Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº / Representante: Medial Saúde S/A; Advogados: Não consta nos autos Representadas: Associação de Hospitais de Uberlândia; Hospital Santa Catarina S/A; Hospital Santa Terezinha Ltda; Hospital Santa Genoveva; Hospital de Clínica do Triângulo Ltda; Hospital e Maternidades Santa Clara Ltda; Instituto São Lucas; Centro de Tomografia Computadorizada Uberlândia Ltda; Clínica de Radiologia Ltda; Clínica Endocrinológica Dr. Mário Attiê Júnior; Clínica Radiológica Dr. Moysés de Freitas Ltda.; DIU Saúde Diagnóstico Integral de Uberlândia Ltda; IDESP Instituto de Diagnóstico Especializado Ltda; Imagem Centro de Diagnóstico S/C Ltda.; Tomografia Santa Clara; Udimagem Unidade de Diagnóstico por Imagem Ltda.; Casa de Saúde Santa Marta; Centro Demartológico Cirúrgico; Clínica Sete de Julho Ltda.; Centro Radiológico Uberlândia Ltda; Pró-Imagem Diagnóstico por Imagem Ltda.; Clínica Diagnóstico Ultrassonográfico Santa Clara Ltda; Check Up Saúde Ltda; C.D.E. Centro de Diagnóstico Ecográfico; Car-Neiro Análises Clínicas Ltda. (atualmente denominada Biovida Patologia Clínica); Instituto de Patologia Clínica de Uberlândia Ltda; Exame Laboratório Patologia Clínica Ltda; Centro de Hematologia Ltda; Diagnóstico Médico por Imagem Ltda; Heloísa Ribeiro Hubaide; Flávio Costa Pereira; Instituto de Radiologia de Uberlândia Ltda; Unidade Radiológica de Uberlândia; Carmen Nilva Lamounier Parreira. Advogados: Carlos Alberto Miro da Silva, Aparecida Costa Garcia, Denílson Oliva e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva EMENTA: Processo administrativo. Preliminares: inocorrência de prescrição, ilegitimidade passiva afastada e impossibilidade de assinatura de termo de compromisso de cessação de prática inteligência do artigo 53 da Lei nº 8.884/94. Infração à ordem econômica e princípio da independência entre as instâncias judicial e administrativa acordo realizado entre representante e representadas perante o Poder Judiciário não afasta a aplicabilidade, pelo CADE, da Lei nº 8.884/94. Mérito: Infração à ordem econômica, consubstanciada na adoção de conduta concertada entre concorrentes (ameaça de boicote) para impedir a constituição de novo agente econômico no mercado e para impor cláusulas contratuais desarrazoadas e abusivas. Medida preventiva adotada pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, suficiente para impedir efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores. Conduta configura infração aos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V, VI e XIV, da Lei nº 8.884/94. Imposição de multa mínima, em face dos atenuantes do art. 27 da citada lei. Arquivamento do processo em favor de uma representada por ausência de ilicitude em sua conduta desistência voluntária.

2 VOTO Conforme visto no relatório, trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ( SDE ), a partir de representação com pedido de adoção de medida preventiva formulada pela Medial Saúde S/A ( MEDIAL ), em desfavor das seguintes pessoas físicas e jurídicas: Associação de Hospitais de Uberlândia; Hospital Santa Catarina S/A; Hospital Santa Terezinha Ltda; Hospital Santa Genoveva; Hospital de Clínica do Triângulo Ltda; Hospital e Maternidades Santa Clara Ltda; Instituto São Lucas; Centro de Tomografia Computadorizada Uberlândia Ltda; Clínica de Radiologia Ltda; Clínica Endocrinológica Dr. Mário Attiê Júnior; Clínica Radiológica Dr. Moysés de Freitas Ltda.; DIU Saúde Diagnóstico Integral de Uberlândia Ltda; IDESP Instituto de Diagnóstico Especializado Ltda; IMAGEM Centro de Diagnóstico S/C Ltda.; Tomografia Santa Clara; Udimagem Unidade de Diagnóstico por Imagem Ltda.; Casa de Saúde Santa Marta; Centro Demartológico Cirúrgico; Clínica Sete de Julho Ltda.; Centro Radiológico Uberlândia Ltda; Pró- Imagem Diagnóstico por Imagem Ltda.; Clínica Diagnóstico Ultrassonográfico Santa Clara Ltda; Check Up Saúde Ltda; C.D.E. Centro de Diagnóstico Ecográfico; Car-Neiro Análises Clínicas Ltda. (atualmente denominada Biovida Patologia Clínica); Instituto de Patologia Clínica de Uberlândia Ltda; Exame Laboratório Patologia Clínica Ltda; Centro de Hematologia Ltda; Diagnóstico Médico por Imagem Ltda; Heloísa Ribeiro Hubaide; Flávio Costa Pereira; Instituto de Radiologia de Uberlândia Ltda; Unidade Radiológica de Uberlândia; Carmen Nilva Lamounier Parreira. O processo foi instaurado para apurar possível infração à ordem econômica perpetrada pelas representadas, infração esta consubstanciada na atuação concertada que limitaria ou dificultaria o acesso, o funcionamento e o desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado, por meio de imposição de cláusulas comerciais injustificáveis, as quais, se não cumpridas, levariam ao rompimento das relações comerciais, assim como por impedir à representante o acesso às fontes de insumo, conduta esta tipificada nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V, VI e XIV, todos da Lei nº 8.884/94 (conforme despacho da SDE, fls. 261/264). Em , após apreciar pedido reiterado pela MEDIAL, o Secretário da SDE adotou medida preventiva, nos termos do artigo 52 da Lei nº 8.884/94, determinando que as representadas se abstivessem do rompimento contratual com a representante, até o julgamento definitivo do presente processo, cominando multa diária no valor de (cinco mil) UFIRs em caso de descumprimento da medida (fls. 267/275). Por meio do Despacho Gab. RVBC nº 0017/2005 (fl ), intimei as representadas para que apresentassem suas alegações finais. Solicitei à representante, ainda, informações acerca do mercado relevante (fl ), cuja resposta encontra-se às fls / Antes de adentrar na análise do mérito do presente processo, cumpre analisar as seguintes preliminares argüidas pelas representadas. 2

3 1. PRELIMINARES a) Prescrição da pretensão punitiva Em sede de alegações finais, as representadas alegaram a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, uma vez que já teriam decorridos mais de 05 anos da prática objeto de investigação no presente processo administrativo. A legislação que disciplina a prescrição da pretensão punitiva da Administração Publica Federal encontra-se regulamentada pela Lei nº 9.873/99 1. Tal norma dispõe, basicamente, sobre dois tipos de prescrição: a prescrição da ação punitiva do Estado, que incide em 05 (cinco) anos, contados da data da prática do ato, e a prescrição intercorrente, que incide nos procedimentos administrativos paralisados por mais de 03 (três) anos. É o que extrai da aludida lei, in verbis: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Já o artigo 2º, também da citada lei, trata das causas de interrupção da prescrição: Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. Logo, a partir da análise tanto da legislação que rege a matéria como dos elementos fáticos constantes nos presentes autos, afasto categoricamente a hipótese de incidência de prescrição. Conquanto este processo tenha sido instaurado em 1998, é de se observar que os atos investigatórios realizados pela SDE, bem como as diligências complementares realizadas já no âmbito do CADE caracterizam, nos exatos termos do artigo 2º da Lei nº 9.873/99 acima referido, hipóteses de interrupção da prescrição. Ademais, em nenhum momento o processo ficou paralisado por mais de três anos, razão pela qual rejeito tal alegação. 1 Tal lei, em seu artigo 8º, revogou expressamente o artigo 28 da Lei nº 8.884/94. 3

4 b) Ilegitimidade passiva As representadas alegam, também, a ilegitimidade para figurarem no pólo passivo do processo, uma vez que seriam associação sem fins lucrativos (o caso da Associação dos Hospitais de Uberlândia) ou entidades que não se encaixariam no escopo de incidência da Lei nº 8.884/94. Entretanto, verifica-se que a Lei º 8.884/94 não faz qualquer ressalva ou isenção a respeito das pessoas às quais a legislação possa ser aplicável. Pelo contrário, a legitimação é ampla e irrestrita, incidindo, inclusive, sobre pessoas jurídicas de direito público. É o que se extrai da simples leitura do artigo 15: Art. 15 Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Deste modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. c) Direito à assinatura do termo de compromisso de cessação de prática Algumas das representadas pleitearam a assinatura de termo de compromisso de cessação de prática (TCC) perante o CADE, nos termos do artigo 53 da Lei nº 8.884/94. Alegaram que um tal acordo estaria sendo entabulado perante a SDE desde 2001 (vide proposta assinada pelas representadas e apresentada à SDE em fls. 888/892). Entretanto, observa-se que referida proposta não foi aceita por aquela Secretaria, que entendeu não estarem preenchidas as exigências legais para a obtenção do benefício (vide, a este respeito, o penúltimo parágrafo do parecer da SDE, à fl ). Já com o processo perante o CADE, as representadas reiteraram o pedido de assinatura do TCC. Naquela oportunidade, assim se manifestou a Procuradoria do CADE: No caso vertente, entendo que a efetivação de compromisso de cessação não trará benefícios para a ordem econômica, pois a instrução está plenamente instruída, não representando qualquer economia de esforços conceder o benefício às empresas nesta fase. De outro modo, a realização parcial de compromisso de cessação, na ocasião requerida por algumas das empresas processadas, não minimizaria em nada os esforços que seriam envidados para a apuração dos fatos, bem como não contribuiriam muito significativamente para o restabelecimento da ordem econômica, uma vez que a maioria das empresas não requereram (sic) a aplicação do art. 53 da Lei nº 8.884/94. (destacamos fl. 921). 2 Assim dispõe o parecer final da SDE, que encaminhou o processo ao CADE para julgamento: No tocante ao compromisso de cessação juntado pela representante e representadas (fls. 890/892), em face da não obediência às exigências contidas no art. 53 da Lei nº 8.884/94, propõe-se a sua não celebração (destacamos). 4

5 É sabido que a assinatura de TCC não configura direito subjetivo dos representados, mas, sim, uma faculdade do CADE em conceder ou não tal benefício, entendimento este que é, inclusive, corroborado pelo Poder Judiciário (vide, nesse sentido, o Agravo de Instrumento nº /DF, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, DOU , Seção2, p. 32). Assim, a concessão ou não do TCC representa uma discricionariedade, diante da qual o CADE atento às balizas legais e tomando como base os elementos constantes do processo poderá ou não celebrá-lo com as representadas. Não bastasse isso, verifico que a celebração do TCC afigura-se impossível no presente caso, uma vez que a lei veda expressamente sua assinatura quando a conduta objeto da investigação estiver capitulada, dentre outras, no artigo 21, II da Lei nº 8.884/94, conforme se extrai da leitura a seguir: Art. 53 Em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo Cade ou pela SDE ad referendum do Cade, compromisso de cessação de prática sob investigação, que não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. (...) 5 º O disposto neste artigo não se aplica às infrações à ordem econômica relacionadas ou decorrentes das condutas previstas nos incisos I, II, III e VIII do art. 21 desta Lei. (Parágrafo incluído pela Lei nº , de ). (destacamos). Pelo exposto, tendo em vista que a conduta típica do artigo 21, II da Lei nº 8.884/94 é aqui investigada, verifico ser incabível o TCC. d) Arquivamento do processo em virtude de composição entre as partes Alegam ainda as representadas que o processo administrativo deveria ser arquivado em virtude da composição realizada entre estas e a representante perante o Poder Judiciário (Ação Cautelar Inominada nº e Ação Ordinária nº , que tramitaram perante a 1ª Vara Cível da comarca de Uberlândia/MG fl. 955). Entretanto, entendo que tal acordo realizado no âmbito de processo judicial não é suficiente para elidir a análise e julgamento do processo administrativo perante este CADE. Para subsidiar esta linha de raciocínio, invoco o princípio da independência entre as instâncias judicial e administrativa. Isso porque, a partir da análise do ordenamento jurídico vigente, tem-se que os escopos de atuação da esfera judicial e da esfera administrativa são diferentes e, neste caso, não guardam nenhuma conexão. É dizer: a decisão tomada em sede judicial não prejudica nem afasta a aplicação da Lei nº 8.884/94 pela autoridade administrativa competente para a análise de infrações à ordem econômica. 5

6 Apesar de aparentemente a ação judicial ter sido suficiente para que as partes entrassem em acordo com relação às suas atividades de prestação de serviço, observa-se que o processo administrativo regulado pela Lei nº 8.884/94 tem por objeto a proteção a bens jurídicos difusos, bens estes que são indisponíveis pelos agentes envolvidos na prática. Verifica-se que a perspectiva da atuação judiciária no caso em análise teve alcance meramente privado, gerando efeitos exclusivamente inter partes, uma vez que buscou a composição do litígio então existente entre a MEDIAL e as representadas. De outro norte, é cediço que a atuação administrativa decorrente da aplicação da Lei nº 8.884/94 tem por objetivo a proteção da ordem econômica e os bens jurídicos nela compreendidos, como, por exemplo, a livre iniciativa, a livre concorrência, a repressão ao abuso do poder econômico e a defesa do consumidor, sendo a coletividade a titular destes bens (artigo 1º da Lei nº 8.884/94). Assim, uma vez instaurado o processo administrativo, é indiferente para a autoridade pública perquirir se o representante tem ou não interesse no prosseguimento da investigação 3. Pelo contrário, é o interesse público subjacente ao comando constitucional que reprime o abuso de poder econômico (art. 173, 4º da CR/88) que impõe à Administração o dever de investigar os atos que possam configurar infração à ordem econômica. Daí porque se concluir que a composição judicial entre as partes não prejudica ou afasta o julgamento do presente processo administrativo pelo CADE. 2. MÉRITO No mérito, tem-se que o processo administrativo foi instaurado para apurar condutas perpetradas pelas representadas, todas prestadoras de serviços médicos em Uberlândia/MG, condutas estas relativas à atuação concertada, que estaria limitando ou dificultando o acesso, o funcionamento e o desenvolvimento de empresas concorrentes no mercado de atuação, por meio de imposição de cláusulas comerciais injustificáveis, as quais, se não cumpridas, levariam ao rompimento das relações comerciais entre a MEDIAL e as representadas, assim como por estaria impedindo o acesso da MEDIAL às suas fontes de insumos. A representante informa ser uma das maiores operadoras brasileiras de planos privados de saúde ligada à atividade de prestação de serviços médicos hospitalares, que utiliza recursos tanto próprios como recursos de rede credenciada, atuando em todo território nacional. Diz também que firmou inúmeros convênios 4 de assistência médica na cidade de Uberlândia/MG, prestando seus serviços por intermédio de unidades credenciadas. Aduz a representante que procurou abrir filial naquela cidade, mas se deparou com dificuldades no trato com a rede credenciada. Esclarece que para manter vigentes os contratos de serviços de saúde, ante a ameaça conjunta de rescisão, viu-se obrigada a concordar 3 O dever de impulsão de ofício é expresso, ainda, na Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 4 Entre esses convênios, destacam-se o firmado com a Souza Cruz S/A, com cerca de dezesseis mil beneficiários, sendo seis mil residentes em Uberlândia, e com a Martins Comércio e Serviços de Distribuição /A, com dezessete mil beneficiários, sendo dez mil residentes em Uberlândia. 6

7 com o reajuste de preços imposto e demais condições contratuais impostas pela ASSOCIAÇÃO DE HOSPITAIS DE UBERLÂNDIA e por suas associadas, ora representadas. Além disso, informa a representante que recebeu, em , por intermédio da ASSOCIAÇÃO DE HOSPITAIS DE UBERLÂNDIA, uma notificação firmada pelas representadas, impondo-lhe um aditivo contratual a ser inserido no contrato de prestação de serviços já vigente, aditivo este que proibia a contratação de médicos, a manutenção de ambulatório médico, de laboratório de análises clínicas, de clínicas radiológicas e serviços de diagnóstico próprio por parte da MEDIAL, e que o não cumprimento das disposições do referido aditivo implicaria na rescisão unilateral dos contratos. Com efeito, observo que os documentos que acompanharam a representação constituem prova concreta e inafastável de que a conduta perpetrada pelas representadas constitui infração à ordem econômica. Os documentos aos quais faço referência estão acostados à representação e correspondem a: (i) Contratos de Prestação de Serviços celebrados entre a MEDIAL e as representadas; (ii) o aditivo contratual proposto pelas representadas (fls. 196/204); e (iii) correspondências enviadas pela MEDIAL às representadas, mencionando que algumas cláusulas do referido aditivo alteram substancialmente as normas e o próprio objeto do contrato e (iv) a notificação encaminhada à MEDIAL, pelas representadas, de idêntico teor e em datas próximas (entre os dias 23 e 25 de novembro de 1998), informando da rescisão unilateral e injustificada dos serviços (fls. 222/252). É isento de dúvidas que a imposição destas novas regras contratuais constantes no aditivo representa uma forma de impedir, concertadamente, a implantação de um centro médico da representante na cidade de Uberlândia/MG. A leitura de tais aditivos mostra claramente que as alterações propostas pelas representadas diferiam em muito das cláusulas do contrato de prestação de serviços originalmente assinado e, em verdade, representavam imposições comercialmente injustificáveis e desarrazoadas, em flagrante ofensa aos dispositivos dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94 exercício abusivo de posição dominante, de forma concertada entre concorrentes, com vistas a dificultar o acesso de nova empresa ao mercado. Lêse no citado aditivo contratual cláusulas que, entre outras, impunham à MEDIAL o compromisso de não manter ambulatório médico próprio ou contratado para assistência aos seus usuários, não manter laboratório de análises clínicas, clínicas radiológicas e/ou serviço de diagnóstico, próprios e não manter médicos contratados para seu serviço, além da administração e da auditoria médica. Tais condutas se ajustam perfeitamente às infrações previstas no artigo 21 da lei citada lei, os quais peço vênia para transcrever: Art. 21 As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...) IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 7

8 V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...) XIV - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais. 5 Por fim, é de se ressaltar que a adoção da medida preventiva pela SDE foi imperiosa para a manutenção de condições mínimas de prestação de serviço pela representante, haja vista que impediu que os efeitos da conduta se concretizassem no mercado. 3. ARQUIVAMENTO COM RELAÇÃO À REPRESENTADA CARMEN NILVA LAMOUNIER PARREIRA Observo que o processo deve ser arquivado em favor da representada CARMEN NILVA LAMOUNIER PARREIRA. Conforme consta de sua defesa, verifica-se que os fatos que a levaram a assinar a malsinada notificação foram devidamente esclarecidos perante a MEDIAL, razão pela qual a própria MEDIAL requereu em juízo a desistência tanto da ação cautelar inominada quanto da ação ordinária em face da ora representada (fls. 690/693), pedido este que foi homologado por sentença (fl. 702). Segundo se extrai de sua manifestação, a representada afirma que foi induzida a erro por colegas que desejavam rescindir contratos de prestação de serviços médicos com a MEDIAL, razão pela qual assinou determinados documentos a pedido de seu colega médico, Dr. Marcos Carazza Damião. Também é relevante a argumentação da representada de que, para sanar o incidente, contra-notificou a MEDIAL e expôs suas razões (fls. 694/695), o que foi suficiente para restabelecer seu contrato de prestação de serviços, inclusive com a assinatura de aditivo perante a MEDIAL. 5 Vejo como necessária uma pequena observação com relação ao nomem juris com que a conduta praticada pelas representadas vem sendo tratada ao longo deste processo. Conquanto a prática concertada entre concorrentes seja usualmente conhecida na pragmática jurídica e econômica sob a rubrica genérica de cartel e apesar de a Lei nº 8.884/94 não fazer nenhuma menção a este vocábulo uma análise um pouco mais precisa dos presentes fatos indica a existência de um boicote. Tal confusão pode ser explicada pelo fato de a conduta boicote ser uma espécie do gênero acordo entre concorrentes, onde também se enquadram os clássicos cartéis. Apesar disso, é indiferente para o julgamento do presente processo a utilização deste ou daquele vocábulo, uma vez que o que importa para aferir a licitude da prática é a subsunção da conduta das representadas aos tipos descritos nos artigos 20 e 21 da lei. Também é interessante notar que, diferentemente do direito penal, que trata a grande maioria de seus ilícitos por rubricas próprias (que, entretanto, não se confundem com os elementos descritivos do tipo) p. ex., homicídio, estelionato, seqüestro, furto, etc., os ilícitos antitruste tratados na Lei nº 8.884/94 não trazem nomes jurídicos específicos. Assim, termos como cartel, venda casada, preço predatório, boicote, fixação de preço de revenda, entre outros, decorrem da aplicação prática dos tipos previstos nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, bem como de construção doutrinária destes elementos. 8

9 A análise desta situação deveras específica permite a aplicação, no presente caso, de um instituto bastante conhecido na dogmática penal que se refere à exclusão da tipicidade de determinados atos quando estes, sequer potencialmente, podem causar lesão ao bem jurídico. Tal instituto é conhecido como desistência voluntária 6 e está insculpido no artigo 15 do Código Penal: Desistência voluntária e arrependimento eficaz: Art. 15 O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Assim, não vislumbro ilicitude no ato desta representada, razão pela qual arquivo o processo em seu favor. 4. CONCLUSÃO Pelo exposto, condeno as seguintes representadas por infração ao disposto no artigo 20, I, II e IV e artigo 21, II, IV, V, VI e XIV da Lei nº 8.884/94: ASSOCIAÇÃO DE HOSPITAIS DE UBERLÂNDIA; HOSPITAL SANTA CATARINA S/A; HOSPITAL SANTA TEREZINHA LTDA; HOSPITAL SANTA GENOVEVA; HOSPITAL DE CLÍNICA DO TRIÂNGULO LTDA; HOSPITAL E MATERNIDADES SANTA CLARA LTDA; INSTITUTO SÃO LUCAS; CENTRO DE TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA UBERLÂNDIA LTDA; CLÍNICA DE RADIOLOGIA LTDA; CLÍNICA ENDOCRINOLÓGICA DR. MÁRIO ATTIÊ JÚNIOR; CLÍNICA RADIOLÓGICA DR. MOYSÉS DE FREITAS LTDA.; DIU SAÚDE DIAGNÓSTICO INTEGRAL DE UBERLÂNDIA LTDA; IDESP INSTITUTO DE DIAGNÓSTICO ESPECIALIZADO LTDA; IMAGEM CENTRO DE DIAGNÓSTICO S/C LTDA.; CASA DE SAÚDE SANTA MARTA; TOMOGRAFIA SANTA CLARA; UDIMAGEM UNIDADE DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA.; CENTRO DEMARTOLÓGICO CIRÚRGICO; CLÍNICA SETE DE JULHO LTDA.; CENTRO RADIOLÓGICO UBERLÂNDIA LTDA; PRÓ-IMAGEM DIAGNÓSTICO 6 Interessante é a lição de JÚLIO FABBRINI MIRABETE acerca deste instituto: Embora alguns entendam que o dispositivo trata de casos de isenção de pena ou de extinção da punibilidade, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz traduzem a exclusão da tipicidade; no fato não há tentativa típica. Interrompida a execução por vontade do agente, ou se por vontade deste não há consumação, é evidente a falta de adequação típica pelo não-preenchimento do segundo elemento da tentativa que é a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. Assinala-se até que o dispositivo seria desnecessário diante da conceituação da tentativa na lei penal; ele, porém, espanca qualquer dúvida quanto à possibilidade de punirem-se os atos já praticados, in Manual de Direito Penal, 18ª Ed. p Tome-se, ainda, o posicionamento de DAMÁSIO E. DE JESUS: Na verdade, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão da adequação típica. A tentativa constitui um dos casos de adequação típica de subordinação indireta. Através da norma de extensão que a descreve, iniciada a execução do crime, e não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente, os atos por ele cometidos tornam-se típicos. Assim, quando o crime não atinge o momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a norma de extensão e, em conseqüência, os atos praticados não são típicos em face do delito que pretendia cometer. Se a tentativa é a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente, é evidente que não há conatus quando o delito não atinge o seu momento consumativo em face da própria vontade do sujeito. (...) Trata-se de uma figura em que a não ocorrência do evento em face de circunstâncias externas à vontade do agente faz parte do tipo. Assim, quando há desistência voluntária ou arrependimento ativo, inexistindo a elementar, o fato é atípico diante do preceito que define o conatus. in Direito Penal, Vol. 1, 24ª Ed., 2001, p

10 POR IMAGEM LTDA.; CLÍNICA DIAGNÓSTICO ULTRASSONOGRÁFICO SANTA CLARA LTDA; CHECK UP SAÚDE LTDA; C.D.E. CENTRO DE DIAGNÓSTICO ECOGRÁFICO; CAR-NEIRO ANÁLISES CLÍNICAS LTDA. (atualmente denominada BIOVIDA PATOLOGIA CLÍNICA); INSTITUTO DE PATOLOGIA CLÍNICA DE UBERLÂNDIA LTDA; EXAME LABORATÓRIO PATOLOGIA CLÍNICA LTDA; CENTRO DE HEMATOLOGIA LTDA; DIAGNÓSTICO MÉDICO POR IMAGEM LTDA; HELOÍSA RIBEIRO HUBAIDE; FLÁVIO COSTA PEREIRA; INSTITUTO DE RADIOLOGIA DE UBERLÂNDIA LTDA. E UNIDADE RADIOLÓGICA DE UBERLÂNDIA. Tendo em vista a não consumação da infração, a ausência de vantagem auferida pelas representadas e a ausência de efeitos econômicos no mercado (art. 27 da Lei nº 8.884/94), condeno as representadas nos seguintes termos: a) Com fundamento no art. 23, I da Lei nº 8.884/94, imponho a cada uma das representadas pessoas jurídicas multa no valor de 1% (um por cento) sobre seu respectivo faturamento bruto, referente ao exercício anterior à instalação do presente processo administrativo 7, a ser corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa, nos termos do artigo 11 da Lei 9.021/95. As representadas deverão apresentar ao CADE, em 30 (trinta) dias contados da publicação do acórdão da presente decisão, o valor dos referidos faturamentos e os valores dos impostos incidentes. b) Com fundamento no art. 23, III da Lei nº 8.884/94, imponho a cada uma das representadas pessoas físicas multa no valor de R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos), equivalente a (seis mil) UFIRs. Determino o prazo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação do acórdão da presente decisão, para que as representadas efetuem o pagamento acima cominado. Determino, por fim, o arquivamento do processo com relação à representada CARMEN NILVA LAMOUNIER PARREIRA (conforme exposto no item 3 supra) uma vez que esta se retratou tempestivamente perante a representante, desistindo voluntariamente de prosseguir na execução de seu ato e impedindo, assim, que o resultado se produzisse, o que afasta a ilicitude de sua conduta. É o voto. Brasília, 13 de outubro de RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Conselheiro 7 O processo foi instaurado em (fls. 258). 10