ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI /05

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1 1 ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA LEI /05 - Considerações iniciais A lei , de 09 de fevereiro de 2.005, se propõe a regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária em substituição ao antigo Decreto-lei 7.661/45, que até então tratava da matéria. A chamada nova Lei Falimentar buscou modernizar o tratamento jurídico conferido ao tema, introduzindo no ordenamento inovações relevantes que mereceram encômios da doutrina especializada no tocante aos aspectos específicos do processo de falência e de recuperação das empresas. A legislação contém ainda um capítulo relativo a aspectos penais e processuais penais da matéria, Capítulo VII Das Disposições Penais, onde define os chamado crimes falimentares, estabelece disposições comuns sobre eles, e ainda regula o procedimento penal pertinente a estas infrações. Neste capítulo, ao contrário do que ocorreu no restante da lei, há muito mais retrocessos que inovações, a começar pela desproporcional e imotivada elevação das sanções cominadas para as infrações penais previstas.

2 2 A fraude a credores, descrita no art. 168, da Lei /05, que nada mais é do que um estelionato contemplado em legislação especial, antes era punida com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos pelo art. 187, do Decreto-lei 7661/45. A nova lei estabelece reprimenda severa, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e ainda prevê causa especial de aumento de pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se verificadas uma ou mais das hipóteses contempladas nos respectivos incisos do 1º, do art Ocorre que é difícil imaginar uma espécie de fraude a credor que não esteja inserida entre os incisos I a IV do 1º, do art. 168, de modo que a imputação desta conduta criminosa estará invariavelmente acompanhada de uma causa especial de aumento de pena, o que submete o agente a uma reprimenda mínima de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, que é muito maior do aquela cominada para infrações de maior gravidade, tais como peculato (art. 312, do CP), concussão (art. 316, do CP), corrupção ativa (art. 333, do CP) e passiva (art. 317, do CP). Além do desproporcional critério de elevação de pena, na parte processual penal a lei apresenta modificações confusas e desnecessárias, buscando regular um procedimento específico relacionado aos crimes falimentares, quando muito mais fácil seria relegar a questão ao Código de Processo Penal. Grande parte dessas incompatibilidades advém das alterações feitas no projeto de lei original durante o seu trâmite legislativo. Segundo observou Cezar Roberto Bitencourt,

3 3 O Substitutivo que havia sido aprovado na Câmara Federal apresentava elogiáveis avanços político-criminais e metodológicos, a despeito de alguns equívocos que, no contexto, não chegavam a causar grandes prejuízos, se comparados com o diploma legal anterior (Dec.-lei 7.661/54), afora o fato da exagerada gravidade da sanção penal cominada em alguns dos crimes que tipificava. Eram destinados dois capítulos à matéria penal Do procedimento Penal na Liquidação Judicial (Capítulo VII) e Dos Crimes (Capítulo VIII) sendo este segundo capítulo dividido em duas seções, uma delas disciplinando as Disposições Especiais e a outra, os Crimes em Espécie. Desafortunadamente, o Senado Federal alterou todo o texto relativo à essa matéria, destruindo toda a sistematização, que apresentava o Substitutivo aprovado pela Câmara Federal, da lavra do Relator Oswaldo Biolchi. (A nova Lei de Falências: aspectos penais e processuais penais. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 58, janeiro fevereiro de 2006, , p. 206/207). Levando em conta essas considerações, analisaremos a seguir as principais questões penais e processuais penais previstas na Lei /05. - As disposições penais comuns 1) Os agentes responsáveis pelas infrações previstas na Lei /05

4 4 Em seu art. 179, a Lei Falimentar equipara ao devedor ou falido os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato e de direito para os fins penais nela propostos, na medida da culpabilidade de cada uma. O dispositivo encontra previsão similar na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro (art. 25, da Lei 7492/86), e também na Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (art. 11, da Lei 8.137/90). Tal como seus coirmãos, o art. 179 é de inutilidade ímpar e somente pode ser interpretado como mera norma explicativa. Em temas de direito penal econômico parece ter o legislador tendência a olvidar que a responsabilidade é subjetiva, de modo que não compete a lei presumi-la. Como já tivemos oportunidade de asseverar em outra ocasião, a responsabilidade penal só pode recair sobre quem tem com o fato criminoso uma relação de execução ou de colaboração, marcadas pela consciência e pela vontade. (A Responsabilidade nos Crimes Tributários e Financeiros. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Direito Penal Empresarial. São Paulo: Dialética, 1995, 27-34, p. 29). O conteúdo do art. 179 somente contribui para o oferecimento de denúncias ineptas, que se valendo da presunção legal, acabam por inserir pessoas sem nenhuma participação no delito apurado, mas que se enquadram dentre aquelas referidas no dispositivo.

5 5 Ora, se a empresa falida possuía dois sócios, mas somente um praticou determinada fraude, sem o consentimento ou conhecimento do segundo, é evidente que somente o primeiro responderá pelo delito. Esta questão é facilmente resolvida pelo art. 29, da parte geral do Código Penal: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade., de modo que não há necessidade do seu detalhamento pela legislação especial. 2) A sentença declaratória da falência como condição objetiva de punibilidade dos crimes falimentares O art. 180 estabelece que: A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, casos há em que a punibilidade, por razões de política criminal, está na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta. São chamadas de condições objetivas porque independem, para serem consideradas como condições para a punibilidade, de estarem cobertas pelo dolo do agente. Deve-se entender que, constituindo-se a condição objetiva de punibilidade de acontecimento futuro e incerto, não coberto pelo dolo do agente, é ela exterior ao tipo e, em

6 6 conseqüência, ao crime..(processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 109). Portanto, apesar de não constar da descrição típica dos crimes falimentares, a sentença que decreta a quebra, ou concede a recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, é elemento indispensável para autorizar o início da persecução penal dos delitos previstos na Lei /05. Tanto é assim, que o art. 187 estabelece que o Ministério Público deve ser intimado da sentença que ordena a falência ou concede a recuperação para que possa, verificando a ocorrência de crime, promover a ação penal ou requisitar instauração de inquérito policial. 3) Efeitos extrapenais da condenação Além dos efeitos inerentes a toda e qualquer condenação de caráter penal, a Lei /05 estabelece outros de natureza extrapenal descritos nos incisos I a III, do art. 181, a saber: I a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III a impossibilidade de gerir empresa por mandado ou por gestão de negócio. No entanto, esses efeitos não são automáticos, devendo o juiz explicitá-los na sentença condenatória, motivando as razões da sua aplicação, como determina o 1º, do art. 181.

7 7 Esses efeitos extrapenais da condenação perdurarão por até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo o juiz, no entanto, fixar prazo menor, de acordo com a gravidade da infração. Existe também a possibilidade desses efeitos cessarem por força da reabilitação penal. Na antiga Lei de Falências havia prazo específico para tanto, após o decurso de 3 (três) ou de 5 (cinco) anos, contados do dia em que termine a execução, de acordo com o art. 197, do Dec.-lei 7661/45. A Lei /05 utiliza-se da sistemática do Código Penal, prevista em seu art. 94, ou seja, 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional (...). 4) A extinção da punibilidade pela prescrição A lei anterior estabelecia prazo próprio para a contagem do prazo prescricional, 2 (dois) anos a partir da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata., de acordo com os art. 199 e 199, parágrafo único, do Dec.-lei 7.661/45. A Lei /05 se utiliza dos prazos e termos previstos no Código Penal (arts. 109, 110 e 112 a 118), conforme determina o seu art. 182.

8 8 O marco inicial para contagem do prazo prescricional é o dia da sentença que decreta a falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial, como também consta do art Isto, evidentemente, para condutas criminosas praticadas antes do advento dessa sentença. No entanto, há na Lei /05 previsão de condutas que podem se materializar após o advento da decretação da quebra, ou da concessão da recuperação, tais como aquelas descritas nos arts. 168, 172, 173, dentre outras. Para estas, apesar de inexistir previsão específica na lei, deve ser empregada a regra geral, prevista no art. 111, I e II, do Código Penal, ou seja, da data em que se consumar a infração ou que se der a cessação da atividade criminosa em caso de tentativa, pois, como ressaltou Guilherme de Souza Nucci, torna-se absurdo supor que a prescrição já começara, isto é, antes do agente atuar já se computava prescrição contra o Estado. (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 580) O parágrafo único do art. 182 estabelece que a sentença que decreta a falência é causa interruptiva da prescrição, na hipótese em que o prazo tiver iniciado por força da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial. - As disposições processuais penais 1) Juízo competente para processamento dos crimes falimentares

9 9 O art. 183, da Lei /05 determina que compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei. Neste ponto, a lei não trouxe alterações em relação ao disposto na legislação anterior. O art. 109, 2º, do Dec.-lei 7661/45 já determinava a competência do juiz criminal para processamento e julgamento da ação penal por crime falimentar. Esta foi, segundo Cezar Roberto Bitencourt, uma opção político-processual do legislador, pois o substitutivo aprovado na Câmara dos Deputados prescrevia que a ação penal será intentada no juízo da falência, pelo representante do Ministério Público que atuasse no processo falimentar. (ob. cit, p. 209). Mesmo com o advento da nova lei, no Estado de São Paulo, por força do disposto na Lei Estadual 3947/83, continua a valer a competência cível para apreciar a ação penal por crime falimentar, sob o argumento que se trata do juízo universal da falência. Em nossa opinião, a fim de evitar qualquer espécie de prejulgamento, é recomendável a competência de um juiz distinto daquele que participou e se manifestou previamente acerca do caso, antes do ajuizamento da ação penal.

10 10 Como bem afirmou Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, seria um absurdo deixar que o acusado de prestar informações falsas no processo de falência, com o fim de induzir a erro o juiz (art. 171, da Lei /2005), viesse a ser julgado pelo mesmo juiz que se sentiu enganado. (Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 560/561). Mas a jurisprudência paulista se mantém firme na fixação da competência cível em face de ação penal falimentar, desconsiderando o contido no art. 183, da Lei /05. Vide, neste sentido: TJ/SP, CC /9, Câmara Especial, Rel. Des. Sidnei Beneti, j ; e TJ/SP, CC /0, Câmara Especial, Rel. Des. Canguçu de Almeida, j E faz com certa dose de razão. Segundo o entendimento defendido por Fábio Ulhoa Coelho, o disposto no art. 183 é inconstitucional, na medida em que cabe à lei estadual de organização judiciária definir a competência para a ação penal por crimes falimentares. Na distribuição de competência que a Constituição estabelece, não é da União, mas sim dos Estados, a de estruturar os serviços judiciários, definindo que órgãos serão criados e com qual competência jurisdicional. (Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 412). Some-se a isso o fato de que o art. 74, do CPP, é claro em afirmar que a competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. Deste modo, segundo escreveu Arthur Migliari Júnior,

11 11 nada obsta que cada Estado da Federação delegue tais funções ao juiz universal da falência ou da recuperação que terá muito mais elementos em mãos que o seu colega da Vara Criminal. (Crimes de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 194). 2) Natureza jurídica da ação penal falimentar O processo penal em relação a todos os crimes previstos na Lei /05 é instaurado mediante ação pública incondicionada, conforme determina o art Na realidade seria até dispensável tal previsão, porque a regra geral, em termos de legislação penal, é a ação pública incondicionada. As exceções à regra geral devem ser consignadas em lei, nos termos do art. 100, do CP, de modo que quando o crime se processa mediante ação penal pública condicionada ou ação penal privada há sempre expressa disposição neste sentido. Se a ação penal é pública incondicionada, seu titular é o Ministério Público de acordo com o art. 129, I, da Constituição Federal. Admite-se a ação penal privada subsidiária da pública quando o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal, ou seja, 5 (cinco) dias para réu preso e 15 (quinze) para quando estiver ele em liberdade, de acordo com o disposto no parágrafo único do art O prazo

12 12 decadencial de 6 (seis) meses para propositura da queixa subsidiária passa a correr a partir do dia seguinte do término do prazo ministerial. Há que se observar, no entanto, que a ação penal privada subsidiária será admissível somente na hipótese de inércia ministerial. Se o Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, optar por requisitar a instauração de inquérito policial ou aguardar o relatório do administrador judicial, como expressamente lhe autorizam o art. 187 e seu 1º, o prazo para oferecimento da denúncia deverá ser contado após a conclusão desses expedientes. São competentes para promover a ação penal privada subsidiária da pública qualquer credor habilitado na falência e também o administrador judicial, de acordo com o parágrafo único do art Apesar de não constar expressamente na Lei /05, compreende-se que se os credores habilitados e o administrador judicial possuem legitimidade para propor a queixa subsidiária, também lhes é facultada atuação nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público, na qualidade de assistentes, nos termos do art. 268, do CPP. 3) Rito processual O art. 185, da Lei /05 estabelece o rito sumário como o pertinente para tramitação das ações penais por crimes falimentares.

13 13 Nota-se, neste particular, um viés da legislação demasiadamente direcionado à celeridade do processo, em detrimento das garantias constitucionais da ampla defesa, contraditório e presunção de inocência. Com efeito, ao mesmo tempo em que amplia exageradamente as reprimendas cominadas para os crimes falimentares, a Lei /05 diminui as possibilidades de defesa, estabelecendo o rito processual simplificado. Invocando mais uma vez a lição de Cezar Roberto Bittencourt, teria sido mais feliz, neste particular, se o texto legal fosse omisso, a exemplo do que fazia o diploma legal revogado (Dec.-lei 7661/45), porque assim aplicar-se-ia o Código de Processo Penal e tudo se resolveria. (ob. cit., p. 225). A grande maioria dos crimes previstos na Lei /05 são apenados com reclusão de 02 (dois) a 4 (quatro) anos. Todos os demais delitos do ordenamento jurídico para os quais são cominadas reprimendas similares, exceto naqueles em que a lei prevê procedimento especial, seguem o rito ordinário, mesmo com o advento da Lei /08, que alterou a legislação processual na parte de procedimentos penais, conforme o art. 394, 1º, II, do CPP. Assim, além de representar um reducionismo em termos de oportunidades de defesa, a previsão do art. 185, da Lei /05, quebra a lógica da sistemática processual penal em termos de

14 14 ordenamento, ao estabelecer rito mais célere e simplificado para delitos mais graves. 4) Atuação do Ministério Público O art. 187, da Lei /05, estabelece que o Ministério Público será intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial para que, em vislumbrando a ocorrência de crime falimentar, promover a ação penal ou, quando achar necessário, requisitar previamente a instauração de inquérito policial. Existe ainda, em casos de acusado solto, a alternativa prevista no 1º do art. 187 mediante a qual confere-se ao Ministério Público a possibilidade de aguardar que o administrador judicial apresente seu relatório, nos termos do art. 186, para depois se manifestar sobre o eventual prosseguimento da persecução penal. Note-se que a Lei /05 elimina o inquérito judicial previsto no Dec.-lei 7661/45. De acordo com a sistemática atual, compete ao Ministério Público a requisição de instauração de inquérito policial, o qual terá curso perante a Delegacia competente. Segundo o entendimento de Antonio Magalhães Gomes Filho, o efeito prático do inquérito judicial era o de procrastinar a persecução dos ilícitos penais relacionados à quebra, com a conseqüente prescrição, sem, em contrapartida, oferecer reais oportunidades

15 15 de defesa ao falido (Breves anotações sobre o Novo Processo Penal Falimentar. In: Boletim do IBCCRIM, nº 148, março 2005, p. 12). Em nossa visão, o grande mérito da legislação é suprimir a figura do juiz inquisidor que não foi recepcionada pelo sistema acusatório consagrado pela Constituição Federal a partir do seu art. 129, I, o qual estabelece a competência exclusiva do Ministério Público para propositura da ação penal pública. Há, portanto, uma distinção clara entre as funções de investigar, processar e julgar, sendo cada qual atribuída a uma determinada autoridade, de molde a se garantir o equilíbrio, a isenção e a eficácia do sistema. Evidente que o juiz da falência possui notória especialização na matéria, o que muito contribui para o êxito do inquérito. Mas a Lei /05 compensa essa perda impedindo que a autoridade responsável pela investigação seja a mesma que posteriormente julgará a ação penal. E nada obsta que sejam criadas delegacias de polícia especializadas em investigação de crimes falimentares. Além disso, o inquérito policial não é peça obrigatória para o ajuizamento da ação penal. Em matéria de delitos previstos na Lei /05, essa dispensabilidade do inquérito revela-se ainda mais evidente, na medida em que o Ministério Público pode aguardar a apresentação da exposição circunstanciada das causas da falência pelo administrador judicial, nos termos do já referido 1º, do art. 187.

16 16 Segundo argumentou Fábio Bonni Simões de Lima, dentro das obrigações funcionais do administrador judicial, como a elaboração de seu relatório final, a contratação de laudos, a participação de testemunhas (credores), enfim, a colheita administrativa (por meio de procedimento administrativo de provas, diferenciado do penal, mas não distante de seus pressupostos) já se terá realizado (mesmo que indiretamente) um verdadeiro Inquérito dentro do processo falimentar (Questões Controvertidas da Aplicação da Lei nº /2005. In: DAOUN, Alexandre Jean. Crimes falimentares. São Paulo: Quartier Latin, 2006, , p. 244). Assim, faz-se necessário, cada vez mais, que a jurisprudência se pacifique no sentido de permitir a participação do falido e dos credores nos trabalhos elaborados pelo administrador judicial, de molde a se garantir um relatório final isento e que aponte de forma segura, com base nos elementos colhidos durante essa fase, a ocorrência ou não de crime falimentar. Se isto ocorrer a atuação do Ministério Público pode se dar sem a necessidade de instauração de inquérito policial. Por fim, o 2º do art. 187, ordena que em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público. Ao nosso sentir, o conteúdo do dispositivo acima citado só é aplicável em relação aos delitos previstos na Lei /05 cuja consumação se dá após a decretação da quebra, da recuperação judicial

17 17 ou extrajudicial. Para as demais infrações, é necessário recordar que a decisão de falência, de recuperação judicial e a homologatória da recuperação extrajudicial são condições objetivas de punibilidade, nos termos do art. 180, de modo que nenhum fundamento há para se cientificar o Ministério Público se a persecução penal não puder ser iniciada desde logo, estando condicionada à superveniência das decisões judiciais referidas. - Conclusões Essas considerações sobre as partes penal e processual penal da Lei /05 não têm, obviamente, o condão de encerrar a discussão sobre o tema. Muito ao contrário, o intuito é justamente estimular a reflexão e contribuir para a doutrina já existente a esse respeito. No entanto, não se pode deixar de alertar que, mais uma vez, em sede de leis penais, o legislador preocupou-se fundamentalmente com o agravamento de reprimendas e com a celeridade do processo, em detrimento das garantias fundamentais do contraditório, ampla defesa, proporcionalidade da pena, dentre outras. As consequências dessa opção legislativa são previsíveis. Parece-nos, novamente, que a lei se constituirá em mais uma representação do direito penal simbólico, que em nada contribuirá para a solução dos problemas inerentes à matéria que se propôs a regular.

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