meses opcionais de Software Assurance. Enterprise Agreement: Proporciona economias que vão além dos preços padrão das licenças, ajuda a empresa a padronizar o ambiente de TI em todos os departamentos e inclui vários benefícios do Software Assurance. Maximize o retorno de seu investimento em TI GRANDES EMPRESAS Descubra como esses programas de Licenciamento por Volume Microsoft podem tornar sua infraestrutura de TI mais dinâmica e simplificar o gerenciamento das licenças de software: Enterprise Agreement: Proporciona economias que vão além dos preços padrão das licenças, ajuda a empresa a padronizar o ambiente de TI em todos os departamentos e inclui vários benefícios do Software Assurance. Enterprise Subscription Agreement: Oferece os benefícios de um Enterprise Agreement com custos iniciais mais baixos e mais flexibilidade. Select Plus: Adquira licenças de software e serviços por unidade de negócios e aproveite as vantagens da compra por volume em toda a organização. O contrato nunca expira e tem 36 meses opcionais de Software Assurance. Cabe a Administração ao buscar adquirir um bem ou um serviço decidir acerca da conveniência e oportunidade da medida, obviamente voltado sempre para melhor atender o interesse público e respeitando os princípios legais e constitucionais. Na análise de atos praticados no exercício de competência discricionária, nas preciosas palavras do Ministro Benjamin Zymler, Presidente do Tribunal de Contas da União, no livro Direito Administrativo e Controle, 2ª edição, Ed. Fórum, pág. 341 impõe-se ao aplicador do direito verificar se a opção do administrador foi satisfatória. Isso porque, segundo a moderna doutrina constitucional e administrativa, o princípio constitucional da razoabilidade ou proporcionalidade, o qual, para uns, resulta do conceito de Estado de Direito e, para outros, do comando contido no inciso LIV do art. 5 o da Constituição Federal (devido processo legal), impõe ao aplicador do direito ponderar a adequação da medida implementada pelo gestor às condições de contorno pré-existentes. A ELETROBRAS, empresa de sociedade de economia mista que atua em âmbito internacional e tem suas ações negociadas em bolsa se diferencia dos entes ou órgãos da Administração Direta, não se enquadrando na análise de Governo proferida pela impugnante. É entidade da Administração Indireta que exerce atividade econômica e a natureza das atividades por ela

4 desempenhadas, o meio em que estas são desenvolvidas e os agentes e entidades com os quais a Estatal se relaciona como corolário de suas atribuições são justificativas suficientes para que se pretenda manter sempre atualizados os softwares utilizados. Essa garantia se consubstancia na contratação das modalidades Select e EA, pois possibilitam um atendimento comercial diferenciado, facilidades na obtenção de serviços de suporte e consultoria altamente especializados, disponibilização de produtos para avaliações e treinamento, o que também não seria possível através da modalidade Open. Logo, pelos motivos expostos acima, a contratação na modalidade Open, é inadequada, pois não se destina a empresas de grande porte, conforme constatado no próprio site da Microsoft e também antieconômica, pois impede maiores descontos baseados em volume e se destinam a venda de quantidades de licenças bem inferiores a pretendida pelas empresas ELETROBRAS. Quanto a alegação de limitar a participação do mercado, verifica-se através do site do Microsoft que para a comercialização de licenças na modalidade Select e EA existem hoje no Brasil pelo menos 13 empresas (LAR), para atendimento a Grandes Contas, como a Eletrobras. Dado o exposto, a suposta restrição de concorrência pela exigência de EA/Select, não se justifica, devido à possibilidade da participação ampla de um número expressivo de empresas, assim não existe, em momento algum, cerceamento de ampla concorrência. Sendo assim, quando a ELETROBRAS decide por tal modelo de aquisição está, sobretudo, adotando critérios de boa gestão fundamentados nos princípios da economicidade, eficiência e razoabilidade como preconiza a lei 8.666/93. III - DECISÃO Considerando todos os fatos e razões expostos, o Pregoeiro, em estrita consonância com a Lei nº , de 17 de julho de 2002, do Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005 e, subsidiariamente, com a Lei 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores decidiu manter os termos do edital, Pregão Eletrônico DAC Nº. 46/2011.

5 De acordo com o 1 do art. 12 do Decreto n 3555/00, é o pregoeiro a autoridade competente para decidir quanto aos casos de impugnação. Rio de Janeiro, 09 de novembro de Ronaldo Machado dos Santos Pregoeiro

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