REGULAÇÃO, CONCORRÊNCIA E INTERNET

Transcrição

1 REGULAÇÃO, CONCORRÊNCIA E INTERNET Perspectivas acerca da neutralidade de redes a partir dos aportes da Teoria das Múltiplas Funcionalidades do Direito. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES

2 Jonathan Bruce Postel CLOUD COMPANY 2

3 CLOUD COMPANY 3

4 Introdução Fenômeno OTT Over The Top Services (OTT) Whatsapp Forte tendência à verticalização Serviços tradicionais de telecomunicações Infraestrutura essencial 4

5 Agentes de Mercado Envolvidos Core-centred architecture End-to-end architecture Provedores de Internet Usuários Finais Prestadores de Serviço de Telecomunicações (SCM ou SMP) Conteúdos e Aplicativos 5

6 6

7 Introdução Em que sentidos a expressão neutralidade de redes é empregada? Não interferência no conteúdo Liberdade usuários finais Política de gestão de dados Proibição de cobrança Não diferenciação de pacotes e não bloqueio CLOUD COMPANY 7

8 Introdução Exemplo de Cobrança Diferenciada por Conteúdo BÁSICO COMPLETO AVANÇADO R$ 50 / Mês R$ 150 / Mês R$ 100 / Mês Internet Móvel Internet Fixa Internet Móvel Whatsapp 8

9 Introdução Zero-Rating Policies 9

10 Introdução Pergunta e hipótese de pesquisa Tais abordagens teóricas se propõem a Como a literatura especializada pergunta de pesquisa: idealizar que um forma modelo a pretensamente pressupõe a relação entre Direito e literatura econômica e neutro regulatória e universal sobre de intervenção Economia na definição de políticas neutralidade de redes regulatória, dialoga com baseado os primordialmente na regulatórias e concorrenciais de aspectos jurídicos, sociais definição e de culturais direitos contratuais privados, neutralidade de rede? da internet e que parâmetros refletindo objetivos um produto de endowment essas teorias fornecem perspective. para uma regulação de discriminação de tráfego? 10

11 Teoria Econômica Aplicada Uma análise do mercado de duas pontas Plataforma de Internet Consumidores Finais Conteúdos e Aplicativos Economides, Nicholas and Tag, Joacim,. Network neutrality on the Internet: A two-sided market analysis, Information Economics and Policy, Elsevier, vol. 24(2), 2012, pages

12 Teoria Econômica Aplicada Aspectos Positivos e Negativos da Discriminação de Pactoes Price squeeze e diminuição da oferta de aplicativos e de conteúdo Eficiência no uso da rede pela discriminação de preços (melhor uso da infraestrutura) Fechamento de mercado (blocking) em determinados serviços Não haveria estímulo de discriminar tráfego num mercado competitivo O incentivo à inovação e à qualidade não atingiria as pequenas firmas Aumento da competição por de inovação e qualidade dos serviços (QoS) Faulhaber, Gerald R., Economics of Net Neutrality: A Review (June 9, 2011). Communications CLOUD COMPANY & Convergence Review, Vol. 3, No. 1, pp ,

13 Aspectos Regulatórios e Concorrenciais Tim Wu vs. Christopher Yoo Debate Escrutínio Regulatório - Regulação ex ante das hipóteses de discriminação de tráfego - Controle e sanção do comportamento dos provedores de internet - Vantagem: possibilita maior segurança quanto à proibição de bloqueio (Tim Wu) Escrutínio Antitruste - Controle ex post dos atos anticompetitivos com base na regra da razão (rule of reason) - Controle Hard prévio de concentrações entre agentes do setor - Vantagem: valoriza as situações de eficiência a partir de uma análise caso a caso (Christopher Yoo) YOO, C. and WU, T. Keeping the Internet neutral? Christopher S. Yoo and CLOUD COMPANY Timothy Wu debate. Vanderbilt Public Law Research Paper. 13

14 Aspectos Regulatórios e Concorrenciais Modelos institucionais disponíveis Ban Discrimination That Is Anticompetitive or Harms Users All or nothing regulation Modelos Institucionais Ban Discrimination That Is Unreasonable Ban Discrimination That Violates an Antitrust Framework Van Schewick, Barbara. Towards an economic framework for network neutrality. Journal of Telecommunications and High Technology Law,

15 Neutralidade de Redes como Regra Discriminação de Tráfego como Regra Fundamentos Econômicos Há incentivos naturais para discriminação de tráfego, que provêm da própria racionalidade dos agentes. Um modelo de livre discriminação resultaria no comprometimento da inovação no segmento de conteúdos e aplicativos. A competição entre os provedores de acesso não seria, por si só, suficiente para evitar atos de bloqueio e discriminação não razoável do tráfego. Não há evidências empíricas que comprovem os incentivos de discriminação de tráfego. A liberdade de cobrança poderia tornar o acesso à rede menos custoso para determinados usuários, permitindo uso mais eficiente da rede. Proposições Regulatórias Regulação ex ante das hipóteses de discriminação de tráfego, controle e sanção do comportamento dos provedores de internet. Controle ex post dos atos anticompetitivos com base na regra da razão (rule of reason), valorizando uma análise caso a caso. O processo competitivo, por si só, é suficiente para garantir o bem estar dos consumidores. 15

16 Os primeiros trabalhos sobre neutralidade de redes foram elaborados por juristas (como Lessig, Speta, Wu e Yoo), na maioria das vezes baseados na tradição de Law and Economics. Embora o tópico desde então venha sendo abordado por várias perspectivas, a maioria da literatura especializada tem sido composta por abordagens jurídicas que analisam os aspectos econômicos do tema, avaliando as repercussões econômicas da discriminação de tráfego e propondo soluções regulatórias. O núcleo dessa literatura opera, na maioria das vezes de forma implícita, com os confins da tradicional teoria do interesse púbico da regulação econômica (tradução livre). COOPER, A. How Regulation and Competition Influence Discrimination in Broadband Traffic Management: A Comparative Study of Net Neutrality in the United States and the United Kingdom. Tese de Doutoramento, University of Oxford, 2013.p

17 Teoria das Múltiplas Funcionalidade do Direito - Análise Econômica do Direito (AED): busca pela maior eficiência alocativa possível no estabelecimento de normas jurídicas. - Law and Finance: institutos jurídicos equivaleriam a estruturas fixas capazes de conduzir de forma determinante ao sucesso ou ao fracasso econômico das nações. (endownment perspective) - Milhaupt e Pistor: tais abordagens tradicionais são excessivamente reducionistas, pois tratam o ordenamento jurídico como uma estrutura politicamente neutra e materialmente estática. MILHAUPT, C. e PISTOR, K. Law & Capitalism. What Corporate Crises Reveal About Legal Systems and Economic Development Around the World. Chicago: The University of Chicago Press,

18 Teoria das Múltiplas Funcionalidade do Direito - O ordenamento jurídico assume funcionalidades outras além da mera definição de direitos de propriedade e de regras de enforcement contratual. As autoras destacam pelo menos outras 3 (três) funcionalidades, além da protetiva, quais sejam as (i) de coordenação; (ii) sinalização e (iii) garantia de credibilidade a estruturas de governança - Endowment perspective: as teorias apresentadas buscam uma regra universal de neutralidade que levaria ao melhor aproveitamento de redes (como a fórmula do mercado de dois lados, por exemplo). - Elasticidade das teorias econômicas: as teorias de restrições verticais podem servir para fundamentar qualquer posição que se queria defender sobre a discriminação de tráfego (Faulhaber) - Os modelos idealizados (slide 14) desenham uma estrutura institucional controlada inteiramente pelo Estado e que antecipadamente pretende solucionar os conflitos entre os agentes de mercado. - Milhaupt and Pistor: O crescimento da complexidade econômica aumenta a demanda por um Direito que proporcione flexibilidade e adaptabilidade, mesmo que ao custe do fator previsibilidade. 18

19 Conclusão Idéias para um modelo alternativo de neutralidade - A literatura especializada tem se preocupado quase que exclusivamente em analisar os efeitos econômicos da discriminação de tráfego, prescrevendo soluções regulatórias pretensamente neutras que permitam alcançar a maior eficiência possível no uso das redes. - Deficiências da análise econômica unilateral desses mercados. 19

20 Obrigado pela atenção

21 96% Apêndice Dados da Internet Brasileira 78% Brasileiros usuários da Internet: 51% da população 50% Preço da Internet Fixa /pib percapita: 2,0% Posição mundial: 55 18% A B C D,E Usuários de Internet por Classes Sociais Brasileiras em 2013 Fonte: Preço Internet Móvel /pib percapita: 4,0% Posição mundial:75 Fonte: International Communication Union (ITU). Mensuring the Information Society Disponível em: 21

22 Apêndice Lei n /14 (Marco Civil da Internet) CAPÍTULO III Da Neutralidade de Rede Art. 9 o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. 1 o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de: I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e II - priorização de serviços de emergência. 2 o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no 1 o, o responsável mencionado no caput deve: I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n o , de 10 de janeiro de Código Civil; II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia; III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais. 3 o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo. 22

23 Apêndice Proposta de Regulamentação do Marco Civil da Internet submetida pelo Ministério da Justiça à Consulta Pública Art. 5º Os requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada de serviços e aplicações são aqueles decorrentes de: I - tratamento de questões de segurança de redes, tais como restrição ao envio de mensagens em massa (spam) e controle de ataques de negação de serviço; II - tratamento de situações de congestionamento de redes, tais como redistribuição de carga, rotas alternativas em casos de interrupções da rota principal, gerenciamento em situações de emergência; III - tratamento de questões de qualidade de redes, para assegurar o cumprimento dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos na regulamentação editada pela ANATEL; e IV -tratamento de questões imprescindíveis para a adequada fruição das aplicações, tendo em vista a garantia da qualidade de experiência do usuário. 1º Nos casos elencados nos incisos III e IV do caput, o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento poderá adotar medidas técnicas que permitam diferenciação de classes de aplicações, previstas em padrões internacionais, observada a isonomia entre as aplicações em cada classe e o disposto no inc. IV, do 2 do art. 9 da Lei , de º A ANATEL atuará na fiscalização e apuração de infrações quanto aos requisitos técnicos elencados neste artigo, consideradas as diretrizes estabelecidas pelo CGI. 3º A discriminação ou degradação de tráfego decorrente dos requisitos técnicos indispensáveis de que trata este artigo deve respeitar o disposto no 2 do art. 9o da Lei n , de Art. 7º A degradação ou discriminação decorrente da priorização de serviços de emergência somente poderá decorrer de: I - comunicações destinadas aos prestadores dos serviços de emergência, conforme previsto na regulamentação da ANATEL; ou II - comunicações necessárias para informar a população em situações de risco de desastre, de emergência ou de estado de calamidade pública. Parágrafo único. A transmissão de dados nos casos elencados neste artigo será gratuita. (...) Art. 17. a apuração de infrações à ordem econômica ficará a cargo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei no , de 30 de novembro de