EMENDA 3 EDMO COLNAGHI NEVES

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1 EMENDA 3 EDMO COLNAGHI NEVES

2 ITENS 1. Relação de Trabalho 2. Relação de Prestação de Serviços 3. Encargos 4. Elisão e Evasão Fiscal 5.Desconsideração da Personalidade Jurídica 6. Emenda 3 7. Veto à Emenda 8. A Mídia M e a Polêmica 9. Princípios Constitucionais 10. Conclusão

3 1.Relação de Trabalho CLT Consolidação das Leis do Trabalho Art. 2º.Considera2.Considera-se se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços. Art. 3º. 3. Considera-se se empregado toda pessoa física f que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Elementos: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade.

4 2.Relação de Prestação de Serviços Código Civil Art A prestação de serviços que não estiver sujeita às s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se se-á pelas disposições deste capítulo. Lei /05 Art. 129: Para fins fiscais e previdenciários, rios, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios s ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão- somente à legislação aplicável às s pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no artigo 50 da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)

5 2. Relação de Prestação de Serviços Código Civil Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de personalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público P quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios s da pessoa jurídica.

6 2. Relação de Prestação de Serviços Código Civil Artigo 40. As pessoas jurídicas são de direito público, p interno ou externo, e de direito privado. Artigo 45. Começa a a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedido, quando necessário, de aprovação ou autorização do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações, por que passar o ato constitutivo.

7 2. Relação de Prestação de Serviços Código Civil Art Considera-se se empresário rio quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário rio quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ria ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo ser o exercício cio da profissão constituir elemento da empresa.

8 3. ENCARGOS RELAÇÃO DE TRABALHO: Empregador,férias, rias, adicional de férias, f 13º salário, aviso prévio, adicional de hora extra, insalubridade, periculosidade, noturno, transferência, FGTS, Multa de FGTS, creche, DSR, Contribuição ao INSS, direitos decorrentes de Acordos e Convenções Coletivas, etc (de 70 a 100% do salário); Empregado IRPF (tabela progressiva) e Contribuição ao INSS. RELAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, IR fonte, COFINS, PIS, CSLL, INSS, ISS, CONTABILIDADE. DIFERENÇA: APROXIMADAMENTE 50% PARA O TRABALHADOR

9 4. ELISÃO E EVASÃO FISCAL ELISÃO FISCAL: procedimento que visa reduzir a carga tributária, ria, observando e cumprindo a legislação tributária ria EVASÃO FISCAL: procedimento ilícito de descumprimento da legislação aplicável

10 5. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Código Tributário rio Nacional Art Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, ria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. ria. (LC 104, 2001)

11 6. Emenda 3 LEI /02 Estabeleceu regras sobre a carreira de auditor fiscal. Artigo 6o: estabeleceu as atribuições do auditor fiscal sobre a fiscalização de tributos e contribuições de competência da Secretaria da Receita Federal.

12 6. Emenda 3 LEI DE 16 DE MARÇO O DE 2007 Dispôs sobre a Administração Pública P Federal Extinguiu a Secretaria da Receita Previdenciária ria Atribuiu à Secretaria da Receita Federal a incumbência de fiscalizar as contribuições ao INSS

13 6.Emenda 3 Texto: Acrescenta atribuição ao Auditor Fiscal nos seguintes termos: ' 4º No exercício cio das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial'

14 7. VETO À EMENDA Mensagem 140 de 16 de março o de 2007 da Presidência da República: Decide vetar parcialmente o PL 6276/05 que dispõe sobre a Administração Pública P Federal A relação tributária ria independe da relação de trabalho Condicionar a existência do fato gerador à existência de decisão judicial viola o Princípio da Separação de Poderes

15 8. A MÍDIA M E A POLÊMICA IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: O O TST, inclusive, apenas desconsidera sociedade cuja formação é imposta ao trabalhador, quando este não quer constituí-la.... E, neste particular, reside o ponto maior da polêmica. Se o artigo 170,par. Único, da CF, permite a ampla criação de sociedades, sem interferência do Poder Público, P a não ser quanto à capacitação dos Profissionais (sociedade de advogados tem ser com advogados), não pode um agente fiscal impor limites que a Constituição não impôs. Gazeta Mercantil, 4/4/07

16 8. A MÍDIA M E A POLÊMICA Emenda 3 beneficia fraudadores, afirma subprocurador. Agência Brasil 19/4/07 Lula ameaça a ir ao STF se veto da Emenda 3 for derrubado. (Consultor Jurídico 23/4/07)

17 8. A MÍDIA M E A POLÊMICA Kiyoshi Harada: O O Legislativo procurou reforçar o que jáj estava no artigo 129 (desconsideração da pessoa jurídica) e o Executivo supôs que o veto à Emenda 3 (Par. 4º 4 supra transcrito) implicaria revogação de todos os dispositivos idênticos, assemelhados ou parecidos com aquele vetado.(fiscosoft) Presidente do Senado se une aos defensores da Emenda 3 (OESP 6/3/07) Consultor Jurídico, Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho: A A fiscalização não pode ser arbitrária. ria. Empresas que contratam pessoas jurídicas não têm o que temer. Quem se utiliza do sistema pessoa jurídica para contratar verdadeiros empregados poderá sim ser autuado. Super-Receita começa a a operar em 2 de maio (OESP 26/4/7)

18 9. PRINCÍPIOS PIOS CONSTITUCIONAIS 1. No Direito Brasileiro convivem várias v espécies normativas, previstas no artigo 59 da CF: Normas da Constituição, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, rias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, rias, Decretos Legislativos, Resoluções 2. Existem ainda as normas infralegais como Instruções Normativas, Portarias, Circulares e Comunicados, dentre outros 3. Embora a princípio pio o cenário pareça a caótico, na verdade existe uma organização. Cada espécie normativa tem um propósito diferenciado e se relaciona com as outras normas em relações de subordinação e coordenação 4. Assim podemos dizer que as Normas da Constituição Federal estão no ápice da hierarquia e prevalecem sobre todas as outras normas, inclusive sobre as Leis Ordinárias. rias.

19 9.PRINCÍPIOS PIOS CONSTITUCIONAIS 5. Antes de analisar uma Lei Ordinária, ria, portanto, é necessário observar o que dispõe a Constituição Federal sobre o tema. Se a Lei Ordinária ria dispuser em contrário rio à Lei Maior, tal lei não terá validade. 6. O artigo 5º, 5, XXXV, CF determina: A A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a a direito. 7. Tal artigo positiva o PRINCÍPIO PIO DA INDECLINABILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. 8. Tal Norma Constitucional, além m de constar da Constituição Federal, encontra-se entre os Direitos e Garantias Fundamentais, vale dizer, nem Emenda Constitucional pode alterar isto, nos termos do Artigo 60, Par. 4º Disto decorre que o veto à Emenda 3 jamais impedirá a decisão judicial sobre autuações ilegais da Fiscalização.

20 9.PRINCÍPIOS PIOS CONSTITUCIONAIS Para que haja a desconstituição da personalidade jurídica é necessário que exista um processo judicial com a observância das normas constitucionais que estabelecem os Princípios Constitucionais da Legalidade e do Devido Processo Legal. Dos Direitos e Garantias Fundamentais Art. 5o... II- ninguém m será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;... LV- aos litigantes em procedimento administrativo ou judicial, e aos a acusados em geral, são assegurados o contraditório rio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele inererentes.

21 9. Princípios Constitucionais Emenda 3: Acrescenta atribuição ao Auditor Fiscal nos seguintes termos: ' 4º No exercício cio das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial' É necessário tal dispositivo legal?

22 10.CONCLUSÃ0 Sendo mantido ou derrubado o Veto, continuará cabendo ao Fiscal fiscalizar e autuar as empresas que estiverem em situação irregular e continuará cabendo ao Judiciário julgar se a autuação está de acordo com a lei ou não, pois tais competências decorrem da Constituição Federal, que somente pode ser alterada por Emenda Constitucional, que requer aprovação de 3/5 do Congresso, salvo as clausulas petreas,, como os direitos e garantias fundamentais e a tripartição do exercício cio do Poder, que sequer Emenda pode abolir.

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