ACÓRDÃO RO Fl. 1. DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO Órgão Julgador: 1ª Turma

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1 RO Fl. 1 DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO Órgão Julgador: 1ª Turma Recorrente: Recorrido: Recorrido: Recorrido: Origem: Prolator da Sentença: CLARO S.A. - Adv. Júlio Cesar Goulart Lanes NAIR TERESINHA DOS SANTOS - Adv. José Alberto da Silva SR TECNOCELL LTDA CLARO CELULAR S.A. - Adv. Júlio Cesar Goulart Lanes Vara do Trabalho de Carazinho JUIZ BEN-HUR SILVEIRA CLAUS E M E N T A ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIROS. Devido o adicional de insalubridade em grau máximo pelo contato com agentes biológicos decorrente do recolhimento de lixo e limpeza de banheiros. Enquadramento da situação no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, NÃO CONHECER DO RECURSO QUANTO ÀS HORAS EXTRAS, por ausência de ataque aos fundamentos da sentença. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

2 RO Fl. 2 Intime-se. Porto Alegre, 11 de novembro de 2015 (quarta-feira). R E L A T Ó R I O Inconformada com a sentença às fls , a segunda reclamada, Claro S.A. recorre. Consoante razões às fls v, requer sua absolvição da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta, horas extras, vantagens decorrentes do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, adicional de insalubridade e honorários advocatícios. Não há contrarrazões. É o relatório. V O T O DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO (RELATOR): PRELIMINARMENTE 1. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA. HORAS EXTRAS O Magistrado condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras, sob os seguintes fundamentos (fl. 283): "Em seu depoimento, a reclamante afirma que trabalhava das 07h30min/08h às 18h, com intervalo de 10 minutos para alimentação; que a depoente trabalhava de segundas a sextas-

3 RO Fl. 3 feiras e sábados até às 14h. Diante da revelia e confissão ficta da empregadora, há presunção de veracidade das alegações da inicial. Considerando o princípio da congruência e, ainda, a delimitação da jornada pela reclamante em seu depoimento, arbitro a jornada como sendo das 8h às 18h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 8h às 14h. Assim, considerada a jornada arbitrada, houve labor em sobrejornada, bem como não foi observado o intervalo intrajornada de no mínimo uma hora por dia de trabalho." A recorrente alega que o reclamante (SIC) não faz jus a horas extras, pois realizava atividade cujo controle era inviável, colacionando jurisprudência relativa a motorista. Sustenta que incumbia à autora a prova da jornada desempenhada. O recurso da reclamada não ataca os fundamentos da sentença, além de ser inovatório. A jornada foi arbitrada em razão da confissão ficta aplicada à primeira ré, não havendo qualquer discussão nesses autos a respeito da impossibilidade de fiscalização do horário de trabalho. A autora alega, na inicial, que trabalhava das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 16h e, considerando a revelia da primeira ré, presumiram-se verdadeiras suas alegações. Ademais, na contestação, a ré cingiu-se a refutar a jornada alegada, restando bem delimitada a demanda. O recurso da ré, portanto, traz fundamentos estranhos a esta ação e,

4 RO Fl. 4 portanto, não merece conhecimento. MÉRITO 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme constou na sentença, a confissão decorrente da revelia da primeira reclamada Tecnocell Ltda, não foi elidida pela defesa da segunda, presumindo-se que a prestação de serviços da autora também a beneficiou. Por conseguinte, tratando-se de terceirização de serviços, nos termos do item IV, da Súm. 331 do TST, arts. 2º da CLT e 927, único do Código Civil, foi reconhecida a responsabilidade subsidiária da autora. O Magistrado explica que, na terceirização o tomador de serviços atua como comitente e a empresa prestadora atua como preposto, fundamento pelo qual se constitui a responsabilidade do tomador de serviços e, ainda, que não se admita a natureza objetiva da responsabilidade do tomador de serviços, sua responsabilidade subsidiária subsiste, na modalidade, subjetiva, por culpa in eligendo e in vigilando. A segunda reclamada alega que não conhece o autor (SIC), não tendo este lhe prestado nenhum serviço. Sustenta que o fato de existir contrato de prestação de serviço de agente autorizado não autorizaria a conclusão de que o reclamante (SIC) lhe tenha prestado serviços. Assevera que o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório, limitando-se a apontar a existência de contrato entre as reclamadas. Aduz que inexiste no autos contrato de prestação de serviços, mas, sim, um "contrato de constituição de relações comerciais", em que a primeira demandada, denominada "agente autorizado", comercializava aparelhos celulares e acessórios, bem como ativação de serviços para a Claro S.A, serviços que seriam inerentes à prestação de serviços de telefonia no SMP. Argumenta que a Súm. 331

5 RO Fl. 5 do TST não tem aplicação no caso dos autos, pois não figura como tomadora dos serviços. Inicialmente, registro que o recurso da recorrente, no tópico, beira ao não conhecimento, na medida em que apresenta teses inovatórias e refere-se a documentos e fatos não ventilados no curso da instrução. A reclamante, de fato, menciona a existência de contrato entre as rés. No entanto, nenhuma espécie de pactuação veio aos autos, ônus de prova que, à todo evidência, incumbiria às reclamadas, em face de seu dever de documentação. Todavia, a primeira reclamada foi declarada fictamente confessa e a defesa da segunda reclamada não é apta a elidir a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, de forma que é presumível que a autora tenha prestado serviços em seu benefício, nos termos do art. 844 da CLT, que dispõe que "o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato". Aplicável, portanto, o entendimento consolidado no item IV da Súmula nº 331 do TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.

6 RO Fl. 6 Nego provimento ao recurso ordinário da ré. 2. VALE-ALIMENTAÇÃO. VALE-TRANSPORTE O Magistrado deferiu o pagamento de ajuda alimentação e vale-transporte, sob os seguintes fundamentos: 6. AJUDA-ALIMENTAÇÃO. A reclamante alega que não recebeu vale-alimentação integralmente, conforme normas coletivas. Assiste razão à reclamante. Diante da revelia e confissão ficta da primeira reclamada, presumo verdadeira a alegação quanto ao não recebimento dos valores corretos, devidos a título de vale-alimentação. Considerando que não há nos autos comprovação de pagamento de quaisquer valores relativos à ajuda-alimentação, é devido o pagamento integral da verba, conforme valores previstos nas normas coletivas (cláusula 7ª da CCT de 2008/2009, de 2009/2010 e 8ª da CCT de 2010/2011), limitado o pagamento ao último dia de trabalho, qual seja, 23/07/2010. Acolhe-se a pretensão. Defere-se o pagamento da ajudaalimentação, conforme valores previstos nas normas coletivas (cláusula 7ª da CCT de 2008/2009, de 2009/2010 e 8ª da CCT de 2010/2011), limitado o pagamento ao último dia de trabalho, qual seja, 23/07/ VALE-TRANSPORTE.

7 RO Fl. 7 A reclamante alega que não recebeu vale-transporte, durante todo o período contratual. Razão parcial assiste à reclamante. Diante da revelia e confissão ficta da primeira reclamada, presumo verdadeira a alegação quanto ao não recebimento do vale-transporte. No entanto, é devido apenas quanto ao período não formalizado, considerando que em seu depoimento pessoal a reclamante afirma ter recebido durante o período anotado. Acolhe-se parcialmente a pretensão. Defere-se vale-transporte, à razão de quatro por dia, relativamente ao período de 30/09/2007 até 30/09/2008. A reclamada alega que incumbia à autora a comprovação de que cumprira com os requisitos para a percepção das parcelas de ajuda-alimentação e vale-transporte, do qual não teria se desincumbido. O direito às parcelas ora controvertidas possui amparo legal e normativo, não havendo dúvidas de que é obrigação do empregador o seu fornecimento, da qual somente se desonera mediante a efetiva prestação ao empregado ou mediante a comprovação do seu expresso desinteresse, no caso do vale-transporte. A prova pertine exclusivamente ao fornecimento ou não das vantagens, a qual incumbe ao empregador, em razão da melhor aptidão para a prova, mesmo porque é presumível que o empregado necessite desses benefícios. Nego provimento. 3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

8 RO Fl. 8 O Magistrado condenou as rés no pagamento de adicional de insalubridade, sob os seguintes fundamentos: A conclusão técnica refere o seguinte: as atividades desenvolvidas pela reclamante foram consideradas insalubres em grau médio conforme Anexo 13 e insalubres em grau máximo conforme Anexo 14 da NR-15 da Portaria Ministerial 3.214/78. Durante todo o período trabalhado (fl. 169-verso). A segunda reclamada impugna a conclusão pericial, alegando que apenas a fabricação e o manuseio de álcalis cáusticos é atividade insalubre, e que a coleta de lixo urbano não é insalubre em grau máximo. Com relação à insalubridade decorrente da utilização de produtos de limpeza, o perito afirma: os sabões e alguns detergentes (exceto detergentes neutros) são derivados de sais de sódio e/ou amônio, ambos os produtos com ph por volta de 14, fato que confere a estes produtos (sabões e alguns detergentes) um ph por volta de 10, configurando-os como álcalis cáusticos; a Q boa ou água sanitária é um composto de água mais hipoclorito de sódio em média a 2,0%, sendo que apresenta um ph normalmente igual a 12, configurando-se também num álcali cáustico; os sapólios são compostos por alvejantes (ph por volta de 12) e em muitos casos por calcário moído (ph de 7,5 a 9), caracterizando-se também como um álcali cáustico (fl. 168). Assim, concluiu o perito que o manuseio desses produtos, sem utilização de luvas de borracha ou látex,

9 RO Fl. 9 caracteriza a atividade como insalubre em grau médio. Em resposta aos quesitos complementares apresentados pela segunda reclamada, o perito ratifica suas conclusões, afirmando que as atividades de limpeza do banheiro consistiam em: faxinar 1 banheiro de uso dos funcionários; lavar vaso sanitário, lavar azulejos, lavar pia, lavar piso, lavar paredes e vidros, lavar cesto de lixo, recolher os lixos do banheiro e demais dependências, substituir os sacos de lixo dos cestos de lixo, colocar os lixos recolhidos em sacos plásticos de 100 litros, levar até a lixeira da rua para a coleta pública (fl. 221-verso). Acolho o laudo pericial das fls. 166/171, complementado às fls. 220/221, para considerar que as atividades da reclamante eram insalubres em graus máximo e médio durante todo o período contratual. Quanto à base de cálculo, as normas coletivas preveem expressamente que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o piso dos empregados em geral da categoria (a exemplo da cláusula décima da convenção coletiva de 2010/ fl. 72). Indefiro reflexos em repousos semanais remunerados, pois já estão abrangidos no pagamento mensal do adicional. Acolhem-se as pretensões. Deferem-se os adicionais de insalubridade em grau máximo (40%) e em grau médio (20%), devendo o reclamante optar quando da liquidação de sentença, ambos calculados sobre o piso normativo, com reflexos em 13º

10 RO Fl. 10 salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS e horas extras, limitado o pagamento ao último dia de trabalho, qual seja, 23/07/2010. A reclamada alega que "a v. decisão recorrida condenou as reclamadas no pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo, observado o percentual legal, calculado sobre o seu salário básico, por todo o contrato, com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, horas extras e 13º salários" (Sic). Sustenta ter impugnado fortemente o laudo pericial, demonstrando a inexistência de agentes insalubres nas atividades da autora. Requer a reforma da sentença "para fins de exclusão da condenação das reclamadas ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo, diferenças de adicional de periculosidade, observado o percentual legal, calculado sobre o seu salário básico, por todo o contrato, com reflexos em férias com acréscimo de 1/3, horas extras e 13 salários. (SIC)" Em suas confusas razões recursais, a recorrente delimita seu inconformismo somente quanto ao adicional de insalubridade em grau máximo, deixando de impugnar a decisão no que tange ao deferimento do adicional em grau médio. Analisando sua impugnação ao laudo (fls ), verifico que ré adota a tese de que o Anexo 14 da NR-15 estabelece que os agentes biológicos "lixo urbano" estão ligados às atividade coleta urbana e comercialização de lixo, as quais não se equiparariam às atividades da autora. Tendo em vista que restou confirmado na inspeção pericial (laudo fls , complementado às fls. 221-v) que a reclamante efetivamente laborava na higienização de banheiros e na respectiva coleta de lixo, há enquadramento da situação fática no Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº

11 RO Fl /78 por conta do contato com agentes biológicos, na forma referida pela Súmula nº 448 do TST: ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II - A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. Isso porque o manuseio de lixo e limpeza dos sanitários acarretam o contato do empregado com agentes biológicos que caracterizam a primeira etapa da formação do esgoto cloacal, bem como o ato do recolhimento do lixo de sanitários compõe o início da cadeia de formação do lixo urbano, sujeitando o empregado ao contato com germes e micróbios causadores de diversas doenças, sendo que as próprias luvas servem como meio de proliferação de microorganismos Além disso, a análise deve ocorrer de forma qualitativa e não quantitativa,

12 RO Fl. 12 razão pela qual dispensável a prova de que havia o contato permanente com os agentes biológicos, bastando, portanto, que ocorra o contato com os agentes. Este, aliás, é o entendimento da Turma: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIROS. Devido o adicional de insalubridade em grau máximo pelo contato com agentes biológicos decorrente do recolhimento de lixo e limpeza de banheiros. Enquadramento da situação no Anexo nº 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, RO, em 04/03/2015, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, Desembargadora Iris Lima de Moraes) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE BANHEIROS. É devido o adicional de insalubridade em grau máximo pela limpeza e recolhimento de lixo de banheiro, em virtude da exposição a agentes biológicos, nos termos do Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 da Portaria 3.214/1978, independentemente da frequência da atividade e do uso de luvas de proteção. Provimento negado. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, RO, em 12/08/2015, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargadora Iris Lima de

13 RO Fl. 13 Moraes) Nego provimento. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A recorrente entende indevida a condenação no pagamento de honorários advocatícios por não estar a autora assistida por advogado credenciado ao sindicato representante de sua categoria profissional, o que violaria o disposto no art. 14 da Lei 5584/70. Sem razão. O Magistrado condenou as rés no pagamento de honorários em razão da juntada de declaração de pobreza (fl.27) e de credencial sindical (fl. 28), atendo, portanto, aos requisitos legais invocados pela recorrente. Nego provimento. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO (RELATOR) DESEMBARGADORA ROSANE SERAFINI CASA NOVA DESEMBARGADORA LAÍS HELENA JAEGER NICOTTI