Anexo 2. Procedimentos a adotar na transição de sistemas das juntas de freguesias e associações de utilizadores para municípios

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1 Anexo 2 Procedimentos a adotar na transição de sistemas das juntas de freguesias e associações de utilizadores para municípios 1. Introdução Pretende-se disponibilizar informação relevante sobre os procedimentos a adotar nos casos em que se pretenda proceder à transição para os municípios titulares dos serviços de águas e resíduos, atualmente geridos por juntas de freguesias ou associações de utilizadores. Esta análise considerou apenas as juntas de freguesia e as associações de utilizadores, mas pode assimilar-se a este último caso associações de moradores, cooperativas ou outras entidades privadas. 2. Enquadramento Como ponto prévio importa referir que a análise efetuada se encontra estruturada tendo por base o regime da titularidade dos bens, que pode ser pública ou privada, e a classificação dos mesmos, na medida em que são esses dois aspetos que determinam o instrumento legal adequado à concretização da transferência dos sistemas para os municípios titulares. Trata-se, em primeiro plano, de questões de natureza jurídica, na medida em que, conforme melhor explicado infra, para perceber como pode ser feita a transferência dos supramencionados sistemas importa saber a quem pertence a respetiva propriedade e a que título são detidos pela entidade que atualmente assegura a gestão do respetivo serviço. Para o efeito, será feita no ponto 3 uma breve referência ao regime do património de titularidade pública. Em seguida, no ponto 4 será abordada a classificação patrimonial dos bens integrantes dos sistemas de águas e resíduos, passando-se no ponto 5 para a análise das soluções legalmente previstas para a transferência destes, incluindo referências aos critérios a ter em conta nas compensações eventualmente devidas (ponto 6). Nos casos em que a gestão dos serviços de águas está a ser assegurada por juntas de freguesias ou associações de utilizadores e se pretenda efetuar a transferência dos respetivos sistemas para os municípios titulares pode a mesma ser efetuada através da via negocial, nos termos que abaixo se descreve. 3. Regime dos bens de titularidade pública Os sistemas a transferir podem ser de titularidade pública, caso pertençam ao Estado (municípios ou juntas de freguesias), ou de titularidade privada, caso tenham sido construídos por associações de utilizadores. Por sua vez os bens de titularidade pública podem ser classificados pela lei como bens do domínio público ou privado, o que se revela determinante para apurar o mecanismo legal adequado à concretização da transferência dos referidos sistemas, como a seguir se apresenta. a. Bens de domínio público Numa aceção objetiva, entende-se por «domínio público» o conjunto das coisas que, pertencendo ao Estado, às regiões autónomas ou às autarquias locais, «são submetidas por lei, dado o fim de utilidade pública a que se encontram afetados, a um regime jurídico especial 1/7

2 caracterizado fundamentalmente pela sua incomerciabilidade, em ordem a preservar a produção dessa utilidade pública» 1. O n.º 1 do artigo 84.º da Constituição das República Portuguesa (CRP) individualiza alguns bens que integram necessariamente o domínio público 2. Para além destes, o n.º 2 do mesmo artigo prevê a classificação por lei de outros bens que integrem o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais. Neste sentido, o Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de outubro, criou o inventário geral do património do Estado. Note-se que este diploma estabelece apenas os bens do domínio público do Estado (cadastro dos bens do Estado), não fazendo referência a bens eventualmente integrantes do domínio público local. Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, veio estabelecer o regime do património imobiliário público. De acordo com este diploma, são considerados imóveis do domínio público os assim classificados pela Constituição, ou por lei, bem como aqueles cuja dominialidade não decorrente da sua natureza se impõe por razões de interesse público (cfr. artigos 14.º e 16.º do Decreto-Lei n.º 280/2007) e que enquanto tal foram afetos a uma utilidade pública O regime jurídico dos imóveis dos domínios públicos do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais é caraterizado pelos princípios da inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade e pela possibilidade de os bens em causa serem utilizados, pela Administração, através de reservas, mutações dominiais e de cedências de utilização e, pelos particulares, designadamente através de licenças ou concessões de exploração. Estes bens estão assim fora do comércio jurídico, não podendo ser objeto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado, bem como não são suscetíveis de serem adquiridos por decurso do tempo (usucapião), estando ainda sujeitos à regra da impenhorabilidade (cfr. artigos 18.º, 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 280/2007). Não obstante o exposto, importa salientar que poderá haver transferência da titularidade desta tipologia de bens para outra pessoa coletiva pública territorial, por lei, ato ou contrato administrativo, a fim de os bens serem afetos a fins integrados nas suas atribuições, através da denominada «mutação dominial subjetiva» (cfr. artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 280/2007). Para além deste mecanismo, os bens de domínio público também podem ser cedidos a título precário para outras entidades públicas, ressalvando-se, contudo, que a cedência a título precário não implica uma transferência da propriedade dos bens. b. Bens de domínio privado Para além dos bens de domínio público, o Estado e entes públicos territoriais (regiões autónomas e autarquias locais) dispõem ainda do denominado «domínio privado», composto por bens que, por não se encontrarem integrados no domínio público, estão, em princípio, sujeitos ao regime de propriedade do direito civil e, consequentemente, submetidos ao comércio jurídico correspondente. Dentro do domínio privado «coexistem bens que desempenham um papel muito relevante na prossecução das atribuições administrativas e bens que apenas vieram à posse da Administração ocasionalmente ou cuja única utilidade é a produção de rendimentos. Os primeiros carecem naturalmente de uma proteção mais apertada enquanto e na medida em 1 José Pedro Fernandes, Domínio Público, Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume IV, Lisboa, 1991, 66 2 As águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas, cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos; as camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário; os jazigos minerais, as nascentes de águas mineromedicinais, as cavidades naturais subterrâneas existentes no subsolo, com exceção das rochas, terras comuns e outros materiais habitualmente usados na construção; as estradas; as linhas férreas nacionais; outros bens como tal classificados. 2/7

3 que se acharem afetados a uma função de interesse público» 3, pelo que tem este tipo de bens sido classificado em «bens de domínio privado disponível» e «bens do domínio privado indisponível ou do património administrativo» Os bens do domínio privado indisponível encontram-se afetos à realização de fins de utilidade pública, abrangendo, em geral, os bens indispensáveis ao funcionamento dos serviços públicos, nomeadamente as dependências onde eles se encontram instalados (por exemplo os prédios onde funcionam); são bens que, apesar de não terem sido definidos pela lei como bens do domínio público, assumem, no entanto, um caráter indispensável ao funcionamento da Administração e da prossecução dos fins que ela visa prosseguir, estando, por isso, sujeitos a um regime que os aproxima dos bens do domínio público. Por outro lado, os bens do domínio privado disponível são aqueles que não se encontram especialmente afetos à satisfação de qualquer utilidade pública específica. Trata-se de bens de aquisição ocasional (v.g., sucessão hereditária, execução fiscal) ou que apenas se destinam a fins meramente financeiros (v.g., títulos mobiliários). A distinção entre domínio público e domínio privado (disponível e indisponível) assume especial relevância no que toca ao regime jurídico que lhes é aplicável, existindo diferenças de grau. Os bens de domínio público encontram-se sujeitos a um regime jurídico mais exigente de direito público, enquanto os bens de domínio privado estão também sujeitos a uma disciplina mais ou menos protetora, consoante esteja em causa, respetivamente, o domínio privado disponível ou indisponível. 4. Bens do domínio das autarquias locais os sistemas públicos de águas e resíduos No que se refere às autarquias locais, estas também dispõem de património constituído por bens do domínio público (cfr. artigo 84.º, n.º 2 da CRP) e bens do domínio privado. Os princípios gerais que regem o domínio público do Estado (i.e., a inalienabilidade, imprescritibilidade e a impenhorabilidade) aplicam-se com as devidas adaptações ao domínio público das autarquias locais. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, é aplicável aos bens dos domínios público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais e aos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos (estando excluídos do seu âmbito de aplicação os bens do domínio privado das autarquias locais). No entanto, conforme acima referido, ao contrário do que acontece com o domínio público do Estado (cfr. o citado Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de outubro), não existe um ato legislativo que individualize um conjunto de bens qualificados como do domínio público local. Nessa medida, importa saber como devem ser enquadrados (em termos dominiais) os sistemas públicos de águas e resíduos. Como acima foi referido, da classificação destes bens como de domínio público ou de domínio privado, disponível e indisponível, depende o regime jurídico que lhes é aplicável, mais exigente e protetor no caso de se tratar de bens de domínio público e domínio privado indisponível ou mais flexível no caso de se tratar de bens do domínio público disponível. Analisando os elencos do n.º 1 do artigo 84.º da CRP e do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de outubro, verifica-se que os sistemas de águas e resíduos não constam da lista de bens do domínio público. A Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, que revogou a Lei n.º 159/99, de 14 de setembro, define como atribuições do município o ambiente e o saneamento básico, nos quais estão incluídos os serviços de águas e resíduos. Porém, perante a referida inexistência de lei avulsa que qualifique 3 Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de , disponível em 3/7

4 as infraestruturas subjacentes a estes sistemas como bens do domínio público, considera-se que estes bens não devem ser qualificados como bens pertencentes ao domínio público local. Excecionalmente poderão ser considerados como bens de domínio público caso exista uma declaração expressa do respetivo titular nesse sentido (cfr. n.º 1 do artigo 16.º do Decreto-lei n.º 280/2007, de 7 de agosto). Não estando tipificados na lei como tal e não existindo uma declaração expressa do respetivo titular a classificar o bem como de domínio público, entende a ERSAR que estes bens devem ser qualificados como de domínio privado das autarquias locais, restando saber se pertencem ao domínio privado disponível ou indisponível. Retomando o que acima ficou dito acerca dos bens de domínio privado indisponível, incluem-se nesta categoria aqueles bens móveis ou imóveis que, embora não qualificados por lei como bens do domínio público, se encontram subordinados a um fim de interesse público, tornando-se indispensáveis ao funcionamento da administração pública e da prossecução dos interesses que ela visa prosseguir. Ora, os sistemas de águas e resíduos encontram-se afetos à satisfação de serviços públicos, pelo que é entendimento da ERSAR que estes sistemas integram o domínio privado indisponível das autarquias locais. 5. Transferência dos sistemas de águas e resíduos dos atuais detentores para os municípios titulares a. Bens de titularidade das freguesias Os sistemas que tenham sido construídos ou adquiridos e portanto sejam da propriedade das freguesias, eventualmente integrados no seu domínio público (em virtude de declaração de expressa nesse sentido), não podem, como acima se referiu, ser objeto de comércio jurídico. Por conseguinte, é entendimento da ERSAR que nestes casos o regime a seguir deve ser o da «mutação dominial subjetiva». Com efeito, nos termos do disposto no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, «A titularidade dos imóveis de domínio público pode ser transferida, por lei, ato ou contrato administrativo, para a titularidade de outra pessoa coletiva pública territorial a fim de os imóveis serem afetados a fins integrados nas suas atribuições, nos termos previstos no Código das Expropriações». Por seu turno, o n.º 1 do artigo 6.º do Código das Expropriações prevê que «as pessoas coletivas de direito público têm direito a ser compensadas, em dinheiro ou em espécie, como melhor convier aos fins públicos em causa, dos prejuízos efetivos que resultarem da afetação definitiva dos seus bens de domínio público a outros fins de utilidade pública». «Visa-se com este preceito, sempre que um bem dominial é afeto a fins de utilidade pública alheios à pessoa coletiva pública que do mesmo é titular, compensá-la dos prejuízos que tal afetação lhe provocar, restabelecendo-se, desta forma, o equilíbrio entre a pessoa coletiva pública prejudicada e a beneficiada pela afetação» 4. Transpondo estas normas para o caso em apreço, conclui-se que a transferência de bens integrados no domínio público das juntas de freguesias para os municípios respetivos deve ser efetuada através de contrato administrativo entre as duas partes (sem prejuízo de essa transferência poder vir a ser imposta por lei ou ato administrativo), mediante a atribuição de uma compensação que vise remunerar a junta de freguesia dos prejuízos que tal afetação lhe provocar. 4 Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de , disponível em 4/7

5 Conforme decorre do n.º 2 do artigo 6.º do Código das Expropriações, na falta de acordo, o montante da compensação é determinado por arbitragem, nos termos previstos no Código das Expropriações, com as necessárias adaptações 5. No que respeita aos bens de titularidade das freguesias que foram criados ou adquiridos por estas entidades por via do direito privado e que não integrem o seu domínio público, devem os mesmos ser classificados como bens do domínio privado das freguesias. Assim, não se tratando de bens do domínio público, podem os mesmos ser objeto de comércio jurídico, nomeadamente através de alienação ao município. Tal como acima se referiu, o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, não é aplicável aos bens imóveis do domínio privado das autarquias locais, na medida em que este diploma estabelece tão-somente o regime legal da gestão dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos. Por outro lado, os contratos de compra e venda estão expressamente excluídos do âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos 6 (cfr. alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Código dos Contratos Públicos). Assim, inexistindo um regime jurídico específico aplicável aos bens de domínio privado das autarquias locais, e à semelhança do que acima se referiu quanto aos bens de titularidade municipal, considera-se que também ao domínio privado das freguesias devem ser aplicadas, com as devidas adaptações, as disposições constantes do capítulo III do Decreto-Lei n.º 280/2007 (relativo ao domínio privado do Estado). Nestes termos, e aplicando de forma análoga o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, resulta que os bens do domínio privado da junta de freguesia podem ser objeto de negócios jurídicos, a título oneroso (cedência de utilização, arrendamento, direito de superfície, venda e permuta), sendo, para o efeito, necessário atribuir-lhes um valor comercial. Adicionalmente importa notar que, tratando-se de imóveis da propriedade da freguesia, a alienação ou oneração dos mesmos está dependente de autorização da junta de freguesia ou da assembleia de freguesia consoante o valor do bem e o número de eleitores, conforme dispõem os artigos 9.º e 16.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro. Por conseguinte, não só para determinar o valor comercial pelo qual o bem será transacionado, bem como para apurar qual o órgão da freguesia que é competente para autorizar a referida transação, os bens devem ser objeto de uma avaliação independente e isenta, de forma a serlhes atribuído um valor comercial. Para o efeito, a ERSAR disponibilizou uma aplicação informática com uma sugestão de critérios técnicos para valorização das infraestruturas dos sistemas a entregar aos municípios. b. Bens de titularidade de associações de utilizadores ou outras entidades de direito privado Para além das situações já mencionadas, há ainda que considerar o caso de sistemas que servem populações locais e que foram construídos pelas próprias populações e instalados em terrenos próprios, adquiridos ou cedidos para o efeito. Nestes casos, dir-se-á que, enquanto bens de propriedade privada, a transferência de tais sistemas para os municípios respetivos está, em princípio, sujeita ao regime de propriedade do direito civil e, consequentemente, submetida ao comércio jurídico correspondente. Importa ainda referir o caso particular de infraestruturas instaladas em terrenos baldios. 5 Neste sentido, ver artigo 42.º e seguintes do Código das Expropriações relativos ao processo de arbitragem. 6 Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual. 5/7

6 De acordo com o n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 68/93, de 4 de setembro 7, são «baldios os terrenos possuídos e geridos por comunidades locais». A comunidade local é constituída pelo universo dos compartes (n.º 2 do artigo 1.º). Por sua vez são compartes «todos os cidadãos eleitores, inscritos e residentes nas comunidades locais onde se situam os respetivos terrenos baldios ou que aí desenvolvam uma atividade agroflorestal ou silvopastoril» (n.º 3 do artigo 1.º). Apesar de a lei não especificar a quem pertence a propriedade dos baldios, a doutrina 8 inclinase no sentido de os baldios caberem em propriedade a essas comunidades locais, «as quais hão-de considerar-se sujeitos de direito (portadores de subjetividade jurídica), pelo menos para o efeito da titularidade do direito de propriedade sobre os bens em causa» 9. Neste sentido, considera-se que a solução a adotar nestes casos para operar a transferência destes sistemas para os municípios respetivos há de ser similar à das associações de utilizadores, seguindo-se assim a via do direito privado. c. Bens de titularidade municipal No que se refere a sistemas construídos pelo município, eventualmente integrados no domínio público 10, mas que por qualquer razão estejam a ser geridos por juntas de freguesias ou associações de utilizadores, importa salientar que a propriedade destes sistemas é e sempre foi do município, tendo este cedido a sua gestão à junta freguesia ou à associação de utilizadores. Nestes termos, a transferência dos sistemas da esfera jurídica da atual entidade gestora para a do município resume-se a uma simples devolução do sistema à entidade cedente, nos termos do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto. Com efeito, trata-se, a nosso ver, de situações que podem ser enquadradas na figura de «cedência de utilização» (cfr. artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto), uma vez que, embora da titularidade municipal, os bens foram cedidos a título precário para utilização por outras entidades. Cessando o motivo justificativo da cedência, devem os referidos bens ser devolvidos ao município que os cedeu, aplicando-se com as devidas adaptações o disposto nos artigos 53.º a 58.º do referido diploma legal. Quanto aos sistemas que tenham sido construídos pelo município, mas que não tenham sido integrados no domínio público através de declaração expressa nesse sentido, fazem parte, como acima se referiu, do domínio privado (indisponível) do município, não lhes sendo diretamente aplicável o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto. Contudo, caso estes sistemas tenham sido cedidos ou sob qualquer forma alocados às juntas de freguesias ou outras entidades para prossecução das funções de águas e resíduos, não pode deixar de se reconhecer que se encontram afetos à satisfação de serviços públicos. Assim, ainda que não pertençam ao domínio público local, não podem estes bens deixar de beneficiar de um regime mais protetor que o aproxime do regime do domínio público. Nestes termos, é entendimento da ERSAR que aos bens do domínio privado do município deve ser aplicado, por analogia, o regime jurídico dos bens do domínio privado do Estado constante dos artigos 53.º a 58.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto. Resulta daqui que, independentemente de integrarem o domínio público ou privado dos bens do município, tratando-se de sistemas construídos pelo município cuja gestão esteja a cargo de 7 Alterada pelas Leis n.ºs 89/97, de 30 de julho e 72/2014, de 2 de setembro e retificada Declaração de Retificação n.º 46/2014, de 29 de outubro. 8 Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Domínio Público O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, Lisboa, 2006, Idem. 10 Por força de uma declaração expressa de afetação aos serviços públicos de águas e resíduos. 6/7

7 uma terceira entidade, a sua reintegração na esfera jurídica do município deve ser feita nos termos dos artigos 53.º a 58.º do supramencionado Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto. Nestes casos, não existirá, em princípio, direito a compensação ou indemnização às atuais entidades gestoras, na medida em que se trata apenas de operar a devolução de bens originariamente do município que, por um período limitado no tempo, foram geridos e explorados por outras entidades. No entanto, admite-se que, caso a caso, sendo identificadas benfeitorias ou outros melhoramentos realizados pelas entidades gestoras que tenham contribuído para o aumento do valor patrimonial dos equipamentos em causa, possa ser acordada entre as partes uma compensação, tendo por base uma avaliação independente e isenta dos bens. Esta avaliação poderá ser feita tendo em atenção a aplicação informática com uma sugestão de critérios técnicos para valorização das infraestruturas dos sistemas a entregar aos municípios disponibilizada pela ERSAR. 6. Critérios de cálculo das compensações eventualmente devidas Conforme decorre do exposto no ponto 3 supra, a atribuição de compensação pela integração dos sistemas de águas e resíduos nos municípios apenas está expressamente prevista nos casos de «mutação dominial subjetiva», ou seja, nos casos em que se opera a transferência dos imóveis do domínio público das freguesias para os municípios. Esta compensação pode ser acordada entre as partes, tendo como pressuposto uma avaliação do bem a transmitir, conforme acima referido. Contudo, e em virtude da remissão constante do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, caso não haja acordo entre as partes, o valor da compensação a pagar será determinado por arbitragem nos termos previstos no Código das Expropriações (cfr. artigos 42.º e seguintes do Código das Expropriações). Por seu lado, nos casos de bens de domínio privado das freguesias e de bens pertencentes a outras entidades privadas (ou não públicas) a transferência das infraestruturas opera-se sob a égide do direito privado, cabendo às partes determinar, por acordo, o valor que atribuem aos bens transferidos. Não obstante, considera-se que mesmo no caso dos bens originariamente pertencentes aos municípios (quer através do domínio público, quer através do domínio privado) não existe constrangimento legal que impeça a definição, entre as partes, de contrapartidas que permitam compensar as freguesias pela redução dos ativos e diminuição das receitas decorrentes da transferência dos sistemas de águas e resíduos para o município, nem tão pouco a forma como essas contrapartidas serão prestadas. Neste contexto, a ERSAR elaborou uma aplicação informática com uma sugestão de critérios técnicos para valorização das infraestruturas dos sistemas a entregar aos municípios e que, no entendimento desta entidade reguladora, podem constituir uma base para fixação das contrapartidas a acordar entre as partes ( Sublinhe-se que, tratando-se de uma negociação entre as parte, nada impede que o pagamento da compensação a pagar pelo município seja efetuado numa só vez ou de forma faseada, sendo uma decisão que cabe às partes em sede de negociação. 7/7