ISS Exame do PLC nº 386/12

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1 ISS Exame do PLC nº 386/12 Kiyoshi Harada* O nobre Senador Romero Jucá apresentou o PLC nº 386/12 que introduz importantes alterações na LC nº 116/03, lei de regência nacional do ISS. As modificações a serem introduzidas consistem: (a) na regulamentação do disposto no inciso III, do 2º, do art. 156 da CF para prevenir as guerras fiscais entre os Municípios mediante acréscimos do 4º ao art. 3º, da LC nº116/03 e do seu art. 8ª e parágrafos, e introdução do art. 10-A na Lei nº 8.429/92; (b) aumento da lista de serviços tributáveis. Vejamos, em rápidas pinceladas, esses aspectos refletidos na proposta legislativa. Das medidas de contenção das guerras fiscais Para prevenir as guerras fiscais e conferir efetividade ao art. 88 do ADCT que fixou a alíquota mínima do ISS em 2%, e que não vem sendo observado por todos os Municípios a proposta legislativa acrescenta o 4º ao art. 3º, da Lei Complementar n 116/03, bem como insere o art. 8-A e parágrafos nos termos a seguir transcritos: 4º - O imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do descumprimento do caput e 1º do art. 8º-A desta Lei Complementar. Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios tributários ou financeiros, inclusive de 1

2 redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em uma carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput. 2º É nula a lei ou ato do Município que não respeite as disposições do presente artigo, aplicando-se a regra do 4º do art. 3º desta Lei Complementar, com a alíquota mínima prevista no caput deste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço. O 4º supratranscrito continua mantendo a regra geral da tributação no local do estabelecimento prestador ou na falta dele no local do domicílio do prestador como prescrito no caput do art. 3º, com exceção dos serviços aí especificados que ficam sujeitos à tributação pelo município onde ocorrer à execução dos serviços. Só que, agora, o Município que conceder incentivo fiscal do ISS ou adotar alíquota menor que a alíquota mínima de 2% estabelecida no caput do art. 8º-A perderá o imposto a favor do Município onde estiver estabelecido o tomador do serviço ou na falta de estabelecimento, onde estiver domiciliado o tomador. O caput do art. 8-A estabelece a alíquota mínima em 2% e o seu 1º veda qualquer tipo de incentivo fiscal, bem como a fixação de alíquota abaixo de 2%, sob pena de nulidade cominada pelo 2º. Para dar efetividade ao caput do art. 8º-A e ao seu 1º, o 2º comina pena de nulidade ao ato municipal que afronte a regra nele estabelecida, aplicando-se o 4º, do art. 3º com a alíquota mínima de 2% no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em município diverso daquele onde está localizado o prestador de serviço. E mais, a prática de ato contrário ao disposto no 1º, do art. 8º-A é considerado ato de improbidade administrativa, mediante acréscimo do art. 10-A à Lei nº 8.429/92, punindo o infrator com a pena de perda 2

3 de função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos e multa civil de até 3 vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido, tudo conforme o inciso IV, acrescido ao art. 12 da citada Lei de nº 8.429/92. A alteração da Lei ordinária de nº 8.429/92 por lei complementar não vicia o processo legislativo, pois exercitada a faculdade legislativa dentro daquele princípio de quem pode o mais pode o menos. Só que a lei complementar extravagante poderá ser revogada ou alterada por simples lei ordinária. Dessa forma, foi encontrada de forma criativa e inteligente, mediante interação disciplinar entre o Direito Tributário, Financeiro e Administrativo, um meio eficaz de combater a guerra fiscal entre os municípios, ao mesmo tempo em que se coíbe a fraude, consistente em fixação de estabelecimentos fantasmas nos municípios circunvizinhos. O fracasso do mecanismo de prevenção de guerra fiscal do ICMS estabelecido pela Lei Complementar nº 24/75 reside exatamente na ausência de sanção para a hipótese de sua violação, omissão essa que a proposta legislativa sob análise supre adequadamente. Inclusão de novas listas de serviços Foram acrescidos novos itens de serviços, quer em função da jurisprudência de nossos tribunais, quer em função de novos serviços antes desconhecidos que surgiram como consequência de avanços tecnológicos na área de prestação de serviços. Vejamos alguns desses serviços que merecem um melhor exame. Partindo da premissa de que os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet configuram serviços de valor adicionado para fins de tributação pelo ICMS, o PLC sob análise elencou nada menos que seis itens de serviços ligados à informática, um serviço em plena expansão. 3

4 Passa a tributar, dentre outros, o serviço de hospedagem de dados, inclusive, áudio, vídeo e imagem, de páginas eletrônicas, de aplicativos e congêneres. Quanto à expressão e congêneres já vimos em outras oportunidades que não cabe tributação com base em analogia. Por isso, essa expressão está a significar que a legislação municipal poderá, se quiser, especificar quais são esses serviços congêneres, tendo em vista que o legislador nacional não conhece a realidade de cada um dos mais de municípios. No que tange à inclusão da locação empresarial de bens móveis e imóveis há vício de inconstitucionalidade, no nosso entender. A introdução de adjetivo empresarial não é suficiente para afastar as objeções do STF que não admite considerar como serviço o que não pode materialmente ser considerado um serviço. Por isso, para não confundir com o campo de incidência do ICMS e do IPI sustentamos que o ISS só pode incidir sobre prestação de serviço, assim entendido o produto de esforço humano que se apresenta sob forma de bem imaterial, ou no caso de implicar utilização de material preserve a sua natureza no sentido de expressar uma obrigação de fazer, isto é, ter como objeto da prestação a própria atividade. 1 Ora, na locação de bem móvel ou imóvel, com ou sem caráter empresarial, não há esforço humano que resulte na produção de um bem imaterial destinado à fruição pelo locatário. Assim, incide o veto de Súmula vinculante nº 31 da Corte Suprema. Não serve de justificativa a tributação do leasing admitida pela Corte Suprema e constante das justificativas do projeto legislativo, pois nele há obrigação de fazer consistente em financiamento que é o núcleo do contrato de arrendamento, no entender da Corte Suprema (RE nº /SC). Quanto à reformulação do item 15.03, concernente à composição gráfica, a modificação tem inspiração na medida cautelar concedida pelo STF na ADI nº 4389 proposta pela ABRE, na qual ficou consignado que a embalagem personalizada configura insumo no 4

5 processo de produção e circulação de mercadoria, sujeito a tributação apenas pelo ICMS. De fato, há produtos como remédios, creme dental, sabão em pó, bebidas em geral que não podem ser vendidos sem as respectivas embalagens ou rotulagens. Mas, existem outras embalagens fabricadas sob encomenda, como as encomendadas por supermercados que não são objetos de comercialização, nem configuram insumos no processo de circulação de mercadorias. Os supermercados não vendem as embalagens personalizadas e nem elas são indispensáveis na venda de produtos. Com ou sem utilização dessas embalagens o preço do produto adquirido em supermercado é idêntico. Houve época que por ação dos ecologistas essas embalagens plásticas haviam sido abolidas dos supermercados. Nem por isso a comercialização de produtos ficou inviável. Não há dúvida, portanto, que essas embalagens personalizadas são produzidas para uso do encomendante, tal qual um calendário personalizado. Devem elas se sujeitar ao ISS. O certo é que essas embalagens personalizadas não se sujeitam ao ICMS, quer porque não se caracterizam como insumos, nem como produtos objetos de comercialização pelo encomendante que se posiciona como consumidor final. Outrossim o PLC sob exame, para afastar dúvida e incertezas, poderia reintroduzir a dedução da subempreitada já tributada, cujo dispositivo pertinente da LC nº 116/03 foi vetado pela impropriedade redacional. Seria oportuno, também, a reprodução no corpo do art. 7º da LC nº 116/03 das normas dos 1º e 3º, do art. 9º, do Decreto-lei nº 406/68, únicos dispositivos ainda em vigor, a fim de possibilitar a sua revogação. Feitas essas considerações, o PLC sob comento representa um grande avanço na lei de regência nacional do ISS, dirime superiormente o conflito de competências entre os municípios, previne a guerra fiscal e inibe a ação de sonegadores do ISS, além de ampliar o campo de 5

6 tributação do ISS que, em princípio, pode incidir sobre a prestação do serviço de qualquer natureza, desde que incluído na lista de serviços. SP, * Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex- Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site: 6

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