Vitória, de de Mensagem n º 173 / Senhor Presidente:

Transcrição

1 Vitória, de de Mensagem n º 173 / 2008 Senhor Presidente: Amparado nos artigos 66, 2 e 91, IV da Constituição Estadual, decidi vetar parcialmente por inconstitucionalidade o Projeto de Lei n 158/2007, de autoria do Deputado Reginaldo Almeida que Dispõe sobre a cassação da eficácia da inscrição no cadastro de contribuinte do ICMS na forma que especifica e dá outras providências. Uma vez aprovado nessa Casa de Leis, o projeto de lei veio-me transformado no Autógrafo de Lei n 142/2008 para a manifestação deste Executivo nos termos do artigo 66 da CE/89. O veto parcial está sendo aposto ao artigo 3 do PL, considerando que o mesmo apresenta vício de inconstitucionalidade. A Procuradoria Geral do Estado, por minha solicitação manifestou-se com o seguinte parecer que aprovo, adoto e transcrevo: Esta setorial já analisou a validade de disciplina normativa similar à veiculada no autógrafo ora sob exame. De fato, no processo administrativo n.º investigou-se a constitucionalidade do Autógrafo de Lei n. 293/2005, que versava sobre a cassação da eficácia da inscrição estadual dos estabelecimentos que comercializarem produtos oriundos de cargas roubadas. Bem por isso é que esse parecer, por mim proferido naquela oportunidade, aplica-se mutatis mutandis ao vertente caso, em razão do que esse pronunciamento segue transcrito a seguir: 1. Relatório: Vieram os presentes autos encaminhados a este Centro de Estudos e Informações Jurídicas, objetivando análise acerca da validade do Autógrafo de Lei n.º 296/2005, que dispõe sobre a cassação da eficácia da inscrição estadual dos estabelecimentos que comercializarem produtos oriundos de cargas roubadas. Eis a sua transcrição literal: Art. 1º - Fica o Poder Executivo Estadual obrigado a cassar a eficácia da inscrição, no Cadastro de Contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações ICMS, do estabelecimento que adquirir, distribuir, transportar, estocar ou revender produtos oriundos de cargas roubadas. Parágrafo único. Sem prejuízo das sanções civis e penais cabíveis, os produtos oriundos de cargas roubadas serão apreendidas pelo Poder Público, mediante a não comprovação da sua origem legal. Art. 2º - A falta de regularidade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS

2 inabilita o estabelecimento à prática de operações relativas à circulação de mercadorias e de prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e, ainda, as seguintes implicações: I aos sócios, pessoas físicas ou jurídicas, comum ou separadamente, do estabelecimento penalizado: a) o impedimento de exercerem o mesmo ramo de atividade, mesmo que em estabelecimento distinto daquele; b) a proibição de entrarem com pedido de inscrição de nova empresa, no mesmo ramo de atividade; II ao gerente ou preposto, ainda que temporariamente ou a qualquer título, do estabelecimento penalizado: pertencer ao quadro administrativo como sócio, diretor-gerente ou gestor de negócios, de empresa ou estabelecimento comercial que pretenda sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS. Parágrafo único. As restrições previstas nos incisos I e II prevalecerão pelo prazo de 05 (cinco) anos contados da data da cassação. Art. 3º - O Poder Executivo divulgará através do Diário Oficial do Estado do Espírito Santo a relação dos estabelecimentos penalizados com base no disposto nesta Lei, fazendo constar os respectivos Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e endereços de funcionamento. Art. 4º - Com a cassação da inscrição estadual ficam vedadas: I - a restituição ou autorização para o aproveitamento do crédito fiscal do valor do imposto que tiver sido utilizado como crédito pelo estabelecimento destinatário; II a restituição ou autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento; III a transferência de saldo de crédito de um estabelecimento para outro estabelecimento; IV a restituição ou amortização para aproveitamento como crédito fiscal do imposto paga a maior, no regime de substituição tributária com centralização de cobrança, que resultar como crédito de revenda de produtos provenientes de cargas roubadas, conforme definida em legislação federal. Art. 5º - O Poder Executivo Estadual, no uso de sua competência exclusiva, regulamentará a presente Lei, permitindo a eficácia de seus dispositivos voltados ao combate sistêmico ao roubo de cargas. Art. 6º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. É o relatório. 2. Análise: Para efetuar uma correta análise da constitucionalidade do presente autógrafo de lei, é necessário estudá-lo de acordo com as matérias que ele disciplina, agrupando os seus artigos segundo esse critério. Vejamos: 2.1. Análise dos arts. 1, caput, 2º, caput, e 4º do Autógrafo de Lei n.º 296/05. Primeiramente, tem-se que o caput do 1º, o caput do art. 2º, e o art. 4º do texto em estudo cuidam, em suma, de estabelecer hipóteses normativas cuja verificação pela Administração Estadual resulta na retirada de validade (embora o texto normativo utilize a palavra eficácia ) do Cadastro Estadual de Contribuintes do ICMS dos contribuintes que tenham participado (nas modalidades estipuladas no autógrafo) de comércio de cargas roubadas. Fato esse que impossibilita a

3 utilização de eventuais créditos fiscais de ICMS do estabelecimento para fins de compensação e restituição. Como se vê, a estrutura normativa acima descrita pertence à seara do direito tributário, ilação que não perde validade mesmo ante o efeito que as normas em foco terão sobre o desenvolvimento do comércio das empresas. Isso se deve ao fato de que tal eficácia é apenas reflexa e indireta, sendo certo que o escopo primacial dos enunciados em apreço é regrar pormenores do Cadastro de Contribuintes do ICMS, inclusive os efeitos jurídicos tributários que despontam da cassação da validade da referida inscrição, o que os colocam necessariamente dentro do universo tributário. Em suma: tais normas configuram, na verdade, acolhimento pela legislação tributária capixaba de um evento, de caráter ilícito, para dar-lhe o efeito jurídico de repercutir na validade do Cadastro de Contribuintes do ICMS, com todos os seus conseqüentes reflexos. É tese assente no Supremo Tribunal Federal que o Poder Legislativo pode dar início ao processo de confecção de lei disciplinadora de matéria tributária, por ser este assunto objeto de iniciativa legislativa concorrente entre o aludido Poder e o Poder Executivo (ADI n.º 2304 MC/RC, rel. Sepúlveda Pertence; ADI n.º 2474/SC, rel. Ellen Gracie; ADI 2464 MC/AP, rel. Ellen Gracie). Não afasta tal competência concorrente o viés administrativo que as normas jurídicas em apreço possuem. Decerto, o que é defeso ao Poder Legislativo é substituir-se ao Administrador, para adentrar na esfera de concessão de ato administrativo. Sendo-lhe permitido, entretanto, traçar normas gerais e abstratas sobre as matérias de sua competência, inclusive no sentido de impor condicionamentos, razoáveis, à validade de atos administrativos ampliativos 1, como é o caso. Quanto ao tema, cabe transcrever trecho do voto prolatado pelo Ministro do STF EROS GRAU, quando julgamento da ADI n /ES: Conferir à Assembléia Legislativa atribuição de caráter nitidamente administrativo ato administrativo e não ato normativo importa invasão de competência do Poder Executivo. Cumpre ao Poder Legislativo do Estado-membro definir os procedimentos a serem observados pelos interessados junto ao órgão da Administração. [...] Fica atestada, pelo exposto, a constitucionalidade formal do caput do 1º, do caput do art. 2º, e do art. 4º. Resta perquirir, então, a eventual existência de inconstitucionalidade material em tais enunciados. O caput do art. 1 e o caput do art. 2 tratam diretamente da cassação de validade da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do estabelecimento que adquirir, transportar estocar ou revender produtos oriundos de cargas roubadas. Trata-se, então, de normas que restringem o acesso ao referido cadastro tributário, requisito indispensável para o regular exercício de atividades mercantis. Quanto ao tema, os tribunais de cúpula, analisando a legitimidade de restrições à concessão de inscrição em cadastros de contribuintes, consignaram a possibilidade de o legislador ordinário estabelecer requisitos e condicionamentos ao acesso a tais cadastros, dês que dentro dos parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade. 1 Isso a despeito da linguagem veiculada no art. 1 do Autógrafo, que deixa entrever uma norma de conduta dirigida ao Poder Executivo, e não uma norma reguladora da validade de um ato administrativo-tributário.

4 Se assim é, nada mais razoável e proporcional do que vedar o desempenho regular das atividades comerciais àqueles envolvidos na odiosa prática de comercialização de cargas roubadas. Com efeito, aqui não há que se falar em coerção indireta para fins arrecadatórios, nem em restrição indevida ao exercício de atividade econômica, mas sim em medida necessária para reprimir e evitar a continuidade da prática de tal conduta ilícita, que é extremamente deletéria para a sociedade e para o próprio comércio. Enfim, a restrição temporária ao exercício dessa atividade lícita exsurge apenas em razão de anterior exercício ilícito dessa mesma atividade por partes dos apenados. Acertada essa premissa, pertinente aos supracitados artigos, passo a apreciar o 4º do Autógrafo, que limita-se a prescrever conseqüências tributárias que são inevitáveis à cassação da validade do Cadastro de Contribuintes do ICMS. De fato, ante a inabilitação do estabelecimento apenado para a prática de operações relativas ao ICMS, isto é, ante a impossibilidade do funcionamento da empresa, nada mais lógico do que vedar a possibilidade de uso dos créditos fiscais provenientes de suas operações anteriores para fins de compensação e restituição, já que estes findam concomitantemente com a pessoa jurídica que os porta, não constituindo benefício que possa ser objeto de transferência a ser efetivada após a cessação das atividades econômicas. Conclui-se, pois, pela legitimidade do art. 4 do Autógrafo de Lei n. 296/2005. Apesar da atestada validade dos preceitos tratados neste tópico, é importante consignar a necessidade de o ulterior regulamento da lei ora em gênese estabelecer regras no sentido de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do contribuinte, bem como fixar a duração da penalidade em tela, sob pena de tornarem ilegítimas as eventuais cassações realizadas em concreto. Ante todo o exposto, fixa-se a legitimidade geral dos enunciados apreciados neste tópico (caput do art. 1, caput do art. 2 e art. 4 ) Análise do parágrafo único do art. 1 do Autógrafo de Lei n.º 296/05. A apreensão de cargas roubadas constitui matéria que deve ser regulada pela legislação penal, tendo em vista tratar-se de produto de crime. Não é facultado, portanto, ao legislador estadual imiscuir-se na questão, sob pena de ofensa ao art. 22, inc. I, da CF/88. Revela-se, nesse prisma, formalmente inconstitucional o parágrafo único do art. 1 do Autógrafo sob análise Análise do incisos I e II e parágrafo único do art. 2 do Autógrafo de Lei n.º 296/05. A despeito da validade da norma lançada pelo caput do art. 2, os incisos I e II e parágrafo único desse mesmo artigo apresentam vício de inconstitucionalidade formal. Realmente, os preceitos citados, ao impedirem o exercício de atividade empresarial, mesmo em estabelecimento diverso do infrator, padece do vício de inconstitucionalidade formal, já que tais preceptivos afetam diretamente uma

5 faceta da capacidade para ser empresário. Ante esse quadro, conclui-se que tal regramento versa sobre direito comercial, que está sob o pálio do regime de competência legislativa privativa da União Federal, ex vi do art. 22, I, da CF/88, fato que inquina a legitimidade de tais normas. Ademais, é importante deixar consignado a impropriedade lógico-jurídica da formulação dada à norma contida na alínea a do inciso I, que visa a tornar proibida a mera conduta de apresentar pedido de inscrição de nova empresa Da análise do art. 3º do Autógrafo de Lei nº 296/05. O art. 3º estabelece a necessidade de divulgação pelo Poder Executivo, por meio do Diário Oficial, da relação de estabelecimentos comerciais penalizados com a cassação de validade do Cadastro de Contribuintes do ICMS. Trata-se de requisito procedimental que o Poder Executivo deve seguir no desenvolvimento do modus operandi necessário à ultimação do processo de aplicação da sanção prevista nesta lei em gênese, e que está em estreita consonância com o princípio da publicidade dos atos da Administração, previsto no caput do art. 37 da CF/88, o que denota a sua patente legitimidade. Não sobeja afirmar que tal conduta constitui meio imprescindível para dar ciência à sociedade dos estabelecimentos que incorreram na prática nefasta de comercialização de cargas roubadas. Quanto ao tema, cabe gizar, a fim de atestar cabalmente a validade de tal preceito, que o dever em foco não configura ingerência indevida do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo, apta a violar o princípio da separação dos poderes. De fato, a imputação da obrigatoriedade dessa publicação não representa invasão de assuntos intestinais do Poder Executivo, não reflete em controle ilegítimo do agir administrativo, nem sequer desemboca na imputação de atribuições, funções e competências aos órgãos e aos entes componentes da Administração Pública. A imperiosidade dessa publicação representa nada mais do que a satisfação do princípio da publicidade dos atos da Administração, como também do direito da sociedade de ser informada de fato que lhe interessa diretamente. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, apesar de existir uma grande proteção constitucional às atribuições peculiares do Poder Executivo, nem todos os deveres imputados a esse Poder, oriundos de iniciativa parlamentar, padecem do vício de inconstitucionalidade formal: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI , DE 11 DE ABRIL DE 2001, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PUBLICIDADE DOS ATOS E OBRAS REALIZADOS PELO PODER EXECUTIVO. INICIATIVA PARLAMENTAR. CAUTELAR DEFERIDA EM PARTE. 1. Lei disciplinadora de atos de publicidade do Estado, que independem de reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual, visto que não versam sobre criação, estruturação e atribuições dos órgãos da Administração Pública. Não-incidência de vedação constitucional (CF, artigo 61, 1º, II, e). [...] (ADI 2472 MC / RS - Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento: 13/03/2002, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ ) Destarte, atesta-se a constitucionalidade do art. 3º do texto normativo em estudo.

6 dizer, no caso sob análise, que: É em atenção às conclusões lançadas no sobredito parecer que se pode (a) o vertente texto normativo, fruto de iniciativa parlamentar, pode tratar validamente do assunto em foco; (b) apesar disso, é importante consignar a necessidade de o ulterior regulamento da lei ora em gênese estabelecer regras no sentido de possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa por parte do contribuinte, tendentes, inclusive, a buscar a aferição da verdade material a respeito da questão, principalmente no que diz respeito à aferição da culpabilidade do infrator das disposições em tela; (c) é inconstitucional o inteiro teor do art. 3º do Autógrafo de Lei nº 142/2008, por ofensa ao inciso I do art. 22 da CF/88 2 ; Por essa razão, vetei parcialmente o Projeto de n 158/2007, incidindo o veto especificamente no artigo 3 do Autógrafo de Lei n 142/2008, por considerá-lo inconstitucional.. Atenciosamente PAULO CESAR HARTUNG GOMES Governador do Estado 2 Inconstitucionalidade que se faz sentir com maior intensidade no presente caso, tendo em vista que as sanções estatuídas no art. 3º do texto em apreço violam o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, notadamente porque são dirigidas a todas as pessoas que simplesmente compõem o quadro societário da pessoa jurídica infratora, e não apenas aos seus gerentes/diretores, que são responsáveis pela conduta do ente.