UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL TIAGO GIRARDI BAIRROS DANO MORAL INDIRETO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

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1 UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL TIAGO GIRARDI BAIRROS DANO MORAL INDIRETO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS Ijuí (RS) 2012

2 TIAGO GIRARDI BAIRROS DANO MORAL INDIRETO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DEJ Departamento de Estudos Jurídicos. Orientador: MSc. Tobias Damião Corrêa Ijuí (RS) 2012

3 Folha de aprovação, fornecida pelo Departamento dia da defesa

4 Dedico este trabalho a minha família, em especial a minha amada companheira, que, com muita paciência, me fortaleceu durante minha caminhada acadêmica.

5 AGRADECIMENTOS A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem. A meu orientador Tobias Damião Corrêa pela sua dedicação, compreensão e amizade. A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!

6 A força do direito deve superar o direito da força. Rui Barbosa

7 RESUMO O presente trabalho de pesquisa monográfica tem como escopo identificar a possibilidade de incidência do dano moral indireto nas relações de trabalho, identificando os legitimados para pleitear indenização a tal título, definindo a competência para processar e julgar tais demandas. Para tanto, de início, apresenta os pressupostos trazidos pelo instituto da responsabilidade civil para tornar o dano indenizável, buscando conceituar e caracterizar o dano moral. Discute a possibilidade de ocorrência do dano moral indireto, também chamado de dano moral reflexo ou em ricochete, trazendo peculiaridades atinentes a tal forma de incidência do dano. Nessa perspectiva, tece algumas considerações sobre a ocorrência do dano moral no âmbito trabalhista, definindo situações que levam a sua incidência pela via reflexa. Por fim, busca identificar o vínculo que legitima o terceiro a pleitear indenização sob tal fundamento, indicando os fundamentos que levam à definição da competência para apreciar tal pedido, quando vinculado a uma relação de trabalho. Palavras-Chave: Direito do Trabalho. Dano Moral. Dano Moral Indireto, Reflexo ou em Ricochete. Legitimidade. Competência.

8 ABSTRACT The present research monograph is scoped to identify the possibility of incidence of indirect moral damages in employment relationships, identifying legitimate claim indemnification for such a title, defining the jurisdiction to adjudicate such claims. Therefore, initially, presents the assumptions brought by the Office of liability to make the compensable injury, seeking to conceptualize and characterize the damage. Discusses the possibility of indirect moral damage, also called moral reflection or damage rebound, bringing peculiarities pertaining to the incidence of such damage. From this perspective, presents some considerations on the occurrence of moral damages in the workplace, defining situations that lead to their incidence by reflex pathway. Finally, it seeks to identify the link that legitimizes the third to claim indemnification under this plea, stating the reasons which lead to the definition of jurisdiction over such a claim, when linked to an employment relationship. Keywords: Labor Law. Moral damage. Moral Damage Indirect, Reflection or Ricochet. Legitimacy. Competence.

9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ASPECTOS GERAIS ACERCA DO DANO MORAL A responsabilidade civil O dano moral O dano moral indireto O DANO MORAL INDIRETO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS O dano moral na seara trabalhista Fase pré-contratual Fase contratual Fase pós-contratual Hipóteses de cabimento do dano moral indireto no âmbito trabalhista Legitimidade Competência para processar e julgar CONCLUSÃO...53 REFERÊNCIAS...55

10 9 INTRODUÇÃO O tema da presente monografia Dano moral indireto nas relações trabalhistas tem como objetivo verificar a incidência do dano moral indireto nas relações de trabalho, caracterizando o dano moral, sua abrangência e forma de aplicação, em especial na forma reflexa; identificar situações que possam caracterizar a ocorrência do dano moral indireto na relação trabalhistas; identificar os legitimados para requer indenização sob tal fundamento e estabelecer qual a competência para processar e julgar as demandas atinentes ao dano moral indireto na seara trabalhista. Embora o tema dano moral seja assunto bastante discutido e aplicado nas relações jurídicas, inclusive com certa banalização do instituto, muitos desconhecem sua possibilidade de aplicação pela via indireta, na qual os efeitos são sentidos por outra pessoa, de forma reflexa. Na seara trabalhista, onde o dano moral indireto pode ser caracterizado, há situações nas quais existe a efetiva ocorrência do dano, porém não há o correspondente pedido de indenização em virtude do desconhecimento de sua existência e possibilidade de aplicação. Desta forma, pela peculiaridade da natureza deste dano e a forma pela qual se manifesta nas relações, inclusive trabalhistas, é imprescindível ao operador do Direito dominar o instituto do dano moral indireto, demonstrando conhecer suas

11 10 possibilidades de aplicação e legitimação, justificando-se assim o desenvolvimento de estudo sobre o tema. Já em relação à forma, o presente trabalho monográfico esta dividido em dois capítulos. O primeiro capítulo busca apresentar os princípios basilares do instituto da responsabilidade civil, seus requisitos e especificidades, como pressuposto do dano moral, o qual também é caracterizado, apresentando a possibilidade de sua incidência na forma indireta. Já o segundo capítulo apresenta a configuração do dano moral na seara trabalhista, em especial, demonstrando situações de sua ocorrência pela via indireta na relação de trabalho, identificando quem possui legitimidade e competência para requer, processar e julgar pedido decorrente desta relação.

12 11 1 ASPECTOS GERAIS ACERCA DO DANO MORAL O conceito de dano moral encontra-se em constante atualização, bem como a forma de aplicação e caracterização de sua incidência, na busca da reparação devida ao patrimônio imaterial de quem tenha sofrido tal dano. Pode-se afirmar que a existência do direito à indenização por dano moral é evidente, entretanto, seu conceito e suas possibilidades de caracterização não se mostram tão cristalinos. Via de regra, toda vez que alguém praticar algum ato, fato ou negócio jurídico danoso, surgirá, a partir do instituto da responsabilidade civil, o dever de reparação deste mesmo dano ocasionado. Desta forma, para fundamentar a aplicação dos institutos da responsabilidade civil e do dano moral nas relações de trabalho, se faz necessário o conhecimento da estrutura básica destes institutos, seus princípios, requisitos e possibilidades de aplicação. Entre as possibilidades de aplicação, destaca-se a forma reflexa, também chamada de indireta ou em ricochete, onde os efeitos danosos do ato ilícito atingem pessoa diversa, estranha a relação direta. 1.1 A responsabilidade civil A responsabilidade, em sentido amplo, pode ser definida como a situação de quem, tendo violado norma e causado dano, se vê obrigado, tanto do ponto de vista moral, civil ou penal, a restabelecer o estado anterior, ou, se não for possível este reestabelecimento, efetuar a equivalente indenização a quem tenho sofrido abalo na sua esfera jurídica. Neste sentido afirma Maria Helena Diniz (2003, p. 17): A responsabilidade jurídica apresenta-se, portanto, quando houver infração de norma jurídica civil ou penal, causadora de danos que

13 12 perturbarem a paz social, que essa norma visa manter. Assim sendo, se houver prejuízo a um indivíduo, à coletividade, ou a ambos, turbando a ordem social, a sociedade reagirá contra esses fatos, obrigando o lesante a recompor o statu quo ante, a pagar uma indenização ou a cumprir pena, com o intuito de impedir que ele volte a acarretar o desequilíbrio social e de evitar que outras pessoas o imitem. Ainda, em relação a responsabilidade, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 3) que quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Neste sentido afirma também Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 1) que em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Percebe-se que, nesta concepção, o termo responsabilidade assume um caráter amplo, bastando a existência de qualquer atividade que cause prejuízo para o surgimento da responsabilidade e consequente dever de indenização. Complementa Venosa (2011, p. 1): O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Já a responsabilidade civil é assim definida por Diniz (2003, p. 36): Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. Desta forma, verifica-se que a responsabilidade civil esta intimamente ligada a ideia de reparação, sendo que o causador ou responsável por dano patrimonial ou moral causado a outrem, por algum ato ou coisa que lhe pertença ou até mesmo por imposição legal, deve sofrer a aplicação de medidas que o obriguem a reparar tal

14 13 dano. Pode-se afirmar então que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Afirma Gonçalves (2003, p. 31) que são quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Já para Diniz (2003, p. 38), a responsabilidade civil requer: a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa [...]. Mas o dever de reparar pode deslocar-se para aquele que procede de acordo com a lei, hipótese em que se desvincula o ressarcimento do dano da idéia de culpa, deslocando a responsabilidade nela fundada para o risco [...]. b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão [...]. Diniz (2003, p. 39) afirma, ainda, que diante da existência dos pressupostos de ação e da ocorrência da um dano, deve existir o elemento denominado nexo de causalidade, assim caracterizado: c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente. Será necessária a inexistência de causa excludente de responsabilidade, como, p. ex., ausência de força maior, de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima [...] cessando, então, a responsabilidade, porque esses fatos eliminam a culpabilidade ante a sua inevitabilidade. Assim, para que haja a responsabilização civil, o agente deverá ter praticado ou deixado de praticar algum ato que tenha, de alguma forma, causado dano a outrem, podendo tal ato ter sido praticado pelo próprio agente, ou por terceiro pelo qual seja responsável. Salienta-se que o dano poderá ter sido causado até mesmo

15 14 por animais ou coisas que estejam sob a guarda do agente, devendo este ser responsabilizado da mesma forma. p. 33): Em relação ao dano, importante destacar as afirmações de Gonçalves (2003, Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido [...]. A inexistência do dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto. No mesmo sentido, Diniz (2003, p. 58) afirma que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Ocorre que, segundo Venosa (2011, p. 2), os danos que devem ser reparados são aqueles de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais. Desta forma, como já afirmado, o dano é pressuposto da responsabilidade civil, devendo existir a caracterização deste na relação da qual se pretende buscar a responsabilização e posterior reparação, ou equivalente indenização, dos efeitos gerados por este dano. Já a ação, como elemento integrante da construção do conceito de responsabilidade civil é assim definida: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado [...]. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco [...]. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. (DINIZ, 2003, p. 39). Desta forma, na ocorrência de um dano, que é o objeto da reparação, seja ele causado pela ação, comissiva ou omissiva do agente, deve existir uma relação de

16 15 causa e efeito entre a ação e seu respectivo dano, chamada de nexo de causalidade ou relação de causalidade. Pode-se afirmar que o pressuposto nexo de causalidade é o mais importante na construção de uma possível reparação, com fundamento na responsabilidade civil. É ele, o nexo de causalidade, que vai atribuir à conduta do agente uma consequência intimamente ligada à sua ação. Conduta esta que, ao atingir a esfera jurídica de outro elemento, causando-lhe um dano, tanto no plano material como imaterial, gera a consequente responsabilização e obrigação de reparação ou indenização do dano gerado. Gonçalves (2003, p. 33), ao conceituar relação de causalidade, assim define: É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado [...]. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Em consonância define Diniz (2003, p.100): O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua com sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte imediatamente da fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. Já para Venosa (2011, p. 56), o nexo causal: É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável [...]. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.

17 16 Verifica-se, porém, que em algumas situações não haverá nexo de causalidade, deixando de produzir, ou produzindo parcialmente, os efeitos que levam à responsabilização civil. São casos nos quais o evento se dá por culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente da vítima e do agente ou culpa de terceiro, pois são excludentes do nexo causal, porque o cerceiam, ou o interrompem. (VENOSA, 2011, p. 57). Em relação ao seu fundamento a responsabilidade civil pode ser classificada em responsabilidade objetiva ou responsabilidade subjetiva, pois conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano. (GONÇALVES, 2003, p. 21). Desta forma, na busca do fundamento da responsabilidade civil, para efeito de classificação, e da consideração da culpa na sua caracterização, Gonçalves (2003, p. 21) ensina que: Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. Do mesmo modo, Diniz (2003, p. 120), afirma que a responsabilidade subjetiva encontra sua justificativa na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa [...]. Desse modo, a prova da culpa do agente será necessária para que surja o dever de reparar. Por conseguinte esta culpa tem natureza civil, pois agindo com negligência ou imprudência, violando, desta forma, direito, ou causando prejuízo a outrem, comete o agente ato ilícito e fica obrigado a repará-lo. Pelo contrário, na responsabilidade objetiva não há necessidade de caracterização da culpa. A conduta do agente, seja ela culposa ou dolosa, do ponto de vista jurídico, torna-se irrelevante, pois o dever de indenizar surge apenas da existência de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, por consequência, apresentado.

18 17 Assim, ao caracterizar a responsabilidade objetiva, e sua independência em relação à culpa, afirma Gonçalves (2003, p. 21): A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou objetiva, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. Do mesmo modo, afirma-se que é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar (DINIZ, 2003, p. 120), bem como não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. (GONÇALVES, 2003, p. 21). 1.2 O dano moral No ordenamento jurídico pátrio há previsão da tutela da moral e o dever de indenizar o dano a ela eventualmente causado, não obstante as constantes discussões sobre sua quantificação ou até mesmo incidência. Trata-se de tema de certa complexidade, que vai além da simples definição da palavra, gerando debate na esfera doutrinária. A relação entre o conceito de dano moral e consequente valoração de eventual indenização decorrente deste dano é variável no tempo e no espaço. Esta tutela é caracterizada por Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 1): No convívio social, o homem conquista bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. Alguns deles se referem ao patrimônio e outros à própria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponíveis da pessoa. É direito seu, portanto, manter livre de ataques ou moléstias de outrem os bens que constituem seu patrimônio, assim como preservar a incolumidade de sua personalidade.

19 18 Este acervo tutelado definido como patrimônio, em uma primeira análise, traz a ideia de bens materiais, dotados de valor econômico. Ocorre que este também pode ser constituído de bens imateriais, que não possuem valor econômico diretamente equivalente, mas, da mesma forma, devem ser protegidos. Este patrimônio imaterial se constitui de elementos que individualizam a pessoa, são subjetivos, como a honra, a imagem e a intimidade. É neste contexto que se insere a proteção da moral. Em relação a esta distinção do patrimônio jurídico tutelado e da natureza do dano a ele incidente, afirma Diniz (2003, p. 85): O caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, pois do prejuízo causado a um bem jurídico econômico pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial pode originar dano material. Realmente, poderá até mesmo suceder que, da violação de determinado direito, resultem ao mesmo tempo lesões de natureza moral e patrimonial. Eis por que o dano moral suscita o problema de sua identificação, uma vez que, em regra, se entrelaça a um prejuízo material, decorrente do mesmo evento lesivo. Assim, na ocorrência de algum dano ao patrimônio imaterial é que surge o conceito e caracterização do dano moral. Pode-se afirmar então que são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana. (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 2). No mesmo sentido, Venosa (2011, p. 49) também traz a ideia de subjetividade ao dano moral, bem como de sua incidência sobre os direitos da personalidade, ao afirmar que: Dano moral é o prejuízo que afeta a ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização.

20 19 Ocorre que pela subjetividade dos direitos protegidos, cada indivíduo é atingido de forma diferente em relação ao uma mesma situação fática. O que acarreta dano moral para um pode não gerar para outro, sendo que os critérios para aferição do dano, como já afirmado, são muito subjetivos. Além desta dificuldade, percebe-se a ocorrência de certa banalização do instituto, que somados, geram objeções à reparação do dano moral. Em relação à subjetividade e a forma que cada indivíduo pode ou não sofrer o dano, exemplifica Venosa (2011, p. 49): O protesto indevido de um cheque ou outro título de crédito, por exemplo, causará sensível dor moral a quem nunca sofreu essa experiência, mas será particularmente indiferente ao devedor contumaz. A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social, tudo em torno dos direitos da personalidade, terão pesos e valores diversos, dependendo do tempo e do local em que os danos foram produzidos. Também fruto desta subjetividade, verifica-se que o direito lesado, na ocorrência do dano moral, confunde-se com as conseqüências decorrentes desta lesão, pois, como afirma Gonçalves (2003, p. 548): O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. Desta forma, para chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus elementos essenciais. (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 6). Neste contexto há danos maiores ou menores que persistem por mais ou menos tempo (DINIZ, 2003, p. 87), devendo ser observada a gravidade do dano de

21 20 acordo com as circunstâncias que o geraram, pois, não existindo gravidade, não se pode pensar em indenização. afirma que: Tal necessidade é demonstrada por Gonçalves (2003, p ), quando Só se deve reputar como dano moral a dor, vexame, sofrimento, ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Por conseguinte, não se incluem na esfera do dano moral certas situações que, embora desagradáveis, mostram-se necessárias ao desempenho de determinadas atividades, como, por exemplo, o exame de malas e bagagens. (GONÇALVES, 2003, p. 550). No mesmo sentido, Theodoro Júnior (2001, p. 6): Viver em sociedade e sob o impacto constante de direitos e deveres, tanto jurídicos como éticos e sociais, provoca, sem dúvida, frequentes e inevitáveis conflitos e aborrecimentos, com evidentes reflexos psicológicos, que, em muitos casos, chegam mesmo a provocar abalos e danos de monta [...]. Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar. Entretanto, uma vez existente situação que possa, por suas peculiaridades, atingir a esfera subjetiva do indivíduo, ou seja, efetivamente lhe causando um dano moral, importante discussão se apresenta em relação à prova da ocorrência do dano, bem como sua correspondente indenização. Em relação à prova do dano moral, assim afirma Venosa (2011, p. 52): A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Não há, como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social. Valer-se-á o juiz, sem dúvida, de máximas da experiência. Por vezes, todavia, situações particulares exigirão

22 21 exame probatório das circunstâncias em torno da conduta do ofensor e da personalidade da vítima. Já para Gonçalves (2003, p. 552): O dano moral, salvo casos especiais, como o de inadimplemento contratual, por exemplo, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado, dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade [...] Trata-se de presunção absoluta. Desse modo, não precisa a mãe comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juízo que sentiu a lesão; ou o autor provar que ficou vexado com a nãoinserção de seu nome no uso público da obra, e assim por diante. Dessa forma, a única prova que deve ser efetuada é a da existência dos fatos causadores do dano. Logo, devidamente provados estes, para se caracterizar a existência de dano moral, resta apenas o estabelecimento do nexo causal entre o ato praticado pelo agente e os danos gerados. Já em relação ao valor da indenização, a falta de critérios para a sua fixação se apresenta como um grande desafio para a ciência jurídica. Ocorre também a omissão legislativa em relação ao justo estabelecimento do quantum devido, deixando a critério do juiz sua fixação, pois é de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral. (DINIZ, 2003, p. 93). Da mesma forma, Theodoro Júnior (2001, p. 29), também atribui aos juízes a responsabilização pela atribuição de critérios à fixação de indenização decorrente de dano moral, porém amplia tal competência à doutrina e a jurisprudência, quando afirma que: Cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e o princípio da isonomia.

23 22 Em relação à atribuição doutrinária na construção destes critérios, Diniz (2003, p. 96) contribui quando propõe: Com isso, propomos as seguintes regras a serem seguidas, pelo órgão judicante no arbitramento para atingir homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral: a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder à vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; b) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas; e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva; f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar par fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante; j) basear-se em prova firme e convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura; l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a equidade. Verifica-se que, em sua maioria, os critérios sugeridos são subjetivos, pois, via de regra, não se podem criar padrões de indenização. Tal fato se deve ao caráter pessoal do dano moral, bem como a forma diferenciada que uma mesma situação é percebida como dano por indivíduos diferentes, pois não existem padrões de comportamento e sentimento. Neste sentido, afirma Venosa (2011, p. 345): Embora possam ser estabelecidos padrões ou faixas indenizatórias para algumas classes de danos, a indenização por dano moral representa um estudo particular de cada vítima e de cada ofensor envolvidos, estados sociais, emocionais, culturais, psicológicos, comportamentais, traduzidos por vivências as mais diversas. Os

24 23 valores arbitrados deverão ser então individuais, não podendo ser admitidos padrões de comportamento em pessoas diferentes, pois cada ser humano é um universo único. Assim, como já afirmado, torna-se complexa à tarefa de fixar o valor da indenização a ser paga, uma vez que não existe previsão legal referente à quantificação do valor a ser indenizado, bem como critérios precisos. Deste modo, caberá ao magistrado valer-se de critérios para a fixação da indenização, sejam, segundo Diniz (2003, p. 93), subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa), para isso é importante que o juiz conheça o perfil cultural e social da vítima para que possa avaliar corretamente a extensão do dano. (VENOSA, 2011, p. 345). Desta forma, embora toda a subjetividade e dificuldade de valoração dos danos morais, se mostra evidente a existência do direito à indenização por dano moral. Via de regra, a própria vítima direta do dano sofre seus efeitos e busca a correspondente indenização, entretanto, em algumas situações, os efeitos do dano e, por conseqüência, o direito a indenização, transcendem a órbita da vítima inicialmente atingida, ocasionando o chamado dano moral indireto. 1.3 O dano moral indireto A ideia básica de dano indireto, também chamado de reflexo ou em ricochete, traduz-se na possibilidade dos efeitos danosos do ato ilícito atingir pessoa diversa, estranha a relação direta. No caso do dano moral, não obstante sua natureza personalíssima, é possível identificar situações onde terceiros relacionados ao sujeito que sofre o dano também experimentam, por ricochete, o sofrimento a ele direcionado. Com relação à distinção do dano moral em direto e indireto, conceitua Diniz (2003, p ):

25 24 O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). O dano moral indireto consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da vítima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um interesse patrimonial. Neste mesmo sentido, ainda em relação à divisão do dano moral em direto e indireto, no entendimento de Silvio Luís Birolli (2004), o dano moral direto, também conhecido como dano moral puro, é aquele que lesa interesses resguardados pelo direito da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem, entre outros, ou contido nos atributos das pessoas, tais como: o nome, a capacidade e o estado de família. Já o dano moral indireto se apresenta quando, havendo lesão a um interesse patrimonial, ocorre, concomitantemente, lesão a um bem denominado extrapatrimonial, ou seja, uma vez lesado um bem patrimonial da vida este poderá refletir de maneira a provocar prejuízo a interesse não patrimonial. Neste sentido, Carlos Alberto Bittar (1994, p.79) relaciona o dano moral reflexo àquele que atinge de forma direta um bem de natureza patrimonial gerando efeitos também na esfera extrapatrimonial. Entretanto, já apresenta a ideia de transcendência do dano a terceiros: São puros os danos morais que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos constituem efeitos ou extrapolações de atentados ao patrimônio ou aos demais elementos materiais do acervo jurídico lesado [...]. Existem danos diretos e indiretos, ou puros e reflexos, consoante se manifestem como consequências imediatas ou mediatas do fato lesivo: assim, de um dano sobre a personalidade podem advir reflexos patrimoniais e vice-versa [...]. Dizem-se, por fim, subjetivos ou objetivos os danos morais, quando se circunscrevem à esfera íntima ou valorativa do lesado, ou se projetam no círculo de seu relacionamento familiar ou social; por outras palavras, conforme se atinja a esfera subjetiva ou de relações do interessado.

26 25 Assim, verifica-se que a denominação direto ou indireto pode ser usada para classificar o dano moral de acordo com a natureza do bem jurídico diretamente afetado pela ação lesiva. Desta forma, pode-se afirmar que o dano moral é direto quando a lesão atinge diretamente algum dos bens integrantes da personalidade, tais como a vida, a honra, a intimidade, a integridade corporal e a imagem. De outro lado, diz-se que é dano moral indireto quando é atingido bem patrimonial, mas com reflexos sobre bem de natureza personalíssima. Também apresenta este entendimento Diniz (2003, p. 84), quando afirma que: O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extrapatrimonial, como, p. ex., direito à vida, à saúde, provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesas com tratamento. Entretanto a denominação do dano moral como direto ou indireto também é utilizada para fazer referência à outra classificação que leva em consideração o fato de ter a vítima sido ou não atingida diretamente pelo evento danoso. Nesta perspectiva, constitui-se dano moral direto, por exemplo, o sofrido pela própria vítima, atingida em sua integridade moral. Assim, configura o dano moral indireto, também denominado reflexo ou em ricochete, aquele suportado por terceira pessoa como reflexo de dano sofrido pela vítima imediata, como por exemplo, o dano sofrido pelo cônjuge e filhos em decorrência da morte do pai. Busca-se qualificar o dano moral como indireto neste sentido, quando os prejuízos causados pelo dano atingem não só a vítima direta, mas também às pessoas que possuem algum tipo de vínculo com esta, como no exemplo já mencionado, dos cônjuges e filhos.

27 26 Conceitua Sérgio Cavalieri Filho apud Vólia Bomfim Cassar (2011, p. 905) o dano reflexo como sendo: A existência de um dano reflexo (ou ricochete), qual resta caracterizado quando os efeitos do ato ilícito repercutem não apenas diretamente sobre a vítima, mas também sobre a pessoa intercalar, titular de relação jurídica que é afetada pelo dano não na sua substância, mas na sua consistência prática. Já Pablo Stolze Gagliano (2004, p. 51) afirma que este tipo de dano pode ser caracterizado como no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita, e ainda exemplifica: É o caso, por exemplo, do pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o Dano haver sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno. (GAGLIANO, 2004, p. 51). Destaca-se que, da mesma forma do dano moral direto, propriamente dito, o dano indireto é de difícil caracterização, pois cabe à vítima indireta demonstrar o efetivo prejuízo causado, bem como apresentar, na situação fática, os requisitos necessários para que o dano seja indenizável. Neste sentido, afirma Marcelo Kokke Gomes (2001, p.30): São reparáveis desde que atendam aos requisitos exigidos para o ressarcimento dos danos em geral. Destarte, o dano indireto ou em ricochete pode gerar obrigação de indenização, desde que realmente se configure como dano e assumam a responsabilidade os outros requisitos devidos, culpa e nexo de causalidade, no caso da responsabilidade subjetiva, ou nexo de causalidade, na objetiva. Portanto pode-se afirmar que os danos morais podem gerar efeitos para além da figura da vítima direta, atingindo terceiro ligado a ela. Cabe destacar que, da mesma forma que no dano moral propriamente dito, no dano moral indireto também devem estar presentes os requisitos necessários para que o dano seja indenizável, devendo existir a efetiva caracterização deste na relação da qual se pretende buscar a responsabilização e equivalente indenização de seus efeitos. Dentre as relações onde pode ser caracterizado o dano moral, tanto na forma direta quanto indireta, esta a relação trabalhista.

28 27 2 O DANO MORAL INDIRETO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS Uma das finalidades do direito do trabalho é propiciar o respeito à dignidade do trabalhador, visando manter a disciplina e uma boa relação de trabalho entre os envolvidos nesta relação. Tanto os empregados quanto os empregadores podem sofrer danos causados na relação de trabalho, estando, pelo instituto da responsabilidade civil, igualmente obrigados a reparar os prejuízos causados a outra parte. 2.1 O dano moral na seara trabalhista A subordinação jurídica é requisito essencial da relação de trabalho, sendo o empregado considerado a parte mais fraca, hipossuficiente. Esta subordinação poderá gerar lesões ao patrimônio jurídico moral e material dos envolvidos, entretanto o empregado, por conseqüência, sofrerá de forma mais contundente os danos porventura gerados, inclusive os de ordem moral. Desta forma, pode-se afirmar que, ocorrendo algum ato lesivo a honra, a reputação e a dignidade do trabalhador, estará configurado o dano moral trabalhista. Verifica-se que o dano moral trabalhista, em um contexto temporal, poderá ocorrer em três fases, ou seja, as três fases contratuais que caracterizam a relação de subordinação de emprego Fase pré-contratual Esta fase refere-se ao período de contratação, ou seja, das primeiras conversações entre o empregador, ou através de seus prepostos e o candidato à vaga de emprego, ocorrendo, portanto antes à assinatura do contrato de trabalho propriamente dito, abrangendo todo o processo de seleção do empregado. O Dano

29 28 Moral precede à celebração do contrato de trabalho, ocorre ainda na fase de seleção do trabalhador. Neste sentido afirma Luiz de Pinho Pedreira da Silva (2004, p. 23): O contrato de trabalho pode ser antecedido, como acontece nos demais contratos, de uma fase constituída por tratativas e denominada pré-contratual [...] É preciso frisar, desde logo, que ninguém é obrigado a contratar. Tem a liberdade de fazê-lo ou não fazer. Enunciada a proposta, o negócio jurídico vai-se formar com a aceitação. Oferta e aceitação obrigam, respectivamente, o solicitante e oblato, estatuindo a lei as sanções para aquele que se retire, salvo se observar as regras instituídas no Código Civil. Em princípio, a fase das negociações não cria direitos nem obrigações para as partes. Rodolfo Pamplona Filho (1998, p. 77) define: A fase Pré-Contratual consiste no conjunto de negociações anteriores à formação do vínculo empregatício. Nesta fase, ainda inexiste Relação de Emprego, embora se possa cogitar, ainda que academicamente, da existência de um contrato preliminar. No mesmo sentido afirma Yussef Said Cahali (2000, p. 461), que é na fase pré-contratual: Onde se entabula possível relação futura, inobstante sem compromisso de ânimo definitivo, podem produzir efeitos jurídicos; este período Pré-Contratual, onde o empregador entrevista, submete a testes e finalmente seleciona o candidato à vaga disponível não é, em princípio, vinculativo, até o momento em que, pelo estágio que atingiu a negociação, somente admite previsão de admissão certa; a desistência injustificada de contratação pelo empregador pode causar prejuízos àquele que porventura tenha deixado outro emprego diante de promessa não concretizada ou mesmo desprezado oferta de igual nível ou de maior conveniência. Em relação ao surgimento de obrigações entre as partes nesta fase contratual, destaca Silva (2004, p. 23): Quando, porém, uma delas procede de forma que convença a outra da seriedade das tratativas, levando a adotar medidas tendentes à contratação, a efetuar despesas, assumir compromissos com terceiros, agir, em suma, no propósito aparente de que vai ser firmado o contrato, e, não obstante tudo isto, retira-se

30 29 injustificadamente, causando um dano à outra parte, responde pelo seu procedimento culposo, e está sujeita a perdas e danos. Desta forma os danos causados ao futuro empregado já poderão causar efeitos jurídicos, embora não se tenha um vínculo aparente ou formal entre as partes, os danos morais poderão ocorrer antes mesmo do contrato de trabalho plenamente estabelecido, entretanto não é comum sua incidência nesta fase précontratual Fase contratual Na fase contratual a relação de emprego já está firmada, com a existência do contrato de trabalho, assim a possibilidade de ocorrência de danos ao patrimônio moral, tanto do empregado quanto do empregador, é muito maior, pois é nesta fase que se desenvolve a relação de emprego propriamente dita. É nesta fase que se exigem os deveres de obediência e lealdade, bem como a subordinação jurídica existente entre empregado e empregador. O empregado, com parte mais fraca na relação, está sujeito a sofrer maior incidência de danos também nesta fase da relação trabalhista. Com relação à possibilidade de incidência de danos tanto ao empregado quanto ao empregador, ensina Pamplona Filho (1998, p. 77): A fase contratual não traz maiores controvérsias, tendo em vista que, durante o curso da Relação de Emprego, o descumprimento de obrigações contratuais ou deveres gerais de conduta pode consistir numa lesão ao patrimônio moral de trabalhadores ou empregados, indistintamente. Entretanto, como já mencionado, o empregado é a parte mais atingida, devido à existência da subordinação, sendo inúmeras a situações no decorrer do contrato de trabalho que podem lhe causar danos. Neste sentido, Cahali (2000, p. 465) ensina:

31 30 Já no curso da Relação de Emprego, são inesgotáveis as hipóteses virtuais de ocorrência do Dano Moral; [...] os atos lesivos à honra e boa fama (injúria, calúnia e difamação), mas outras ocorrências também podem provocar o mesmo tipo de Dano, como o assédio sexual, a indevida exploração da imagem do empregado, a prática de revistas íntimas e degradantes e inúmeras outras que poderão refletir nos sentimentos morais do trabalhador. Além da subordinação existente, o próprio poder hierárquico do empregador tem como contrapartida sua responsabilidade pelos danos causados ao empregado. Venosa (2011, p. 98) evidencia tal perspectiva: A responsabilidade do patrão, amo ou comitente decorre do poder hierárquico ou diretivo destas pessoas com relação aos empregados, serviçais e comitidos ou prepostos. A lei açambarca qualquer situação de direção, com subordinação hierárquica ou não. Desse modo, irrelevante que na relação jurídica entre o autor material e o responsável exista um vínculo trabalhista ou de hierarquia. Aquele que desempenha uma função eventual para outrem também responsabiliza o terceiro. Importa verificar, na situação concreta, se o agente praticou a conduta no exercício do trabalho ou por ocasião dele. Mesmo sendo a parte mais suscetível à ocorrência de danos morais na relação trabalhista, o empregado dificilmente demandará judicialmente contra seu empregador na vigência do contrato de trabalho. Tal fato decorre da possibilidade de represálias por parte do empregador, podendo gerar até mesmo a demissão do empregado. Entre as situações caracterizadoras do dano moral na fase contratual, exemplifica Silva (2004, p. 26): Ainda no curso do período de execução do contrato pode o empregador exercer controle sobre seus empregados, fiscalizandoos por intermédio de vigilantes ou por meios audiovisuais ou outros processos mecânicos. Se essa fiscalização exorbita os limites da prestação do trabalho para converter-se numa intromissão na esfera privada do trabalhador, imiscuindo-se, por exemplo, na sua intimidade, caracteriza-se o dano moral. [...] Excedidos os limites à possibilidade de utilização de meios mecânicos ou eletrônicos para a fiscalização do trabalho, configura-se o dano moral, indenizável, se concorrerem os pressupostos da responsabilidade civil.

32 31 Em relação ao poder de fiscalização, a própria revista pessoal, comum em empresas que trabalham com bens de alto valor, quando abusiva, agredindo a intimidade do empregado, leva à caracterização do dano moral. O próprio assédio sexual, onde o empregador tira proveito de sua posição hierarquicamente superior para obter favores sexuais do empregado é exemplo também recorrente de dano moral. São muitos os exemplos de situações que ocorrem durante o curso do contrato de trabalho que caracterizam o dano moral, como o rebaixamento funcional, a aplicação de penalidades disciplinares vexatórias e o acidente de trabalho. Em relação ao acidente de trabalho, define Diniz (2003, p. 433): O acidente do trabalho é o evento danoso que resulta no exercício do trabalho, provocando no empregado, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. O acidente de trabalho pode ser: a) típico, se advier de um acontecimento súbito, violento e involuntário na prática do trabalho, que atinge a integridade física ou psíquica do empregado; b) atípico, se oriundo de doença profissional, peculiar a certo ramo de atividade. Tal moléstia é uma deficiência sofrida pelo operário, em razão de sua profissão, que o obriga a estar em contato com substâncias que debilitam seu organismo ou a exercer sua tarefa, que envolve fato insalubre. Engloba, também, danos sofridos pelo obreiro no ir e vir do trabalho para o lar e vice-versa, caso em que se configura o acidente in itinere. Desta forma, todo acidente que ocorra no exercício do trabalho, provocando, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença que determine a morte, a perda total ou parcial, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho, poderá ser considerado acidente de trabalho. Em relação à obrigação da reparação em caso de acidente de trabalho, afirma Diniz (2003, p ): A base que sustenta a obrigação de reparação acidentária é a existência de relação jurídica de seguro social, que é obrigatória e impositiva, tendo como objetivo ressarcir ao segurado o prejuízo sofrido em conseqüência de um infortúnio ocorrido independentemente de dolo ou culpa do empregador [...] É