SENTENÇA 1. RELATÓRIO

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1 SENTENÇA 1. RELATÓRIO SINDICATO DOS ENFERMEIROS DO ESTADO DA BAHIA ajuizou reclamação trabalhista em face de HOSPITAL EMEC (EMEC EMPREENDIMENTOS MÉDICO CIRÚRGICOS LTDA.), pelos fatos deduzidos na inicial às fls. 01/18, instruída com documentos, fls. 19/81. Alçada fixada conforme ata/fls. 83. O Demandado apresentou defesa às fls. 84/89, anexando aos autos os documentos às fls. 90/96 O Sindicato/Autor manifestou-se às fls. 98/104. Interrogada apenas a preposta do Demandado. As partes não produziram prova oral. Razões finais aduzidas apenas pelo Acionado. Infrutíferas as propostas de conciliação. Conclusos, vieram os autos a julgamento. É o Relatório. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1.DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA: A Demandada contesta o pedido de gratuidade da Justiça, formulado pelo Sindicato, ao fundamento que a entidade autora não está atuando como assistente, mas, sim, como substituto processual, mencionando a Súmula n. 310, do C. TST. Vejamos. A Lei n /50 assegura a concessão da justiça gratuita indistintamente a todos os jurisdicionados, desde que declare a impossibilidade de arcar com as custas do processo sem prejuízo da sua mantença. A lei não exige maiores formalidades, haja vista que a responsabilidade é apenas pela declaração. Na hipótese dos autos, o Sindicato/autor é, indubitavelmente, entidade sem fins lucrativos, que não explora atividade econômica e também tem seus encargos a cumprir, e declarou, sob as penas da lei, que não possui condições de demandar sem prejuízo do desenvolvimento de suas atividades presunção juris tantum por inexistir prova em sentido contrário. Nesse contexto, o sindicato se equipara às pessoas físicas, impondo-se sejam estendidos os benefícios da justiça gratuita, até mesmo em respeito ao princípio do livre acesso ao Judiciário. Assim, com fundamento no art. 790, 3º, da CLT, c/c as disposições da OJ n. 331, da SDI-1, do C. TST, concedo a

2 gratuidade da justiça ao Sindicato/autor, para fins de isenção de custas DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM: A Reclamada alega que o Sindicato é carecedor do direito de ação, pelo fato do mesmo estar atuando em nome dos empregados da empresa que nunca admitiram ser sindicalizados (fls. 85) e não acostar aos autos a lista de substituídos, de sorte a constatar a condição de associados dos trabalhadores substituídos. Tece considerações acerca da legitimação extraordinária da substituição processual, invocando o art. 6º, do CPC, bem assim o art. 8º, III, da CF/88, reproduzindo jurisprudência em socorro de sua tese. Não procede o questionamento quanto à legitimidade do Sindicato/autor para atuar como substituto processual dos empregados da Reclamada. Isso porque o art. 8º, III, da CF/88, é claro ao dispor a amplitude da legitimidade do Sindicato para defender os interesses da sua categoria, associados ou não, in litteris: ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Tem-se que o Sindicato/autor tem ampla legitimidade para atuar como substituto processual dos integrantes da categoria que congrega, seja na defesa de interesses de direitos individuais homogêneos decorrentes de origem comum, ou direitos coletivos difusos. Ademais, possível controvérsia sobre a amplitude da legitimidade dos sindicatos restou superada com o cancelamento da Súmula n. 310, do C. TST, pela Resolução n. 119/2003, que restringia a substituição processual dos sindicatos. Lado outro, o entendimento desta Magistrada, quanto à necessidade de juntada de rol de substituídos quando o Sindicato atua como substituto processual, terminou sendo revisto em face do entendimento da segunda instância deste E. TRT 5ª Região, consoante o acórdão proferido no Processo n Face ao quanto exposto, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam suscitada pela Reclamada.

3 2.3. NO MÉRITO. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA: Segundo o Sindicato/autor, os empregados substituídos laboram em horário considerado noturno pela CLT, com prolongamento da jornada para além da 05:00h, mas recebendo o adicional noturno somente até este horário. Sustenta que os substituídos fazem jus ao pagamento do adicional noturno para o labor a partir das 05:00h. Socorre-se juridicamente o Autor dos termos do 5º, do art. 73, da CLT, da Súmula n. 60, do C. TST e OJ n. 388, da SDI-1, do C. TST. Reproduz jurisprudência em socorro de sua tese. Assevera, por fim, que o percentual do adicional noturno, pelas normas coletivas da categoria, fora fixado em 50%. Requer o pagamento das diferenças de adicional noturno para todos os substituídos, com a integração ao salário para fins de reflexos sobre parcelas decorrentes da execução e sobre verbas rescisórias. A Reclamada contesta a pretensão do Autor, aduzindo que pelos termos da CLT o adicional noturno somente é devido para o labor entre as 22:00h de um dia e as 05:00h do dia seguinte. Ao se manifestar em derredor da defesa, o Sindicato sustenta que o Autor não impugnou os fundamentos do pedido, tampouco as normas coletivas que instruem a inicial. Assiste-lhe razão, em parte. Isso porque não houve, efetivamente, qualquer impugnação às convenções coletivas anexadas com a peça inicial, sendo de se concluir que tais são aplicáveis aos empregados da empresa demandada. Mas, diversamente do que alega o Autor, o seu pleito foi contestado, embora de modo conciso, admita-se, o que, de toda sorte, rejeita a tese de inexistência de impugnação específica. Mas a controvérsia estabelecida nos autos exige breve digressão sobre o tema. O art. 73, da CLT, disciplina a duração do trabalho noturno, entendido este como aquele realizado entre as 22:0h de um dia às 05:00h do dia seguinte, para o trabalhador urbano, sendo que o 5º do citado dispositivo legal especifica que Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo, sendo que o adicional noturno é sempre devido sobre o que é pago pelo serviço diurno. O C. TST, com o fito de pacificar a forma de remuneração do trabalho realizado em prorrogação aos horários ditos da jornada noturna, editou a Súmula n. 60, in litteris: Súmula n.

4 60: I - (...); II cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5º, da CLT. Noutro passo, tem-se que a Orientação Jurisprudencial n. 388, da SDI-1, do C. TST, vai mais além e abarca os trabalhadores que se submetem à jornada de 12x36: JORNADA DE 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERIODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após às 5 horas da manhã. Em que pese se considerar a jornada especial de 12x36 como uma conquista de certas categorias, entre estas a dos profissionais de saúde, pois o trabalho continuo em jornada prolongada é compensado também com um maior descanso, destaca-se a lição de Francisco Antonio de Oliveira, ao comentar a OJ n. 388/TST: O objetivo claro é de se compensar aquele trabalhador que labora em período noturno, e cujo cansaço e desconforto também se lançam nas horas seguintes, talvez até com maior intensidade. Daí igualarem-se todas as horas como noturnas, com pagamento do adicional também sobre as horas diurnas, pelo fenômeno da projeção (in Comentários às Súmulas do TST ). Assim, diante do entendimento sumulado pelo C. TST, é devido o adicional noturno para a jornada cumprida além das 05:00h quando o trabalhador já cumpriu sua jornada noturna integral. Na hipótese dos autos, inobstante não restar claro que todos os trabalhadores substituídos laboram em jornadas ditas mistas, adotando-se o entendimento firmado pela mais alta Corte trabalhista, tem-se que fazem jus ao adicional noturno todos os substituídos que laboram na jornada de 12x36 e que cumprem integralmente sua jornada do período noturno, prorrogando-a para além das 05:00h da manhã. Defere-se, portanto, o pagamento das diferenças do adicional noturno para as horas laboradas para além das 05:00h, relativo aos cinco anos anteriores à propositura da ação. O percentual será de 50%, consoante as normas coletivas, que cobrem todo o período imprescrito conforme se detecta da leitura da cl. 8ª, fls. 24, da CCT vigente no período de a

5 , a exemplo das que lhe antecederam. Face à inegável natureza salarial, defere-se a integração das diferenças apuradas ao salário dos substituídos para fins de reflexos sobre todas as parcelas de férias mais um terço, décimo terceiro salário, depósitos de FGTS, diferenças de repouso remunerado e aviso prévio INTERVALO INTRAJORNADA REDUZIDO: De acordo com a inicial, a jornada de trabalho dos substituídos era de 12 horas ininterruptas, mas que tais apenas usufruíam de apenas 15 minutos de intervalo intrajornada. Menciona o Sindicato o art. 71, 4º, da CLT, aduzindo que o intervalo supresso ou concedido parcialmente deve ser remunerado à razão de 75% ou 100%. Cita o Sindicato a OJ n. 307, da SDI-1, do C. TST, reproduzindo, ainda, vasta jurisprudência, para, ao final, requerer o pagamento do intervalo intrajornada com percentuais diferenciados, mais os reflexos, com base na cl. 6ª das CCT s anexadas com a inicial e, ainda, com base na OJ n. 354, da SDI-1, do TST. A Reclamada contesta o pleito, ao fundamento que os trabalhadores substituídos fazem jus apenas ao intervalo de quinze minutos, na forma do art. 71, 4º, da CLT. Analisemos. O art. 71, da CLT, fixa em quinze minutos o intervalo intrajornada do trabalhador submetido a uma jornada que não exceda a seis horas diárias; para quem labora em jornada que excede seis horas, o intervalo mínimo é de uma hora para refeição e descanso. O parágrafo 4º do citado dispositivo legal reza que na hipótese do intervalo não ser concedido fica o empregador obrigado a pagar o período correspondente com o acréscimo de 50%. Urge traçar breves comentários acerca da temática. No que respeita ao intervalo intrajornada, esta Magistrada, após minuciosa análise da jurisprudência iterativa dos Tribunais do Trabalho, calcada no teor das OJ s n. 307 e 342, da SDI-1, do C. TST, que passou a considerar como horas extras a fração horária supressa do referido intervalo, viu-se forçada a rever seu posicionamento, comungando, atualmente, com o pensamento da mais alta Corte Trabalhista, no particular, especialmente a OJ n. 307/SDI-1, que versa sobre o tratamento jurídico dado à supressão do intervalo intrajornada após a edição da Lei n /94;

6 bem assim a OJ n. 342, da SDI-1, que assegura a invalidade de cláusula de instrumento coletivo que autorize a redução do intervalo intrajornada. Entretanto, em que pese a respeitabilidade das OJ s em comento, ousa esta Magistrada em discordar, em parte, da OJ n. 307, já citada, quanto ao pagamento integral do intervalo mínimo, quando o empregador o conceda parcialmente. Isso porque entende este Juízo que são situações absolutamente distintas: a do empregador que não concede qualquer intervalo a seu empregado e aquele que o concede parcialmente. E por assim entender, a penalidade a ser aplicada ao empregador que suprime ou concede parcialmente o intervalo intrajornada há de ser diferenciada, sob pena de se tratar igualmente situações distintas. Na hipótese dos autos, não se estabeleceu controvérsia quanto ao fato que os substituídos laboram em jornada de 12 horas, de acordo fundamentos acima. Noutro passo, observa-se que as normas coletivas anexas com a inicial, quanto ao aspecto do intervalo intrajornada, apenas estipulam que nas escalas de 12x36, o intervalo para descanso e refeição integra a jornada de trabalho e a concessão deverá ser comprovada mediante registro nos cartões de ponto cl. 14ª, 3º, fls. 25, da CCT de a , a exemplo das demais que lhe antecederam. Nenhuma delas fixa o percentual de 75% ou de 100%, como pretende o Autor, já vista que tais percentuais referem-se a horas extras e não a intervalo intrajornada propriamente dito. Mas laborando os substituídos em jornada superior a seis horas diárias, fazem jus ao pagamento da diferenças do intervalo supresso. Diante disto e do quanto mais acima exposto, considerando incontroverso que os substituídos tinham quinze minutos de intervalo intrajornada, deferese o pagamento, a titulo de horas extras, de 45 minutos da fração horária suprimida, a cada dia de trabalho, a ser apurado posteriormente em regular liquidação de sentença. Percentual de 50%. E por ter natureza salarial, nos termos da OJ n. 354, da SDI-1, do C. TST, devem as horas extras ora deferidas ser integradas ao salário dos substituídos para fins de diferenças reflexas sobre repouso remunerado, férias mais um terço,

7 décimo terceiro salário, aviso prévio, depósitos do FGTS e multa de 40%, se for o caso DA MULTA DO ART. 475-J, DO CPC: Conquanto imponha aparente efetividade ao processo executivo, o mencionado dispositivo legal não é aplicável ao Processo do Trabalho, não só porque a CLT possui conteúdo normativo específico a disciplinar a execução da sentença, como e porque a multa pleiteada impossibilita ao devedor discutir os cálculos e de apresentar embargos, sujeitando-o, ainda, ao pagamento de multa antes não prevista, em visível afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Indefere-se HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Atuando como substituto processual, não estando satisfeitos, portanto, os requisitos previstos na Lei n /70, que disciplina a temática na seara do Processo do Trabalho, não faz jus o Sindicato/autor ao pagamento de honorários advocatícios. Indeferem-se. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO: A liquidação do julgado deverá ser pelo método articulado, a fim de se aferir quais os beneficiários da presente decisão, observando-se o seguinte: a) para as diferenças de adicionais noturnos, devem ser beneficiados apenas os substituídos cujos contratos estão em vigor ou que tenham sido desligados a menos de dois anos da propositura da ação, inclusive na data do protocolo desta; deverá ser comprovada nos autos a jornada mista efetivamente cumprida pelos substituídos, ante a possibilidade de jornada apenas no turno diurno. Para o intervalo intrajornada, devem ser observadas as mesmas diretrizes quanto aos contratos vigentes e levados a termo no biênio que antecede à propositura da ação; devem ser apuradas as horas extras do intervalo intrajornada apenas para os trabalhadores substituídos que laboram para além da sexta hora diária, ante a possibilidade de trabalho não excedente a este limite. Deve ser observada a variação salarial de cada substituído. Todas as parcelas deferidas são devidas apenas no vencido, considerando o período de cinco anos anteriores à propositura da ação, tendo como limite

8 temporal o trânsito em julgado desta decisão. Juros e atualização monetária de acordo a Lei n /9 e Súmula n. 381, do C. TST. Na forma do art. 832, 3º, da CLT, declara-se a natureza salarial das parcelas deferidas e diferenças a titulo de décimo terceiro salário, as quais compõem a base de incidência da contribuição previdenciária. Cabe a cada parte o ônus pelo recolhimento das respectivas contribuições, na forma do art. 43 da Lei 8.212/91. Não haverá a incidência da contribuição INSS/terceiros, do Sistema S, tendo em vista que não se insere na competência desta Justiça a cobrança/execução destas contribuições, de acordo com o art. 114, da CF/88. A incidência do imposto de renda observará as disposições da Lei n /92 e Provimento n. 01/93, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, sem incidência sobre os juros de mora, consoante o art. 404, do Código Civil. 3. DISPOSITIVO Diante do exposto, decide este Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Feira de Santana-BA, rejeitar a preliminar de carência da ação por ilegitimidade ativa ad causam, e, no mérito, julgar PROCEDENTE, EM PARTE, a reclamação trabalhista, para condenar a Reclamada a pagar, aos substituídos a ser individualmente identificados em regular liquidação de sentença consoante diretrizes acima, os pedidos deferidos na fundamentação acima, que integra este decisum. Custas, pela Reclamada, no importe de R$1.000,00 (mil reais), calculadas sobre o valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), arbitradas apenas para tal fim. Notifiquem-se as partes. Feira de Santana- BA, GISÉLIA DE ALBUQUERQUE MANGUEIRA ANTUNES MELO JUÍZA DO TRABALHO