Insolvência intencional ou fortuita

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1 Insolvência intencional ou fortuita O facto da insolvência da empresa ser considerada pelo tribunal como intencional ou como fortuita implica várias consequências para as pessoas envolvidas. O chamado «incidente de qualificação da insolvência», é aberto pelo tribunal em todos os processos de insolvência, e realiza-se mesmo que o processo seja encerrado por insuficiência da massa insolvente. Através deste incidente, o tribunal averigua se a insolvência é fortuita ou culposa. A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, à inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, passando pela perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou pela condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos. Considera-se que a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. Considera-se sempre culposa a insolvência da empresa, quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: - destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; - criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas; - comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação; - disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; - exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa; - feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto; - prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; - incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

2 - incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer do administrador sobre se a insolvência é culposa ou fortuita. Presume-se que houve culpa grave quando esses responsáveis não tenham cumprido: - o dever de requerer a declaração de insolvência no prazo de 60 dias a partir do momento em que saiba que está impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas; - a obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial. Esta classificação, no entanto, não produz efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil decorrentes dessas actuações. Se tanto o administrador da insolvência como o Ministério Público propuserem a qualificação da insolvência como fortuita, o juiz profere decisão nesse sentido, e esta não é recorrível. A insolvência é assim considerada fortuita quando não é culposa. Se a insolvência for qualificada como culposa, o juiz deve: - identificar as pessoas afectadas pela qualificação; - decretar a inabilitação das pessoas afectadas por um período de 2 a 10 anos; - declarar a inibição dessas pessoas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo em órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; - determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos. A inibição para o exercício do comércio tal como a inabilitação são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afectada fosse comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em certidão da sentença remetida pela secretaria. O juiz, ouvidos os interessados, nomeia um curador para cada um dos inabilitados, fixando os poderes que lhe competem. Esta nomeação também é registada. O incumprimento do dever de apresentação à insolvência determina também a sujeição do devedor que venha a ser declarado insolvente a uma pena de prisão até um ano ou a uma pena de multa até 120 dias, que pode ser agravada em um terço, se em consequência dos factos resultarem frustrados créditos de natureza laboral.

3 Crimes relacionados com a insolvência de empresas No âmbito do processo de insolvência de empresas, há determinados factos que, em função da sua natureza, foram consagrados como crimes no Código Penal, nomeadamente - insolvência dolosa; - frustração de créditos; - insolvência negligente; - favorecimento de credores. Procedimento Logo que haja conhecimento de factos que indiciem a prática de qualquer destes crimes o juiz manda dar conhecimento da ocorrência ao Ministério Público, para efeitos do exercício da acção penal. Se a denúncia for feita no requerimento inicial, as testemunhas são ouvidas sobre os factos alegados na audiência de julgamento para a declaração de insolvência, registando-se na acta os seus depoimentos sobre a matéria. A declaração de insolvência interrompe o prazo de prescrição do procedimento criminal. Insolvência dolosa É punível quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva da empresa e tiver praticado algum dos seguintes factos, com intenção de prejudicar os credores: - destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património; - diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresentá-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida; - criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; ou - para retardar falência, comprar mercadoria a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente; e o juiz reconhecer a sua situação de insolvência, é punido com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa até 600 dias.

4 Se uma terceira pessoa praticar algum destes factos, com o reconhecimento do devedor ou em benefício deste, é punido com a pena idêntica à que se sancionaria o devedor, mas especialmente atenuada. Frustração de créditos É punido por este crime com pena de prisão até três anos ou com pena de multa, quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva da empresa e, tendo sido condenado por sentença exequível, destruir, danificar, fizer desaparecer, ocultar ou sonegar parte do seu património, para dessa forma intencionalmente frustrar, total ou parcialmente, a satisfação de um crédito de outrem. No entanto, é punido, se, instaurada a acção executiva, nela não se conseguir satisfazer inteiramente os direitos do credor. Se uma terceira pessoa praticar algum dos factos descritos, com o reconhecimento do devedor ou em benefício deste, é punido com a pena idêntica àquela em que incorreria o devedor, mas especialmente atenuada. Insolvência negligente Quem tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva e houver praticado algum dos factos descritos, no caso de o devedor ser empresa, e: - por grave incúria ou imprudência, prodigalidade ou despesas manifestamente exageradas, especulações ruinosas, ou grave negligência no exercício da sua actividade, criar um estado de insolvência; ou - tendo conhecimento das dificuldades económicas e financeiras da sua empresa, não requerer em tempo nenhuma providência de recuperação; e o juiz reconhecer a sua situação de insolvência, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. Favorecimento de credores Quem tiver exercido de facto a gestão ou direcção efectiva da empresa devedora e, conhecendo a sua situação de insolvência ou prevendo a sua iminência e com intenção de favorecer certos credores em prejuízo de outros, saldar dívidas ainda não vencidas ou liquidá-las de maneira diferente do pagamento em dinheiro ou valores usuais, ou der garantias para suas dívidas a que não era obrigado, e sendo posteriormente reconhecida judicialmente a sua insolvência, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias. Agravação das penas destes crimes Os limites mínimo e máximo das penas destes crimes são agravadas em um terço se, em consequência da prática de qualquer dos factos ali descritos, resultarem

5 frustrados créditos de natureza laboral, em sede de processo executivo ou processo especial de insolvência. Referências Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, art.º 185 a 191 e 82 nº 2, 297º a 300º Portaria nº 14257/2004, de 28 de Setembro Código Penal, artigos 227 a 229º-A

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