As alterações tecnológicas na internet e os conflitos de incidência entre o ICMS e o ISS

Transcrição

1 As alterações tecnológicas na internet e os conflitos de incidência entre o ICMS e o ISS Luciano Garcia Miguel Doutorando PUC/SP e diretor da Consultoria Tributária em SP

2 Origem do problema Estrutura do atual sistema tributário brasileiro Emenda Constitucional 18 (1965) Modificações pontuais pela atual Constituição (1988) A reforma de 1965 não seguiu o modelo de tributação unificada do consumo de bens e serviços Atualmente, a multiplicidade de exações que incidem sobre essa base é considerada um forte empecilho ao desenvolvimento econômico.

3 Pressuposto de fato ICMS existência de um ciclo econômico que tem por objeto mercadorias ISS desempenho habitual e remunerado de trabalho humano independente (não avulso nem atrelado a uma relação de emprego) Núcleo da contratação (o que é buscado por um e será dado, ou prestado, pelo outro) uma mercadoria (objeto de uma obrigação de dar) ou o trabalho humano (objeto de uma obrigação de fazer).

4 Situações problemas Não existe mercadoria que não seja fruto do trabalho humano Nem todos os serviços são puros (o prestador não consegue desenvolver o serviço sem que esteja acompanhado de algum bem material) Como estabelecer se o interesse está centrado no serviço ou na mercadoria? Os serviços são relacionados em lei

5 O mundo virtal Os conflitos de incidência entre o ICMS e o ISS no mundo real são ainda mais difíceis de soluciona no mundo virtual Estrutura jurídica apropriada para a época em que foram criados (economia fechada e ambiente real ) Falta de flexibilidade (conceitos fechados) para tributar as novas modalidades negociais (economia globalizada e ambiente virtual )

6 Bens virtuais Transações com essa espécie de bens, denominados virtuais, somente se tornou possível com o advento da internet (rede mundial de computadores). Mercadoria bem que será objeto de atividade mercantil, de venda ou revenda. Evolução nas relações comerciais necessidade de adequar o conceito de mercadoria (abrangência dos bens virtuais) Venda por download (músicas, filmes, imagens, textos e demais bens virtuais) incidência do ICMS.

7 Software ISS (subitem 1.05 da lista de serviços) licenças de softwares desenvolvidos sob encomenda (softwares personalizados) ICMS softwares não personalizados (de prateleira ). Venda de softwares por download ou na nuvem (cloud computing) mesma regra Comercialização de um software não implica a transferência efetiva de propriedade (mediante a traditio, nos moldes do direito civil tradicional).

8 Software como serviço - SaaS SaaS modelo de comercialização de softwares ou aplicações onde o cliente paga um valor mensal pela utilização de todos os recursos necessários (servidores, licenciamento de softwares, backup, suporte e gerenciamento). A computação na nuvem os dados não ficam armazenados no equipamento do cliente, mas em um espaço virtual que pode ser acessado pela internet. Tributação licença se softwares (ICMS ou ISS); outros serviços (ISS)

9 Disponibilização de conteúdo Disponibilização de conteúdo (áudio, vídeo, imagem e texto) por streaming altera a natureza da transação? Dificuldade de transpor conceitos do mundo real para o mundo virtual Prestação de serviço (comunicação ou outra espécie de serviço) inexistência de relação que se traduz em uma utilidade prestada por alguém em favor de outrem. Mesma natureza de um bem virtual é o valor intrínseco desse bem que justifica o interesse da transação.

10 STF - MC - ADIn /MT ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (...). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis