ACÓRDÃO RO Fl. 1

Transcrição

1 RO Fl. 1 DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI Órgão Julgador: 4ª Turma Recorrente: Recorrente: Recorrente: Recorridos: Origem: Prolatora da Sentença: LUCIANO NASCENTE OLIVEIRA - Adv. Maria Francisca Moreira da Costa TIM CELULAR S.A. - Adv. Marcia Mallmann Lippert RELACOM SERVIÇOS DE ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA. (MASSA FALIDA) - Adv. Sandra Castagna de Andrade OS MESMOS 1ª Vara do Trabalho de Santa Maria JUÍZA ELIZABETH BACIN HERMES E M E N T A VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. Sendo as atividades exercidas pelo reclamante essenciais ao serviço da tomadora de serviços, resta configurada a subordinação sob a ótica objetiva. Vínculo de emprego que se forma diretamente com a tomadora. Aplicação do entendimento vertido na Súmula nº 331, I, do TST. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE, pelo princípio da unirrecorribilidade. Preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO

2 RO Fl. 2 RECLAMANTE no tópico referente às férias com 1/3, por preclusão. Ainda preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA quanto aos intervalos entre jornadas, por falta de objeto. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para, declarando a nulidade do contrato firmado com a 2ª ré, Relacom Serviços de Engenharia e Telecomunicação Ltda., atual denominação de Flextronics Network Services Brasil Ltda., reconhecer como existente o vínculo de emprego diretamente com a 1ª reclamada, TIM CELULAR S.A., a qual deverá efetuar a anotação correspondente na CTPS do autor, no período de até , na função de técnico de manutenção Telecom corretiva, com salário inicial de R$ 1.200,00 mensais, bem como para acrescer à condenação solidária das rés o pagamento de: (a) diferenças em vale-alimentação entre o valor percebido, de R$ 10,50 por dia trabalhado, e aqueles indicados nas normas coletivas da 1ª reclamada; (b) duas horas extras por semana, de janeiro a dezembro/2009, e (c) quatro horas extras por semana, a partir de janeiro/2010. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA para remeter à fase de liquidação de sentença a definição dos critérios de cálculo das contribuições previdenciárias. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS 1ª E 2ª RECLAMADAS para excluir da condenação o pagamento de R$ 1.136,30, referentes aos descontos efetuados em decorrência de multas de trânsito. Custas processuais majoradas em R$ 100,00, calculadas sobre o valor de R$ 5.000,00 acrescido à condenação. Intime-se.

3 RO Fl. 3 Porto Alegre, 09 de setembro de 2015 (quarta-feira). R E L A T Ó R I O Irresignados com a sentença das fls , recorrem ordinariamente o reclamante às fls , a 1ª reclamada, TIM, às fls e a 2ª reclamada, RELACOM, às fls O reclamante recorre novamente, adesivamente, às fls O reclamante busca o reconhecimento da existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada, tomadora dos serviços, e a aplicação das normas coletivas dela ao seu contrato de trabalho no que pertine ao auxílioalimentação e às horas extras. Pretende, ainda, a reforma da decisão quanto às diferenças salariais por equiparação com paradigmas e ao adicional de férias. A 1ª ré insurge-se contra a responsabilidade subsidiária frente aos créditos deferidos ao autor imposta na origem, postulando excluir da condenação o pagamento de horas extras, intervalos intrajornada, férias simples e em dobro, ressarcimento de valores e honorários advocatícios. Pugna, por fim, pela revogação da gratuidade judiciária concedida ao reclamante e pela apuração global das contribuições previdenciárias devidas. A 2ª reclamada argui, inicialmente, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, busca reformar a decisão quanto às horas extras, aos intervalos intrajornada e entre jornadas, aos reflexos e às despesas com multas de trânsito e locação de notebook. Recorrendo adesivamente, o reclamante requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da perícia técnica realizada e a determinação de

4 RO Fl. 4 realização de nova prova. No mérito, ambiciona acrescer à condenação o pagamento de horas de sobreaviso, do aluguel do seu veículo e de local para armazenamento de materiais das reclamadas e adicional de insalubridade/periculosidade. Com contrarrazões do reclamante (fls ), da 2ª reclamada (fl. 531) e da 1ª reclamada (fls ), sobem os autos ao Tribunal para julgamento dos apelos. É o relatório. V O T O DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR): PRELIMINARMENTE 1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. O Juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento "das férias com acréscimo de 1/3 relativas ao período aquisitivo 2006/2007 e 2007/2008 e o pagamento, em dobro, das férias do período 2008/2009". Postula o reclamante acrescer à condenação a parcela de 1/3, referente às férias do período 2008/2009, as quais não constaram da sentença. Entretanto, constato do exame da sentença recorrida não ter havido manifestação expressa do Juízo acerca dessa questão, omissão que deveria ter sido sanada por intermédio da oposição de embargos de declaração pela parte interessada.

5 RO Fl. 5 A Súmula nº 184 do TST, a seu turno, dispõe que "Ocorre preclusão se não forem opostos embargos declaratórios para suprir omissão apontada em recurso de revista ou de embargos." E a Súmula nº 393 do TST preconiza que "O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no 3º do art. 515 do CPC." (sublinhei) Não se tratando da hipótese prevista no 3º do art. 515 do CPC, e não tendo o autor oposto embargos declaratórios para suprir a omissão, resta preclusa a matéria, pelo que não conheço do recurso ordinário, no aspecto. 2. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA. INTERVALOS ENTRE JORNADAS. NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE OBJETO. A 2ª reclamada, Relacom Serviços de Engenharia e Telecomunicações Ltda. (Massa Falida), recorre da decisão a quo pretendendo afastar a condenação ao pagamento de intervalos entre jornadas. Ocorre que não há na decisão atacada condenação relativa a tal verba, sequer pretendida na petição inicial, aliás, pelo reclamante. Desta forma, é sem objeto o recurso neste ponto, motivo pelo qual dele não

6 RO Fl. 6 conheço. 3. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. Não merece ser conhecido o recurso adesivo interposto pelo reclamante às fls , por preclusão consumativa, e em virtude do princípio da unirrecorribilidade, segundo o qual cabível apenas um recurso para cada ato jurisdicional que se deseja impugnar. Ao interpor recurso ordinário às fls , o reclamante consumou o ato de recorrer contra a sentença de mérito. Diante disso, não conheço do recurso adesivo interposto pelo reclamante das fls NO MÉRITO I. RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA 1ª RECLAMADA (matéria comum) 1. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE DA 1ª RECLAMADA. O Juízo de origem, com fulcro no art. 94 da Lei nº 9.472/97, decidiu pela improcedência do pedido de reconhecimento de existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada, Tim Celular S.A., condenando-a subsidiariamente, com relação aos créditos deferidos ao autor. O reclamante sustenta que era subjetivamente subordinado à 1ª reclamada, recebendo ordens diretamente de seus prepostos, consoante demonstram os documentos que traz aos autos. Entende configurada, também, a ocorrência de subordinação estrutural, em relação à 1ª ré, porquanto as

7 RO Fl. 7 atividades que exercia - manutenção das torres de telecomunicação da empresa TIM - se inserem na dinâmica da atividade-fim da tomadora. Refere que a Lei nº 9.475/97, em seu art. 94, não autoriza a terceirização de atividade-fim das empresas de telecomunicações. Sinala que a terceirização da atividade-fim constitui meio da empresa para burlar o regime de proteção social dos trabalhadores. A 1ª reclamada insurge-se contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída na origem. Afirma que a terceirização havida não se enquadra nas disposições do inc. IV da Súmula nº 331 do TST. Aduz que o reclamante não comprovou a ocorrência de culpa in eligendo ou in vigilando por parte da recorrente, ônus que lhe cabia. Sinala que sempre cumpriu suas obrigações como tomadora de serviços, em nada contribuindo para a falta de pagamento dos empregados pela prestadora. Por cautela, argumenta que o art. 94 da Lei nº 9.472/97 autoriza a contratação de empresa para prestação de serviços, inclusive, ligados à sua atividade-fim. Ao exame. O reclamante foi admitido pela 2ª reclamada em , sendo dispensado sem justa causa em (TRCT, fl. 44), na função de técnico de manutenção Telecom corretiva (CTPS, fl. 39). Restou incontroverso e, ademais, foi comprovado nos autos, que as reclamadas mantiveram contrato de prestação de serviços "de campo, serviços de manutenção corretiva, serviços preventivos e ordens de serviço em equipamentos e infra-estrutura de sites e de prédios industriais, além de serviços preventivos em torres...", firmado em (fls ).

8 RO Fl. 8 Na condição de concessionária de serviços públicos de telecomunicações, a Tim Celular S.A. (1ª reclamada) possui metas traçadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), encontrando-se autorizada a terceirizar a atividade nuclear dos serviços de telecomunicações, nos termos do art. 94, inc. II, da Lei nº 9.472/97, a seguir transcrito: "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados." A terceirização é lícita, desde que ausente elemento de subordinação na relação havida entre a empresa contratante da prestação de serviços (a tomadora de serviços) e o trabalhador disponibilizado pela empresa contratada (prestadora de serviços). Embora conste do demonstrativo de pagamento do reclamante, no campo departamento, a anotação "TIM - MANUTENÇÃO O&M", e tenha o reclamante reportado o furto de cabos da 1ª ré à polícia, como demonstra o documento à fl. 43, esses fatos não são suficientes a ensejar a caracterização de subordinação jurídica do autor à tomadora de serviços. Não se constatando, na situação sob exame, estivesse o reclamante subordinado aos supervisores da tomadora de serviços, ou seja, que deles recebesse ordens, e por eles tivesse seu trabalho acompanhado, ou por eles fosse punido em caso de qualquer descumprimento, considero ausente

9 RO Fl. 9 elemento essencial ao reconhecimento da relação de emprego direto com a reclamada Tim Celular S.A. No entanto, o Colegiado, por maioria de seus integrantes, na composição atual, entende pela ilegalidade da terceirização de serviços de cabeamento, instalação e manutenção de redes, com a formação do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, 2ª reclamada. Nesse sentido, cito voto do Exmo. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira, no processo nº , em situação análoga à dos autos, em julgamento do qual participei, juntamente com o Exmo. Juiz Convocado João Batista de Matos Danda: "O cerne da discussão está na legalidade da terceirização dos serviços de instalação e manutenção de redes pelas empresas de telecomunicação. O art. 60, 1.º, da Lei n.º 9.472/1997 assim dispõe: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais,escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Nota-se que a empresa de telecomunicação não tem como finalidade apenas a telecomunicação propriamente dita, e sim, a

10 RO Fl. 10 prestação dos serviços de telecomunicação de forma ampla, o que evidentemente inclui a instalação e manutenção das redes de telefone e internet que foram objeto do contrato celebrado entre as rés. O C. TST tem entendido que a instalação e manutenção das redes de telecomunicações é atividade essencial ao alcance dos objetivos empresariais, pois somente por meio da rede é que pode ser oferecido o serviço de telecomunicações propriamente dito. Nesse sentido: RECURSO DE REVISTA. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. A interpretação sistemática das Leis 8.987/1995 e 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância,conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional

11 RO Fl. 11 verificado a existência de terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 desta Corte, não se conhece do Recurso de Revista, pela aplicação do art. 896, 4.º, da CLT. (Processo: RR Data de Julgamento: 11/05/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011). Assim, constatada a ilicitude na terceirização dos serviços, correta a sentença que deferiu o vínculo de emprego do autor diretamente com a primeira reclamada e condenou solidariamente a segunda ré, que possibilitou a ocorrência de fraude. Apesar de haver permissão legal para a terceirização nos serviços de telecomunicações, na forma prevista no art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, o 2º do mesmo artigo refere que serão regidas pelo direito comum as relações das concessionárias com os terceiros, o que é fundamento para a interpretação dada pelo C. TST acima transcrita. Logo, entendo que se verifica a ocorrência de contratação de trabalhadores por interposta pessoa a fim de burlar as normas trabalhistas de modo a atrair a aplicação do inciso I da Súmula nº 331 do TST, sendo que a situação posta demonstra a existência de terceirização ilícita. O fato da segunda reclamada prestar serviços exclusivos para a primeira, conforme a prova oral acima referida, deixa claro que sua atuação era na forma da

12 RO Fl. 12 ilegal interposta pessoa, que se coloca na frente de outra, mascarando a real relação existente. Destarte, entendo que efetivamente houve relação de trabalho com a primeira reclamada, caracterizando-se, portanto, o vínculo de emprego diretamente com tal empresa (OI S.A.)." (TRT4, 4ª Turma, PROC. Nº , julgado em , Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira. Participaram do julgamento o Des. George Achutti e o então Juiz Convocado, hoje Des. João Batista de Matos Danda) Assim, ressalvando meu entendimento, dou provimento ao recurso do reclamante para, declarando a nulidade do contrato firmado com a 2ª ré, RELACOM SERVIÇOS DE ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA., atual denominação de Flextronics Network Services Brasil Ltda. (fl. 42), reconhecer como existente o vínculo de emprego diretamente com a 1ª reclamada, TIM CELULAR S.A., a qual deverá efetuar a anotação correspondente na CTPS do autor, no período de até , na função de técnico de manutenção Telecom corretiva, com salário inicial de R$ 1.200,00 mensais. Deverá ser observado, para efeitos rescisórios, o salário final de R$ 1.507,08 (fls. 44 e 47), bem como a evolução salarial constante dos recibos de pagamentos atinentes ao contrato declarado nulo, para os demais efeitos, sem prejuízo das repercussões deferidas. Nego provimento ao recurso ordinário da 1ª reclamada. II. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 1. PEDIDOS COM BASE EM ACORDO COLETIVO ENTRE SINTTEL E TIM. VALE-ALIMENTAÇÃO. HORAS EXTRAS.

13 RO Fl. 13 Caso reconhecida a existência de vínculo de emprego com a 1ª reclamada, entende o autor que faz jus a diferenças em vale-alimentação e horas extras, em decorrência da observância das normas coletivas firmadas pela TIM com o SINTTEL. Refere que o valor recebido a título de valealimentação pelos reclamados da terceirizada era R$ 10,50, enquanto os empregados da Tim recebiam R$ 16,00 por refeição. Quanto às horas extras, sinala que o ACT da Tim prevê carga horária semanal de 42h, a contar de janeiro de 2009, e de 40h, a partir de janeiro de 2010, enquanto os empregados da 2ª ré estavam submetidos a carga horária de 44h semanais. Entende que as horas excedentes devem ser consideradas e pagas como extras. Analiso. Inicialmente, cumpre lembrar, a teor da Súmula nº 393 do TST, que o efeito devolutivo em profundidade transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial, ainda que não apreciados pela sentença, quando tratar-se de matéria que se amolde aos termos do 3º do art. 515 do CPC. No caso em tela, o autor requer o deferimento de parcelas, com fundamento nas normas coletivas firmadas entre o Sindicato que o representa e a tomadora de serviços, com quem foi reconhecida a existência de vínculo de emprego. Assim, tratando-se de questão exclusivamente de direito, que prescinde da análise de fatos, e encontra-se em condições de imediato julgamento, passo, desde logo, a decidir. Quanto ao vale-alimentação, as normas coletivas aplicáveis aos funcionários da Tim (fls ) preveem o valor de R$ 16,00 e R$ 17,00, respectivamente para 2007/2008 e 2008/2010, valor a que faz jus o reclamante, diante do vínculo de emprego declarado existente.

14 RO Fl. 14 Embora não tenham vindo aos autos comprovantes de pagamento que demonstrem os valores percebidos a título de vale-alimentação durante o contrato de trabalho com a 2ª ré, ressalto que pesa sobre ela revelia e confissão ficta, presumindo-se, assim, verdadeiras as alegações do reclamante de que recebia o valor de R$ 10,50 por dia trabalhado. Assim, é ele credor de diferenças de vale-alimentação. De outra parte, procede também a alegação de exordial acerca da carga horária semanal aplicável aos empregados da Tim. No acordo coletivo de trabalho 2008/2010 há previsão de redução da jornada de trabalho de 44 para 42h semanais, a partir de janeiro de 2009, e para 40h semanais, a partir de janeiro de 2010 (cláusula nº 15 e 1º, fl. 139). O reclamante sustentou, na inicial, estar submetido a carga horária semanal de 44h, o que presumo verdadeiro, considerando a revelia da 2ª ré. Ademais, as planilhas de horários trazidas pelo autor demonstram que ele laborou em jornadas de 09h, de segunda a quinta-feira, e 08h na sexta-feira (p.e., fl. 54), bem como em jornadas de 08h48min, cinco dias na semana (p.e. fl. 72), sempre totalizando 44h semanais. Impende referir que, nas razões recursais, o reclamante menciona que as normas coletivas da 1ª ré são mais benéficas em relação ao "índice de reajuste anual de salários, vale-alimentação, auxíio-refeição e jornada de trabalho" (fl. 480) sem, contudo, especificar quais diferenças entende devidas em relação ao auxílio-refeição e aos índices de reajuste do salário, que são abordados apenas de forma genérica no apelo. Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de diferenças de valealimentação entre o valor percebido pelo reclamante, de R$ 10,50 por dia

15 RO Fl. 15 trabalhado, e aqueles indicados nas normas coletivas da 1ª reclamada. Condeno as rés, ainda, ao pagamento de mais duas horas extras por semana, de janeiro a dezembro de 2009, e de mais quatro horas extras por semana, a partir de janeiro de 2010, sem reflexos, em atenção aos estritos termos do recurso manejado. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS POR EQUIPARAÇÃO O Juízo de origem indeferiu o pedido do autor quanto às diferenças salariais pleiteadas por equiparação com os paradigmas eleitos. O reclamante alega que, ao contrário do que entendeu o Juízo a quo, comprovou as alegadas diferenças salariais com colega que exercia a mesma função. Ressalta, ainda, a revelia da 2ª ré, o que seria suficiente para o deferimento das diferenças postuladas. Examino. Na petição inicial, o reclamante alega que recebia salário inferior a outros colegas com a mesma função e admitidos no mesmo ano que ele. Cita como paradigmas Jorge Arend, Daivison José Pasa e Rodrigo Pilar Paim. Em face do que dispõe o art. 461 da CLT, a equiparação salarial será devida quando houver a concorrência dos seguintes elementos: identidade de funções, trabalho de igual valor, assim entendido aquele prestado com igual produtividade e perfeição técnica, mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos e, por fim, inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira. Incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do direito, isto é, a identidade de funções. Ao empregador cabe demonstrar os fatos impeditivos do direito, quais sejam, maior produtividade e perfeição técnica

16 RO Fl. 16 do paradigma, localidades diversas, tempo de serviço superior a dois anos na função, por parte do paradigma, ou existência de quadro de pessoal. A revelia e confissão ficta da 2ª ré, Relacom Serviços de Engenharia e Telecomunicação Ltda., atual denominação de Flextronics Network Services Brasil Ltda., não gera o efeito pretendido pelo autor, porquanto, consoante analisado acima, foi declarada a nulidade do contrato firmado com aquela empresa, sendo reconhecida a existência de vínculo de emprego diretamente com a 1ª reclamada, Tim Celular S.A. Assim, na trilha da decisão de origem, cabia ao reclamante comprovar a identidade funcional com os paradigmas, ônus do qual não se desincumbiu. O reclamante traz seu demonstrativo de pagamento à fl. 47, onde consta como função 0016 ASSIST TECNICO. Já nos demonstrativos de pagamento dos paradigmas Rodrigo e Jorge, aparece registrada como função 1026 TEC TELECOM PL (fls. 98 e 100, respectivamente). Quanto ao paradigma Daivison José Pasa, o reclamante não juntou qualquer documento. De qualquer sorte, dos termos da petição inicial em conjunto com os recibos salariais das 98-99, infiro que o reclamante pretende a equiparação salarial com empregados da 2ª reclamada, Relacom Serviços de Engenharia e Telecomunicação Ltda., o que se afigura incabível, diante do reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a Tim Celular S.A. Destaco não haver alegação na petição inicial de que os paradigmas tenham obtido o reconhecimento de existência de vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços. Impende referir que Adailto Brauner, cujo demonstrativo de pagamento

17 RO Fl. 17 encontra-se à fl. 99, não é referido pelo reclamante como paradigma a ser observado, e a comparação de funções, de todo modo, não socorreria o autor, pois consta no campo correspondente a anotação 1709 TEC TELECOM SR. Assim, não demonstrada pelo autor a identidade de funções, ônus que lhe incumbia, e a existência de prova documental apta, não há falar em equiparação salarial com os paradigmas indicados. Nego provimento. III. RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS (matéria comum) 1. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. REFLEXOS. A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 44ª semanal, considerando que o autor laborava em carga horária semanal de 65,5h. Arbitrou que em 15 noites por mês o reclamante trabalhou das 24h às 06h, devendo ser observada a redução ficta da hora noturna. Entendeu que os intervalos intrajornada não eram completamente fruídos em três dias na semana, sendo devidos como extra, com adicional de 50%. Determinou que a condenação tenha reflexos em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos remunerados, avisoprévio e depósitos ao FGTS com 40%. A 1ª reclamada aduz não existir nos autos prova da jornada alegada na exordial, ônus que cabia ao reclamante, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inc. I, do CPC. Entende que, mesmo com a revelia da empregadora, as rés não podem ser condenadas ao pagamento de horas extras e intervalos intrajornada porque a jornada informada na inicial restou impugnada.

18 RO Fl. 18 Da mesma forma, a 2ª reclamada sustenta que o autor não provou trabalhar nos horários indicados na petição inicial, ônus que lhe cabia. Aponta que o reclamante postula o pagamento de diferenças entre as horas extras de que acredita ser credor e as já adimplidas sem, no entanto, trazer aos autos os contracheques que possibilitariam a aferição. Argumenta que, por exercer atividade externa, o reclamante era livre para gozar seu intervalo intrajornada. Requer, caso mantida a condenação, a exclusão dos reflexos, por entender tratar-se de verba indenizatória. À análise. Como bem pontuado pelo Juízo de origem, embora a 1ª ré alegue, em defesa (fls ), que a atividade do reclamante era externa, não sujeita a controle de horário, bem como exista registro em sua CTPS indicando que se enquadrava na exceção do art. 62, inc. I (fl. 42), o pagamento de horas extras observado nos comprovantes de pagamento do autor (p.e., fl. 47) derroga a tese defensiva. Assim, diante da revelia da 2ª reclamada, que não trouxe aos autos os controles de jornada do reclamante, ônus que lhe incumbia por imposição do art. 74, 2º, da CLT, aplica-se ao caso as disposições do inc. I da Súmula nº 338, in verbis: "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário." Quanto aos intervalos intrajornada, ainda que o reclamante trabalhasse

19 RO Fl. 19 externamente, como ele próprio confirma, certo é que tinha tarefas determinadas a cumprir, não dispondo plenamente de seus horários, como quer fazer crer a 2ª ré. Assim, não produzindo as reclamadas prova hábil a elidir a presunção de veracidade da jornada aduzida na inicial, inclusive quanto à fruição parcial dos intervalos, impende a manutenção da sentença, no aspecto. Por fim, saliento que a natureza remuneratória das horas extras e a habitualidade das circunstâncias que geraram para o reclamante o direito à remuneração extraordinária, inclusive por infração ao art. 71 da CLT, autorizam a incidência dos reflexos, conforme decidido, aplicando-se ao caso o inc. III da Súmula nº 437 do TST. Diante do exposto, nego provimento aos recursos das reclamadas. 2. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. MULTAS DE TRÂNSITO. LOCAÇÃO DE NOTEBOOK. O Juízo a quo condenou as reclamadas ao pagamento de R$ 240,00, referentes ao aluguel do notebook do reclamante, R$ 2.123,12, a título de ressarcimento de despesas, e à devolução de R$ 1.136,00 descontados do autor por multas de trânsito decorrentes de infrações alegadamente por ele cometidas. A 1ª reclamada sustenta que o reclamante não provou ser credor dos valores que lhe foram deferidos, em epígrafe, sequer tendo comprovado a pactuação acerca da locação do notebook. A 2ª reclamada aduz que o reclamante, ao utilizar o veículo da empregadora, era responsável por suportar eventuais avarias e multas de

20 RO Fl. 20 trânsito. Sinala que o autor não trouxe aos autos comprovantes dos descontos dos valores, o que leva à improcedência do pedido. Examino. Na petição inicial o reclamante alega (fls ) que a 2ª reclamada lhe adiantava valores para a realização de despesas, ocorrendo, posteriormente, o acerto de contas. Afirma que nos meses de junho, julho e agosto de 2009 a 2ª ré ficou lhe devendo R$ 547,99 e nos meses de fevereiro, março e abril de 2011, R$ 1.575,13, totalizando o valor de R$ 2.123,12 em despesas não ressarcidas. Traz relatórios dessas despesas às fls Aduz, ainda, que a reclamada descontou indevidamente de seu salário o valor de R$ 1.136,30, em dez parcelas de R$ 51,71 e dez parcelas de R$ 61,92, entre maio de 2006 e dezembro de 2007, referente a multas de trânsito do veículo S10 Placa DKR 8751, de propriedade da 2ª ré. E sinala não ter recebido o valor ajustado para locação de seu notebook, R $ 80,00 mensais, nos meses de fevereiro, março e abril de 2011, totalizando um crédito a seu favor de R$ 240,00. Considerando a confissão ficta da 2ª reclamada e, ainda, que não foram produzidas provas aptas a infirmar a presunção de veracidade das alegações do reclamante, entendo devidos os valores alegados a título de despesas realizadas em serviço, nos termos da inicial. Os comprovantes salariais anexados aos autos pelo autor, demonstram o desconto referente às multas de trânsito, lançadas sob a rubrica MULTA TRANSITO, como, por exemplo, em dezembro de 2007, no valor de R$ 51,71 (fl. 85). No entanto, o contrato de locação de veículo firmado entre o

21 RO Fl. 21 reclamante e a 2ª reclamada dispõe, em sua cláusula nº 5.5, que "As multas envolvendo o bem móvel locado, decorrentes de atos praticados pelo LOCADOR do veículo, serão de sua inteira responsabilidade." (fl. 88) Nessa senda, não vislumbro afronta ao art. 462 da CLT, diante do disposto em seu 1º: " 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado." Às fls , o autor juntou o contrato de locação de seu notebook para a 2ª reclamada, datado de 1º O pagamento dos valores acordados a título de aluguel não aparece nos comprovantes de pagamento trazidos aos autos, não sendo possível averiguar seu correto adimplemento. Assim, considerando a revelia e confissão ficta da 2ª ré, que foi a formal empregadora do autor, reputo verdadeiras as alegações da inicial, sendo ele credor dos valores apontados. Nessa senda, excetuo e dou parcial provimento aos recursos ordinários das reclamadas para excluir da condenação o pagamento de R$ 1.136,30, referentes aos descontos efetuados em decorrência de multas de trânsito, mantida a sentença quanto às demais verbas deferidas. IV. RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA, TIM Celular S.A. 1. FÉRIAS SIMPLES E EM DOBRO Insurge-se a recorrente contra a decisão que condenou as reclamadas ao pagamento de férias simples referentes aos períodos aquisitivos de 2006/2007 e 2007/2008, e em dobro em relação ao período 2008/2009.

22 RO Fl. 22 Aduz que, como tomadora dos serviços, não tinha ciência sobre o pagamento das férias do reclamante. Sinala que não se aplica ao caso o disposto no art. 843, 1º, porquanto não era empregadora do autor. Sem razão. Inicialmente, cabe referir que o Juízo de origem fundamentou a condenação na revelia e confissão ficta da 2ª ré e na ausência de impugnação específica, pela 1ª reclamada, e não na falta de conhecimento dos fatos pelo preposto em audiência. Considerando que não foram trazidos aos autos os comprovantes de pagamento das férias, bem como a confissão ficta da 2ª ré, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Nego provimento. 2. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. A recorrente alega que não restaram preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, conforme jurisprudência das Súmulas nº 219 e 329 do TST, sendo indevidos os honorários assistenciais. Não procede a insurgência. Os honorários advocatícios, nesta Justiça especializada, decorrem do atendimento dos preceitos da Lei nº 5.584/70, na esteira das Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Vindo aos autos a declaração de miserabilidade jurídica da parte autora (fl. 35) e a credencial do ente sindical representativo de sua categoria profissional (fl. 34), são devidos os honorários assistenciais.

23 RO Fl. 23 Nego provimento ao apelo. 3. GRATUIDADE DE JUSTIÇA A 1ª reclamada não se conforma com a gratuidade judiciária deferida ao autor em sentença. Alega que o reclamante não se fez representar pela assistência judiciária gratuita de seu Sindicato. Considerando que o Juízo de origem julgou improcedente o pedido para pagamento de honorários advocatícios, aduz que deve ser julgado também improcedente o pedido de concessão do benefício. Sem razão a recorrente. Inicialmente, impende referir que o Juízo a quo deferiu o pedido do autor quanto aos honorários assistenciais, condenando as reclamadas a seu pagamento, na razão de 15% do valor da condenação, o que, inclusive, foi objeto de recurso pela 1ª ré. Por fim, considerando que veio aos autos a declaração de miserabilidade jurídica do autor (fl. 35), restaram atendidos os requisitos da Lei nº 1.060/50 para o deferimento do benefício da gratuidade judiciária. Nada a prover. 4. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. FORMA DE APURAÇÃO. Insurge-se a ré contra o comando da sentença para apuração das contribuições previdenciárias devidas, mês a mês. Requer que a apuração seja determinada de maneira global, sobre a totalidade dos créditos devidos ao reclamante. Aprecio.

24 RO Fl. 24 É entendimento desta Turma julgadora que a definição dos critérios para cálculo e atualização das contribuições previdenciárias é matéria própria para a fase de execução, em sede de liquidação de sentença. Assim, dou provimento parcial ao recurso, para remeter à fase de execução a definição dos critérios de cálculo das contribuições previdenciárias. V. RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA, RELACOM Serviços de Engenharia e Telecomunicações Ltda. (Massa Falida) 1. CERCEAMENTO DE DEFESA A 2ª reclamada argui a ocorrência de cerceamento de defesa em face da declaração de sua revelia e confissão ficta em sentença. Alega que o patrono que compareceu à audiência representava a Massa Falida, tendo procuração outorgada pelo Administrador Judicial. Improcede a insurgência. Regularmente notificada para comparecer à audiência inicial sob pena de confissão (fl. 157), a recorrente deixou de comparecer, bem como não estava presente à solenidade patrono por ela nomeado, conforme restou consignado em ata (fl. 159). A audiência de prosseguimento foi agendada, ao final da audiência inicial, para o dia , às 10h30min, ficando os presentes cientes de que deveriam comparecer sob pena de confissão e perda da prova que pretendessem produzir (fl. 160). Adiada por duas vezes a audiência, devido à necessidade de complementação do laudo pericial, a 2ª reclamada foi notificada, na pessoa do Administrador Judicial, das novas datas (fls. 416 e 440).

25 RO Fl. 25 No dia da realização da solenidade, contudo, compareceu à unidade judiciária apenas a advogada Sandra Castagna de Andrade, OAB nº /RS, portando substabelecimento firmado pela advogada Samara Barbosa Gentil, sem procuração nos autos, até o momento. Foi registrado em ata que a procuradora presente à audiência não apresentou defesa escrita ou oral. O representante da massa falida é o administrador judicial que, ciente das audiências designadas, injustificadamente deixou de comparecer. Aplicam-se ao caso os artigos 843 e 844 da CLT, que dispõem que: "Art Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. Art O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o nãocomparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato." (sublinhei) Nessa senda, não há falar em cerceamento de defesa, porquanto a reclamada, regularmente notificada para comparecer às audiências, deixou de fazê-lo. Rejeito a arguição. 3. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS DOS DOMINGOS

26 RO Fl. 26 LABORADOS. A recorrente postula seja excluído da condenação o pagamento de reflexos em horas extras, porquanto não são devidas e o acessório segue o principal (art. 92, CC). Sustenta que há duplicidade de reflexos das horas extras nas demais parcelas, disfarçada sob o título de aumento da média remuneratória. Alega que, com o cancelamento das Súmulas nºs 76, 94 e 151 do TST, as verbas suplementares não mais integram o salário para todos os efeitos legais e sem incorporação não se pode falar em reflexos. Refere que a integração de adicional de insalubridade e repousos remunerados em outras parcelas, acrescidos dos reflexos provenientes das horas extras, caracteriza-se como bis in idem. Sinala que o pagamento em dobro das horas laboradas nos domingos tem caráter indenizatório, não refletindo em outras verbas. À análise. Inicialmente, destaco que restou mantida a decisão de origem que condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras, sendo mantidos, portanto, os reflexos deferidos em sentença. Observo que o Juízo de origem condenou as reclamadas ao pagamento de reflexos das horas extras deferidas em férias com 1/3, gratificações natalinas, repousos remunerados, aviso-prévio e depósitos ao FGTS com multa de 40%, todos de maneira direta. Ao contrário do afirmado nas razões recursais, não se observa na condenação a determinação dos assim chamados reflexos secundários, o que ocorre quando a majoração do valor do repouso remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, repercute no

27 RO Fl. 27 cálculo das férias, da gratificação natalina, e do FGTS, sendo vedado pela OJ nº 394 da SDI-1 do TST. As horas trabalhadas em domingos têm caráter remuneratório, sendo devidos, em relação a elas, os mesmos reflexos deferidos quanto às horas extras laboradas nos demais dias da semana. Nada a prover. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR GEORGE ACHUTTI (RELATOR) DESEMBARGADOR JOÃO PEDRO SILVESTRIN DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA