Curso de Direito Instituto de Ciências Jurídicas. Ricardo José Normandia Silva RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES NO TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO

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1 Curso de Direito Instituto de Ciências Jurídicas Ricardo José Normandia Silva RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES NO TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO Cabo Frio 2008

2 UNIVERSIDADE VEIGA DE ALMEIDA Curso de Direito RICARDO JOSÉ NORMANDIA SILVA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES NO TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Veiga de Almeida, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Renata Granha Campus Cabo Frio 2008

3 Ricardo José Normandia Silva RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES NO TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO Monografia de Conclusão de Curso apresentada ao Instituto de Ciências Jurídicas da Universidade Veiga de Almeida, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em: / /2008. BANCA EXAMINADORA Prof. Dra. Renata Granha Universidade Veiga de Almeida - Presidente da Banca Examinadora. Prof. Dr. Universidade Veiga de Almeida - Membro da Banca Examinadora. Prof. Dr. Universidade Veiga de Almeida - Membro da Banca Examinadora.

4 Aos meus pais Leonardo e Ednéa, bem como aos meus sogros Ailton e Naide - exemplos de honestidade e sensatez. Foram e ainda são os meus grandes incentivadores e propiciaram a minha caminhada até aqui. À minha esposa e melhor amiga Camila e ao nosso amado bebê Guilherme Nicolai.

5 RESUMO A Responsabilidade Civil à luz do transportador rodoviário perpassa pelos acidentes de trânsito, levando-se em consideração as noções técnico-jurídicas de culpa ou da ausência dela, da produção probatória e do dano. Trata-se, pois, de tema relevante em nossa sociedade que permeia este trabalho juntamente com fatos reais retirados de julgados dos Tribunais Superiores e de outros Estados, especialmente, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Responsabilidade civil em sentido lato é um instituto jurídico hodierno que vem se aperfeiçoando, diuturnamente, com o surgimento de novas atividades, bem como de novos fatos jurídico-sociais do cotidiano. Apesar de a responsabilidade civil em razão do acidente de trânsito provocado pelo transportador ser um tema corriqueiro em julgados dos tribunais superiores e nos juízos de 1 instância, é um assunto, reiteradamente, debatido pela opinião pública devido a sua alta incidência de casos, muitas vezes fatais. O operador do direito na eterna busca por justiça deve aplicar o direito conforme a lei, a jurisprudência, o bom senso e a lógica jurídica ao caso concreto, exaltando-se sempre os princípios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade trazidos a lume pelo grande civilista Miguel Reale. Destarte, faz-se mister a reflexão racional, levando-se em consideração as construções doutrinárias que importam nas dicotomias entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva, dolo e culpa, bem como entre obrigações de meios e obrigações de resultado. Registre-se, também, que a produção do lastro probatório mínimo tem relevância dentro do tema responsabilidade subjetiva. Tais provas são capazes de revelar a quem pertence o direito pretendido e constituem-se a peça chave do jogo jurídico que se verifica através dos litígios que discutem matéria de fato. Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Transporte. Rodoviário. Acidente.

6 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS LISTA DAS UNIVERSIDADES UVA Universidade Veiga de Almeida LISTA DOS TRIBUNAIS STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJ/RJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro TJ/SP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TJ/MG Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais LISTA DOS DOCUMENTOS CC Código Civil CODECON Código de Defesa do Consumidor CPC Código de Processo Civil CRFB/88 Constituição da República Federativa Brasileira

7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO...08 CAPÍTULO 1 - HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL Breves considerações históricas Posição na Teoria Geral do Direito...14 CAPÍTULO 2 - RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidades contratual e aquiliana Responsabilidade subjetiva Responsabilidade objetiva Excludentes de responsabilidade Da obrigação de indenizar...29 CAPÍTULO 3 - ASPECTO TRÍPLICE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR Responsabilidade civil em relação ao empregado Responsabilidade civil em relação ao terceiro Responsabilidade civil em relação ao passageiro CAPÍTULO 4 - RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTES NO TRANSPORTE COLETIVO RODOVIÁRIO Contrato de transporte Cláusula de incolumidade Transporte gratuito...44 CONCLUSÃO...47 REFERÊNCIAS...48

8 8 INTRODUÇÃO Nas últimas décadas, com os avanços tecnológicos e o aumento populacional, o número de acidentes nas estradas aumenta cada vez mais. Muitas formas de solução para este problema foram apresentadas, mas, infelizmente, ou não foram colocadas em prática, ou não surtiram o efeito esperado. Matérias de cunho jornalístico acerca de sinistros de trânsito vêm ganhando espaço na mídia, através de inúmeras incursões pautadas em fatos reais do cotidiano envolvendo acidentes nas rodovias de todo o país. Tais enfoques trazem temeridade à sociedade, com relação à manutenção das estradas e vias públicas principal meio de locomoção do cidadão brasileiro. Todavia, o assunto merece, realmente, um aprofundamento e estudo, por parte do Poder Público e da sociedade, em função da negligência das autoridades governamentais nos repasses de investimentos para o setor. Nesse mesmo diapasão, verifica-se o aumento da imprudência por parte dos motoristas que desrespeitam as leis de trânsito. O descaso político-administrativo daqueles que deveriam fiscalizar e gerir verbas para o melhoramento da educação no trânsito, propicia acontecimentos letais que deixam milhares de pessoas a sua própria sorte, sempre que necessitam de fazer uso do transporte rodoviário ou mesmo do transporte particular. No intuito de pelo menos reparar a vítima do dano causado, pois a legislação pátria, mesmo na esfera criminal, em nada inibe as pessoas de praticarem atos ilícitos, a responsabilidade civil do transportador se faz necessária, quando não houver qualquer excludente dessa responsabilidade. O transportador rodoviário, em regra, é uma empresa privada que presta serviço público por concessão do Estado. Desta forma, sua responsabilidade será analisada sob três aspectos: em relação aos seus empregados, em relação a terceiros e em relação aos passageiros. Vários são os casos em que não será reconhecida a responsabilização do transportador rodoviário. Quando houver quaisquer das excludentes de responsabilidade, o transportador não terá o dever de indenizar. A responsabilidade civil poderá ser objetiva em alguns casos e subjetiva em outros. Esses tipos de responsabilidade e os casos em que uma ou outra é aplicada serão objeto de estudo durante a elaboração do projeto.

9 9 O transporte gratuito é outro assunto que faz parte do tema, trazendo algumas peculiaridades, pois o tratamento dado àquele que presta um ato de benevolência não pode ser o mesmo dado ao que presta para auferir lucros. Também será abordado, brevemente, o assunto acerca do seguro obrigatório, de acordo com o qual é de responsabilidade do Estado pagar às vítimas de acidentes de trânsito. Por refletir-se na sociedade em toda sua extensão, a responsabilidade civil por acidentes no transporte coletivo rodoviário é um assunto de grande relevância nos dias atuais. As informações do Registro Nacional de Acidentes e Estatísticas de Trânsito RENAEST, publicadas no dia 07 de outubro de 2007, no Jornal O Globo, afirmam que nos últimos dez anos, pessoas morreram em acidentes de trânsito no Brasil. Atropelamentos e colisões respondem por 4% dos óbitos do país - de cada 25 brasileiros que morrem, um perde a vida no trânsito. Sem dúvida, a responsabilidade não trará a solução para o crescente problema dos acidentes de trânsito, mas sim, minimizará as conseqüências desse acidentes, através das indenizações que dela acarreta. A responsabilidade civil por acidentes de trânsito no transporte coletivo rodoviário visa tanto à reparação pelo dano experimentado pela vítima quanto à punição do agente causador, o qual deverá sofrer uma condenação pecuniária, para que venha a prestar uma indenização à vítima, a fim de se evitarem reincidências e de servir de exemplo para que não ocorram novos acidentes. Não é incomum todos os dias ficarmos informados sobre algum acidente de trânsito. Infelizmente, já fazem parte da rotina dos brasileiros, tragédias nas rodovias do País. A falta de uma fiscalização mais rigorosa, de leis mais duras e a precária educação sobre o trânsito contribuem para o aumento diário de sinistros, muitas vezes fatais, em todo o Estado brasileiro. Estudar sobre a responsabilidade civil em acidentes de trânsito é de suma importância, para que haja um melhor entendimento acerca da técnica jurídica utilizada, a fim de minimizar o sofrimento das vítimas pelos danos ocorridos, bem como para apontar o real causador, o qual deverá reparar o dano, ou seja, indenizar quem o sofreu. Portanto, faz-se necessário um estudo aprofundado sobre o tema, no intuito de conscientizar as pessoas acerca das conseqüências de um acidente de trânsito, para que de alguma forma venha a ocorrer uma diminuição no número de sinistros. Assim, a dimensão que o assunto tem na mídia apenas exemplifica a abrangência do tema. Os acidentes de trânsito são um fato a ser enfrentado e que assombra principalmente as

10 10 pessoas que vivem nas grandes metrópoles e enfrentam todos os dias o caos no trânsito, o qual envolve a integridade física e mental das pessoas, de seus familiares, entes e amigos queridos. Não se quer aqui crucificar o transportador rodoviário de pessoas, nem tampouco acobertar supostas vítimas de acidentes de trânsito que oportunizam situações com vistas a angariar indenizações vultosas, mas sim analisar todas as questões que cercam e influenciam a tomada de posição do condutor e do pedestre frente a situações imprevisíveis e previsíveis do seu dia-a-dia. Isso porque é função do pesquisador do Direito delimitar a fina linha que distingue, tecnicamente, o que é a responsabilidade civil objetiva distinguindo-a da responsabilidade subjetiva, bem como o que vem a ser o tríplice aspecto da responsabilidade civil do transportador de pessoas por acidentes de trânsito, bem como esclarecer sobre o que é cláusula de incolumidade. O escopo da presente pesquisa monográfica é buscar respostas aos inúmeros questionamentos, com base na jurisprudência e doutrina dominantes, bem como no Código Civil e na legislação consumerista, acerca da problemática existente no setor rodoviário no que concerne ao transporte de pessoas. O enfoque é o acidente de trânsito e suas conseqüências no mundo jurídico, que vão desde problemas de manutenção e conservação das rodovias até a imprudência de motoristas que não se importam com as normas básicas de segurança no trânsito. Mostrar o que vem a ser a responsabilidade civil, bem como os seus elementos, na forma objetiva e subjetiva. Entender o que são as responsabilidades contratual e extracontratual ou aquiliana e verificar as excludentes de responsabilidade em geral e do transportador. Analisar a obrigação de indenizar quanto à sua natureza, explicando o que seria o dano reflexo e conhecer os direitos e deveres referentes ao seguro obrigatório. Diferenciar a responsabilidade civil do transportador em relação a terceiros, aos passageiros e ao seu empregado. Discorrer acerca da responsabilidade civil por acidentes no transporte rodoviário coletivo, no intuito de mostrar ao leitor o embasamento legal sobre o contrato de transporte e sua maior característica que é a cláusula de incolumidade, e também as responsabilidades decorrentes do transporte gratuito. A pesquisa foi desenvolvida, quanto à tipologia, nas modalidades bibliográfica e documental. Tratou-se de uma investigação de caráter exploratório-descritivo, com uma metodologia de tipo qualitativo, baseada fundamentalmente na análise de casos. As pesquisas bibliográfica e documental: legislação, doutrina e jurisprudência foram privilegiadas. Houve,

11 11 portanto, uma seleção dos julgados jurisprudenciais mais relevantes e atuais, além da doutrina especializada que fundamentou toda a base teórica da presente monografia. Esta, constituída por quatro capítulos, abordará algumas breves considerações históricas a respeito da responsabilidade civil, dos primórdios da humanidade até os dias de hoje, bem como sua posição na Teoria Geral do Direito, no primeiro capítulo. O segundo capítulo tratará da diferença entre a responsabilidade contratual e a aquiliana, dos elementos das responsabilidades objetiva e subjetiva, bem como discorrerá sobre as chamadas excludentes de responsabilidade, além de abarcar sobre a obrigação de indenizar, onde se abordará acerca dos danos materiais, morais, reflexos ou por ricochete, emergentes e os lucros cessantes. A responsabilidade civil do transportador será analisada por três aspectos, no terceiro capítulo. A presente monografia exprimirá os tipos de responsabilidade e suas conseqüências para o transportador, dependendo da qualidade da vítima, seja ela um empregado, terceiro ou um passageiro. O quarto capítulo discorrerá sobre o contrato de transporte, onde serão abordadas as suas características, bem como a sua principal, que é a cláusula de incolumidade, a qual será conceituada e analisada para se saber que tipo de obrigação seria esta, se de meio, resultado ou de garantia. Outrossim, o referido capítulo tratará, por fim, do transporte gratuito, onde se diferenciará o transporte aparentemente gratuito do puramente gratuito, bem como mostrará que a responsabilidade do transportador benévolo difere daquele que transporta com o intuito de auferir alguma vantagem.

12 12 1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1 Breves considerações históricas Nos primórdios da humanidade, não havia regras, apenas a revanche privada, não existindo, portanto, a noção de culpa. O que prevalecia era a lei do mais forte. Com a organização social, o Homem se viu obrigado a responder pelas ações ou omissões que atingissem terceiros, por imposição do próprio grupo. Predominava a Lei de Talião, onde seus primeiros indícios foram encontrados no Código de Hamurabi. A Lei de Talião possuía penas que consistiam em aplicar ao causador um castigo rigorosamente proporcional ao dano causado, é muito conhecida pela famosa máxima olho por olho, dente por dente. 1 Na Roma antiga, surgiu a diferenciação entre pena e reparação, com a distinção entre os delitos públicos e privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu era devida aos cofres públicos e, nos delitos privados, a pena pecuniária era devida à vítima. Com isso, o Estado assumiu sua ação repressiva, ou seja, a função de punir. A partir desta mudança na dogmática jurídica, surge então a pretensão, que é o direito de ação a fim de se pleitear uma verba indenizatória. 2 Entretanto, é na Lei Aquília que se atinge um princípio geral da reparação do dano. A culpa passa a ser o elemento caracterizador da responsabilidade, como assevera o jurista Wilson Melo da Silva: Malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se a injúria a que se referia a Lex Aquilia no damnun injuria datum consiste no elemento caracterizador da culpa, não paira dúvida de que, sob o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por deitar raízes na própria Lex Aquilia, o que justificou algumas passagens famosas: in lege Aquilia et levissima culpa venit (Ulpianus, pr.44, Ad legem Aquilia, IX,II); impunitus es qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum comittit (Gaius, Institutiones, III, 211) etc. 3 A partir da Lex Aquilia se extrai a idéia do princípio onde se pune a culpa do agente pelos danos provocados de forma injusta, independente de relação obrigacional anterior. É a origem da responsabilidade extracontratual, também conhecida como responsabilidade 1 FERRAZ, Diná da Rocha Loures. Da Lei de talião à Constituição. Revista Jurídica, Teresina, ano 2, n. 2, Disponível em: < Acesso em: 29 de agosto de GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p SILVA, Wilson Melo da apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p. 8.

13 13 aquiliana. 4 A partir de então, as idéias românicas sobre responsabilidade civil foram sendo aperfeiçoadas por outros povos. Na França, por exemplo, a responsabilidade civil era separada da responsabilidade penal, uma vez que, nesta, a reparação era feita perante o Estado e, naquela, perante a vítima. Além disso, foi inserido no Código napoleônico a noção de culpa in abstracto, distinguindo-a da culpa in concreto, bem como a distinção entre culpa delitual e culpa contratual. 5 A chamada culpa in abstracto é aquela onde é feita uma comparação da conduta do agente com a do homem médio. Por outro passo, na culpa in concreto, o magistrado limita-se a analisar a imprudência ou a negligência do agente, levando em conta as características deste e do caso em concreto. A mencionada culpa delitual advém de uma ofensa a um dever legal, que pode gerar um dever de indenizar e até uma responsabilidade penal. Já a culpa contratual é aquela que se origina a partir de um descumprimento de uma obrigação estabelecida em um contrato. No Brasil, num primeiro momento, a indenização era condicionada à condenação criminal. Após, adotou-se o princípio da independência da jurisdição civil e criminal. 6 Com o advento do Código Civil de 1916, passou-se a utilizar a Teoria da Culpa, onde a responsabilidade é a subjetiva, na qual é imprescindível haver a prova da culpa ou do dolo do causador do dano, a fim de que haja a devida reparação. Devido às dificuldades de as vítimas provarem a culpa, utilizava-se, em alguns casos, a presunção de culpa do eventual agente causador, que recebe o ônus de provar que não a possuía. Eis que surgem as primeiras noções e aplicações práticas da inversão do ônus da prova. Com o aumento do progresso e da industrialização, surgiu a idéia onde prevalece a responsabilidade objetiva, que independente da existência ou não da culpa do agente, há a obrigação de indenizar. É a chamada Teoria do Risco, a qual não substituiu a Teoria da Culpa, mas apenas passou a ser utilizada em certos casos, previstos em lei, a fim de proteger melhor a vítima, que deve, tão somente, provar o nexo causal e o fato danoso, em razão da sua hipossuficiência técnica ou financeira. 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. 4ed. São Paulo: Editora Atlas, v.4. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p Ibidem, p. 9.

14 14 Portanto, quanto à evolução histórica, o que se percebe é que os posicionamentos vão da irresponsabilidade à responsabilidade sem culpa. Atualmente, são aplicadas as responsabilidades subjetiva e objetiva, dependendo do causador do dano e da natureza do ato praticado. 1.2 Posição na Teoria Geral do direito A fim de verificar o posicionamento da responsabilidade civil na teoria geral do Direito, mister se faz entender o que é fato jurídico em sentidos amplo e restrito, bem como o ato jurídico também em ambos os sentidos. Fato jurídico, em sentido amplo, é todo acontecimento da vida que tem repercussão jurídica. É o fato social que produz conseqüências no campo jurídico, como o nascimento, a extinção e a alteração de um direito subjetivo. 7 Os fatos jurídicos, em sentido amplo, são divididos em fatos naturais, que são os fatos jurídicos em sentido estrito, os quais decorrem da natureza, havendo como exemplos: o nascimento e a morte; e em fatos humanos, que são os atos jurídicos em sentido amplo, os quais decorrem da conduta humana. 8 Por sua vez, os atos jurídicos, em sentido amplo, dividem-se em atos lícitos, que são os atos jurídicos em sentido estrito, onde a conduta humana se harmoniza com a norma jurídica, e em atos ilícitos, onde a conduta humana contraria o ordenamento jurídico. Conceituado de forma muito bem elaborada no art. 186 do Código Civil, o ato ilícito é o fato gerador da responsabilidade civil e, conforme o artigo 927 do referido código, trata-se de fonte de obrigação, qual seja, de reparar o dano causado a outrem. Desta forma, a responsabilidade civil surge a partir da prática de um ato ilícito, o qual, segundo alguns autores, está intimamente ligado à culpa do agente causador do dano. Devido a este entendimento, há forte discussão acerca de o ato ilícito existir apenas na responsabilidade subjetiva, onde se leva em conta o elemento culpa. Nesse sentido, há autores, como o professor Orlando Gomes, que entendem não ser possível ser determinada a responsabilidade sem culpa por ato considerado ilícito. 9 Também, nesse mesmo passo, Maria Helena Diniz assevera: 7 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p GOMES, Orlando apud CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit., p. 31.

15 15 O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão. Para que se configure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa. 10 Em contrapartida, com o entendimento mais acertado, o professor Sérgio Cavalieri Filho afirma que: a conduta contrária à norma jurídica, só por si, merece a qualificação de ilícita ainda que não tenha origem numa vontade consciente e livre. 11 Independente de um ato ser ou não involuntário, qualquer que seja esse ato, ao dar de encontro com o ordenamento jurídico, passa a ser um ato ilícito, pois viola um dever jurídico. Não é demais ressaltar que, no artigo 187 do Código Civil, a culpa não faz parte integrante do ato ilícito, mas sim os limites impostos pela boa-fé, pelo fim econômico ou social do Direito e pelos bons costumes. 12 Um exemplo significativo, onde o ato ilícito ocorre independentemente de existir o elemento culpa, pode ser constatado no julgamento da apelação cível de n do TJ/RJ, onde um ônibus colidiu com um poste, devido à suposta culpa de terceiros, a qual não é levada em conta para elidir a responsabilidade civil do transportador. 13 Diante disso, não há que se falar ser impossível a determinação da responsabilidade por ato considerado ilícito sem a incidência da culpa, pois, no referido caso, o transportador, apesar de ter praticado tal ato, mesmo inexistindo a sua culpa, sobreveio a sua responsabilidade. Portanto, como o ato ilícito tem como conseqüência o dever de indenizar, surgindo então, a responsabilidade civil, admite-se que esta possui o ato ilícito como seu campo de incidência, no que diz respeito ao seu posicionamento na Teoria Geral do Direito. 10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20ed. São Paulo: Saraiva, v.7. p CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, p Ibidem, p BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (19. Câmara). Civil. Responsabilidade Civil. Ato ilícito. Responsabilidade objetiva. Art. 734 e 735 do CC/2002. Reparação moral. Acidente de circulação. Colisão entre ônibus que fazia City-Tour e poste, com lesões nos passageiros.contrato de transporte inadimplido em sua cláusula ínsita de incolumidade.ordinária de reparação moral, responsabilidade da transportadora não elidida por culpa de terceiro. Fortuito interno. Súmula 187, do STF, que deu origem ao art. 735, do Novo Código. Reparações morais arbitradas segundo a dor e sofrimento de cada autor. Sentença que nesse sentido apontou, incensurável e de conformidade com a jurisprudência desta Corte e do Colendo STJ. Reconhecimento, contudo, da sucumbência recíproca, com rateio das custas e compensação da verba honorária; e da contagem dos juros de mora a partir da data da citação. Provimento parcial do recurso para estas finalidades. CPC, Art. 557, 1º-A, caput. Apelação Cível n Relator: Desembargadora Marília de Castro Neves Vieira. Rio de Janeiro, 28 de julho de Disponível em:< Acesso em: 13 de setembro de 2008.

16 16 2 RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Responsabilidades contratual e aquiliana A Responsabilidade civil advém da violação de uma obrigação preexistente, a qual acarretou um dano, como se pode verificar na lição do professor Carlos Roberto Gonçalves: A Responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo. 14 A violação de um dever jurídico originário é o descumprimento de uma obrigação, que irá gerar um dever jurídico sucessivo, que é o de reparar o dano, surgindo, desta forma, a responsabilidade civil, conforme explana o Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, evidenciando-se, portanto, a diferenciação entre obrigação e responsabilidade, nos trechos anteriores: [...] Em seu sentido etmológico, responsabilidade exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. 15 Verifica-se também que, no Código Civil de 2002, em seu artigo 389, há notória distinção entre obrigação e responsabilidade. O mencionado artigo, ao afirmar que: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos [...], mostra que, na primeira oração, a obrigação citada se trata de um dever jurídico originário, que não cumprido, dá causa a um dever de indenizar, que é a responsabilidade civil, ou seja, um dever jurídico sucessivo. O descumprimento de um dever assumido e a violação de um dever legal geram a responsabilidade civil, estabelecendo-se, então, a diferenciação entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, sendo esta última conhecida também como responsabilidade aquiliana. A responsabilidade contratual pode ser verificada nos artigos 389 e seguintes do Código Civil de 2002, bem como em seu artigo 475. Outrossim, nos artigos 186, 187 e 927 do mencionado código, nota-se a alusão à responsabilidade extracontratual ou aquiliana. 14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, p. 24.

17 17 A responsabilidade contratual deriva de um inadimplemento de uma obrigação assumida, bem como em outras hipóteses, que são elencadas por Antunes Varela: [...] a responsabilidade contratual abrange também o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigação, ainda que proveniente de um negócio unilateral (como o testamento, a procuração ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigação de prestar alimentos) [...]. 16 No caso da responsabilidade extracontratual, esta se origina a partir de uma transgressão do dever legal, causando um dano a outro indivíduo. Desta forma, o transgressor estará cometendo um ato ilícito, conforme os artigos 186 e 187 do Código Civil de O ato ilícito, como salientado acima, trata-se de um comportamento voluntário que transgride um dever, ou seja, é o ato que emana da vontade e ocasiona efeitos jurídicos contrários ao ordenamento. 17 Antunes Varela expõe algumas causas que acarretam na responsabilidade aquiliana: [...] E a responsabilidade extracontratual compreende, por seu turno, a violação dos deveres gerais de abstenção ou omissão, como os que correspondem aos direitos reais, aos direitos da personalidade ou aos direitos de autor (à chamada propriedade literária, científica ou artística, aos direitos de patente e às marcas). 18 Na responsabilidade extracontratual, não existe uma relação jurídica prévia, pois o causador do dano e a vítima não se conhecem até o momento do dano ocasionado e sofrido. Ao ocorrer a inobservância de um dever genérico de não lesar, ocorre o dano e, por conseguinte, há o surgimento da responsabilidade aquiliana. Entretanto, na responsabilidade contratual, há originariamente um acordo de vontades, estabelecendo deveres jurídicos entre as partes e, ocorrendo o inadimplemento deste pacto, nasce a responsabilidade contratual. Outra diferenciação muito significativa diz respeito ao ônus da prova. Na responsabilidade contratual, em regra, a culpa é presumida, invertendo-se o ônus da prova, onde caberá ao credor demonstrar apenas que a obrigação não foi cumprida, impondo ao devedor o encargo de provar que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa excludente do nexo causal VARELA, Antunes apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. 4ed. São Paulo: Editora Atlas, v.4. p VARELA, Antunes apud GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., loc. cit. 19 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, p. 297.

18 18 Com relação à responsabilidade extracontratual, por exemplo, em um atropelamento, o autor da ação é quem possui a incumbência de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista). 20 Desta forma, a responsabilidade aquiliana possui como seus principais pressupostos o dano e a relação de causalidade entre este e o descumprimento de um dever legal. Enquanto, a responsabilidade contratual tem como seus pressupostos, além do dano e do nexo causal, a inexecução de um contrato válido. 2.2 Responsabilidade subjetiva Para que se configure a responsabilidade subjetiva, imprescindível se faz a prova da existência ou não da culpa do eventual agente causador do dano, que pode ser feita por testemunhas, documentos ou por perícia et cetera. Portanto, faz-se mister o estudo do seu principal pressuposto, a culpa, pois o nexo causal e o dano não bastam para a sua ocorrência. A culpa, segundo José de Aguiar Dias: [...] é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar [...]. 21 Existem a culpa lato sensu e a culpa stricto sensu. Aquela compreende o sentido geral de culpa, que tanto inclui o dolo como a culpa stricto sensu (culpa em sentido estrito). Rui Stoco define, de forma esclarecedora, a culpa lato sensu (culpa em sentido amplo), afirmando que: A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. 22 No dolo, o agente busca o resultado pretendido, ou seja, há a intenção em que ocorra aquele resultado obtido. Na culpa em sentido estrito, o resultado obtido decorre de uma imprudência, negligência ou imperícia do agente causador. Sérgio Cavalieri Filho sintetiza melhor a noção de culpa em sentido estrito: Como conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3ed. São Paulo: Saraiva, p DIAS, José Dias de apud RIZZARDO, Arnaldo. Reparação nos Acidentes de Trânsito. 9ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p STOCO, Rui apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. 4ed. São Paulo: Editora Atlas, v.4. p CAVALIERI FILHO, Sergio apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade Civil. 4ed. São Paulo: Editora Atlas, v.4. p.27.

19 19 A Cláusula Geral da responsabilidade civil subjetiva encontra-se no Código Civil de 2002, em seu artigo 186 e determina que, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; unido ao artigo 927 do mesmo diploma, que estipula o dever de indenizar. A responsabilidade civil subjetiva consiste na responsabilização do agente causador baseado na Teoria da Culpa, uma vez que a culpa deve ser provada. Em regra, a culpa deve ser provada pela vítima, quando a responsabilidade do agente for subjetiva, porém há casos em que ocorre a inversão do ônus da prova, como previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, haverá a chamada culpa presumida, onde o eventual causador do dano deverá provar a inexistência de sua culpa, a fim de afastar a sua responsabilidade. Um exemplo de ocorrência de culpa presumida pode ser depreendido de um julgado em apelação cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro de n da 18ª Câmara Cível, onde uma pedestre grávida de sete meses foi atropelada por um particular. Neste julgado, o relator Desembargador Jorge Luiz Habib teve o voto vencido, uma vez que no seu entender, a culpa deveria ser a provada, pois o ônus da prova caberia à vítima autora. 24 A responsabilidade civil subjetiva tem, pois, como característica, a presença de dolo ou de culpa em sentido estrito, ou seja, de imprudência, negligência, ou imperícia. De acordo com o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1988, a responsabilidade do transportador perante o seu empregado é subjetiva, devendo haver a prova de sua culpa ou dolo. Não são suficientes as configurações do nexo causal e do dano, para que haja a responsabilidade civil do transportador empregador. Deverá o empregado lesado apresentar 24 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (18. Câmara). Civil. Apelação Cível. Responsabilidade civil subjetiva. Indenização por danos morais e materiais. Atropelamento por particular de pedestre grávida, beirando o 7º mês de gestação. Parto induzido. Morte do feto. Sentença de improcedência. Reforma. Dano e nexo de causalidade presentes. Relação de trânsito que se baseia no princípio da confiança. Teoria da culpa presumida que deve ser aplicada ao caso concreto devido à exigência de maior cautela por parte do condutor. Gestante que possui naturalmente dificuldades de locomoção. Ônus da prova da ausência de culpa que incumbe ao réu. Particular que alega fato de terceiro, mas não produz qualquer prova. Aplicação da teoria da carga dinâmica da prova. Réu que possuía melhores condições de demonstrar que não teve culpa no acidente. Experiência comum que, na forma do art. 335 CPC aponta para a circulação do veículo atropelador em velocidade superior ao permitido, esta que possibilita a frenagem do veículo e a evitação do fato que vitimizou a parte autora. Procedência parcial do pedido. Lucros cessantes não demonstrados. Dano moral. Ocorrência. Fixação da reprimenda que observa as peculiaridades do caso concreto e a capacidade econômica do ofensor. Ônus sucumbenciais rateados, observado, quanto à parte autora, o disposto na Lei 1060/50. Recurso provido em parte, por maioria. Apelação Cível n Relator: Jorge Luiz Habib. Rio de Janeiro, 24 de junho de Disponível em: < Acesso em: 27 agosto de 2008.

20 20 em juízo prova inequívoca de suas alegações, conforme se depreende do julgado da 1ª Câmara do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: A culpa do patrão deve ser demonstrada, in concreto, na medida em que o pacto laboral não é contrato de resultado, isto é, não se obriga o empregador a garantir a integridade física do empregado, entregando-o são e salvo ao cabo de cada jornada. Fosse assim, caberia à empregadora demonstrar sua ausência de culpa. Tratando-se, todavia, de contrato de meio, uma vez que o empregador comprometese apenas a zelar pela integridade física do empregado, não se divisa a inversão do ônus probatório. 25 Portanto, a responsabilidade civil subjetiva possui como pressupostos: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano. Entretanto, tal responsabilidade poderá ser elidida em caso de exclusão do nexo de causalidade ou de inocorrência do elemento culpa. 2.3 Responsabilidade objetiva O marco inicial da responsabilidade civil objetiva foi a Constituição de 1946 que, em seu artigo 194, dispunha: "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros". Atualmente, o pilar da responsabilidade objetiva pode ser encontrado no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde foi estendida a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos. 26 No entanto, a Cláusula Geral da Responsabilidade Civil Objetiva encontra-se no Código Civil de 2002, em seu artigo 927, parágrafo único, e dispõe que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Na responsabilidade objetiva, não há que se verificar a culpa a fim de caracterizar a necessidade de indenizar o prejudicado pelos danos que porventura tenha sofrido, pois ela se baseia, tão somente, na Teoria do Risco, que se aperfeiçoa através do nexo de causalidade e da existência do dano, sendo a culpa dispensável. A Teoria do Risco decorreu da busca de um fundamento para a responsabilidade civil objetiva. Segundo o professor Sérgio Cavalieri Filho: Risco é perigo, é probabilidade de 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20ed. São Paulo: Saraiva, v.7. p KUCZKOWSKI, Ivaldo. Histórico da responsabilidade objetiva. Jornal do Vale do Itapocu, Itapocu, Disponível em: < Acesso em: 01 de setembro de 2008.