RESPONSABILIDADE CIVIL E TRIBUTÁRIA DE ADMINISTRADORES E GERENTES 17 DE NOVEMBRO DE 2015

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1 RESPONSABILIDADE CIVIL E TRIBUTÁRIA DE ADMINISTRADORES E GERENTES 17 DE NOVEMBRO DE 2015

2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ÓRGÃO DE GESTÃO (Administradores e Gerentes) ÂMBITO SOCIETÁRIO

3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ÓRGÃO DE GESTÃO RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS ADMINISTRADORES/GERENTES Pela qual, responde o seu património pessoal

4 O instituto da responsabilidade civil do órgão de gestão baseiase no (in)cumprimento dos deveres gerais do órgão de administração (i) (ii) Dever de cuidado (duty of care): disponibilidade, competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade Dever de diligência de um gestor criterioso e ordenado: processo de elaboração de decisão deve ser rigoroso, esclarecido e ajustado às circunstâncias

5 (iii) Dever de lealdade: para com a sociedade, sócios e stakeholders (trabalhadores, credores, clientes etc.) Traduzido nos seguintes deveres específicos: - não concorrência - não utilizar informação em benefício próprio

6 Deveres Gerais dos Administradores: São conceitos subjectivos; Não permitem definir o comportamento específico devido pelo administrador/gerente; Carecem de determinação a qual é feita a posteriori, pelos tribunais;

7 ASSIM, É necessário encontrar critérios orientadores para a determinação da conduta dos administradores, em cada caso concreto, conferindo aos administradores/gerentes maior segurança na tomada de posição. CORPORATE GOVERNANCE Conjunto de princípios relativos à estrutura e funcionamento dos órgãos de gestão

8 Estabelecimento das regras e procedimentos para a tomada de decisão Estabelecimento dos objectivos da empresa e definição de estratégias Determinação dos modelos de conduta dos administradores (conflito de interesses) Transparência e difusão dos actos praticados

9 CORPORATE GOVERNANCE COMO MECANISMO DE SALVAGUARDA DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR

10 Deveres específicos: (i) Legais Código das Sociedades Comerciais, Código dos Valores Mobiliários, Código da Insolvência e Recuperação de Empresas (ii) Estatutários e contratuais: estatutos, deliberações sociais, contrato de administração

11 SUJEITOS DOS DEVERES Administradores/ Gerentes em funções Sujeitos que exercem funções próprias da administração Regras Especiais: - sociedade por quotas: sócios presumem-se gerentes (artigo 253.º) - sociedades anónimas: administradores mantêm-se em funções, até que seja designado novo administrador (artigo 391.º n.º4)

12 Os deveres dos administradores não executivos (artigo 407.º CSC): (i) (ii) delegação de poderes de gestão corrente da sociedade: não exclui a competência do conselho; sob os restantes administradores recai um dever de vigilância geral da actuação do administrador delegado ou da comissão executiva atribuição de encargo especial (pelouros): não exclui a competência dos restantes administradores nessas matérias (dever de vigilância)

13 O REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL

14 A responsabilidade do administrador assume três vertentes: (i) responsabilidade para com a sociedade; (ii) responsabilidade para com os sócios; e (iii) responsabilidade para com os credores.

15 Pressupostos da Responsabilidade Civil: i. ilicitude do comportamento: actos ou omissões praticados com preterição dos deveres legais ou contratuais ii. iii. iv. Culpa conduta deverá ser reprovável dano sem dano não há responsabilidade civil nexo causalidade: os danos têm que ser causados pela violação dos deveres legais ou contratuais

16 Responsabilidade Civil perante a sociedade: i. Ilicitude ii. iii. iv. Culpa presunção de culpa Dano Nexo causalidade: acto/omissão dano

17 Exclusão da Responsabilidade (Business Judgement Rule) - impõe ao administrador que prove que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial - administrador apenas deve provar a razoabilidade do processo decisório - não se exige que prove que foi uma boa decisão de gestão

18 Exclusão da Responsabilidade Decisões Colegiais i. quando o administrador/gerente não participa na votação; e ii. quando o administrador/gerente vota contra (e não quando se abstém). Ónus de oposição activa (formalização do voto vencido): - no prazo de cinco dias - declaração de voto no Livro de Actas, por escrito, dirigido ao órgão de fiscalização, ou perante notário ou conservador Execução de Deliberações de Sócios/ Accionistas

19 TIPO DE RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Todos os administradores respondem solidariamente pelos danos causados à sociedade Direito de Regresso

20 Extinção da Responsabilidade Civil do Administrador/ Gerente para com a sociedade Renúncia ao direito à indemnização e Transacção: deliberação expressa dos sócios aprovada sem voto contrário de uma minoria que represente 10% do capital social Prescrição Prazo de 5 anos

21 Responsabilidade para com os credores sociais Pressupostos: i. ilicitude disposições legais destinadas à protecção destes ii. iii. iv. culpa - regime diferente da responsabilidade para com a sociedade: não existe presunção de culpa dano: património da sociedade insuficiente para satisfazer os seus créditos nexo causalidade: acto/omissão - dano

22 Responsabilidade para com os sócios e terceiros Pressupostos: i. Ilicitude ii. iii. iv. culpa - regime diferente da responsabilidade para com a sociedade: não existe presunção de culpa Dano directo (ex. não pagamento dos dividendos) nexo causalidade: acto/omissão - dano

23 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 1. Responsabilidade emergente da fusão Membros do órgão administração e fiscalização Violação do dever diligência de um gestor criterioso e ordenado na verificação de situação patrimonial das sociedades Sociedade, sócios, credores Danos causados pela fusão registada

24 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL 2. Responsabilidade na liquidação Salvo disposição em contrário os administradores/gerentes passam a ser liquidatários da sociedade Liquidatários têm os mesmos poderes e responsabilidade dos membros dos órgãos de administração O liquidatário deve realizar o activo, liquidar o passivo e repartir o saldo disponível

25 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade na liquidação Responsabilidade específica para com os credores sociais os liquidatários que com culpa, nas contas finais de liquidação, indicarem falsamente que os direitos de todos os credores estão satisfeitos, são pessoalmente responsáveis, se a partilha se efectivar, para com os credores cujos direitos não tenham sido satisfeitos os liquidatários gozam de direito de regresso contra os antigos sócios, salvo se tiverem agido com dolo

26 Notas sobre o Seguro de Responsabilidade Civil dos Administradores Os administradores devem caucionar a sua responsabilidade, ou contratar um seguro de responsabilidade civil A obrigação de prestar caução/ seguro pode ser dispensada pela Assembleia-Geral, excepto nas sociedades cotadas ou nas grandes sociedades anónimas

27 Notas sobre o Seguro de Responsabilidade Civil dos Administradores O contrato de seguro poderá ser celebrado pela própria sociedade, não podendo todavia ser custeado pela sociedade tendo que o ser pelo administrador excepto na parte que exceda o montante mínimo fixado (i.e ,00/ ,00); Prazo: 30 dias seguintes à designação, sob pena de cessação imediata de funções e manter-se até ao fim do ano civil seguinte àquele em que o membro cesse funções.

28 Protecção do património pessoal do administrador Riscos Cobertos: i. Responsabilidade por erros e/ou omissões ocorridos na gestão da sociedade ii. iii. Responsabilidade Civil por actos e/ou omissões praticadas em Sociedades participadas ou sucursais Custos de defesa

29 Uma proporção considerável de empresas (45,9%) não sabe da existência dos seguros de Responsabilidade Civil para Administradores (Estudo da AEP de Janeiro de 2013) Cerca de 80% das 888 empresas participantes num estudo da Associação Empresarial de Portugal não têm seguro de responsabilidade civil para os administradores, que ficam assim vulneráveis à responsabilização pessoal pelos actos de gestão que praticam

30 EXISTE UMA EFECTIVA RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES/ GERENTES?

31 Responsabilidade para com a Sociedade Acórdão STJ de 02/28/2013 O réu violou os deveres de cuidado e de lealdade, consagrados nas alíneas a) e b) do artigo 64º do CSC, constituindo tal violação um comportamento ilícito e culposo, já que este se presume, como dissemos, sem que o réu tenha logrado ilidir a culpa Sendo a conduta do réu ilícita, porque ética e juridicamente censurável, faz impender sobre o seu património próprio a responsabilidade pelos danos derivados da sua actuação que foram causados no património societário (artigo 563º do CC).

32 Responsabilidade para com a Sociedade Acórdão STJ de 02/28/2013 Os danos a reparar são tanto os danos emergentes prejuízos causados directamente à sociedade quanto os lucros cessantes, isto é, benefícios que a sociedade deixar de obter em consequência da conduta ilícita do administrador (artigo 564º, nº 1 CC).

33 Responsabilidade para com a Sociedade Acórdão STJ de 14/02/2013 A expressão «corporate governance» abrange um conjunto de princípios válidos para uma gestão de empresa responsável abrangendo as regras jurídicas societárias aludidas no artigo 64º do CSComerciais, as regras gerais de ordem civil, os deveres acessórios de base jurídica, as normas de gestão de tipo económico e os postulados morais e de bom senso que interfiram na concretização de conceitos indeterminados.

34 Responsabilidade para com a Sociedade Acórdão STJ de 14/02/2013 A violação de tais princípios por banda dos gerentes da sociedade faz impender sobre estes, não só o dever de ressarcir aquela dos danos que eventualmente lhe venha a causar, como também, dos danos que igualmente possam advir aos restantes sócios por via dessa sua actuação.

35 Muito obrigada!

36 Responsabilidade dos Administradores e Gerentes em Caso de Insolvência da Sociedade

37 Decreto-Lei nº 53/2004 de 18 de Março (CIRE) Preâmbulo: Um objectivo da reforma introduzida pelo presente diploma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresas e dos administradores de pessoas colectivas. É essa a finalidade do novo incidente de qualificação de insolvência.

38 Decreto-Lei nº 53/2004 de 18 de Março (CIRE) Preâmbulo: As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações.

39 CPEREF Artigo 126º-A 1. No caso de falência da sociedade ou pessoa colectiva, se para a situação de insolvência tiverem contribuído, de modo significativo, quaisquer actos praticados ao longo dos dois últimos anos anteriores à sentença por gerentes, administradores ou directores, ou por pessoas que simplesmente as tenham gerido, administrado ou dirigido de facto, o tribunal deve, se assim for requerido pelo Ministério Público ou por qualquer credor, declarar a responsabilidade solidária e ilimitada das referidas pessoas pelas dívidas da falida e condená-las no pagamento do respectivo passivo.

40 CPEREF Artigo 148º 1. A declaração de falência determina o encerramento dos livros do falido e implica a sua inibição para o exercício do comércio, incluindo a possibilidade de ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, sem prejuízo do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 238º.

41 CPEREF Artigo 148º 2. No caso de declaração de falência de sociedade ou de pessoa colectiva, a inibição a que se refere o número anterior será aplicada pelo juiz, ouvido o liquidatário judicial, aos gerentes, administradores ou directores ( )

42 Artigo 6º 1. Para efeitos deste Código, são considerados como administradores: a) Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação de entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente;

43 Artigo 6º 2. Para efeitos deste Código, são considerados responsáveis legais as pessoas que, nos termos da lei, respondam pessoal e ilimitadamente pela generalidade das dívidas do insolvente, ainda que a título subsidiário.

44 Tipos de Insolvência 1. Culposa: quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. 2. Fortuita: quando não se verifique nenhuma das situações que caracterizam a insolvência como culposa.

45 Culpa Grave Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores - de direito ou de facto - do devedor tenham incumprido: a) O dever de requerer a declaração de insolvência; b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial

46 Insolvência Culposa A insolvência do devedor pessoa colectiva considera-se sempre culposa quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;

47 b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas; c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;

48 d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa; f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;

49 g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

50 i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º.

51 Deveres de Apresentação e de Colaboração no Processo de Insolvência

52 Após a declaração de insolvência, o devedor insolvente, bem como os seus administradores, ficam obrigados a: a) Fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência, pela assembleia de credores, pela comissão de credores ou pelo tribunal; b) Apresentar-se pessoalmente no tribunal, sempre que a apresentação seja determinada pelo juiz ou pelo administrador da insolvência, salva a ocorrência de legítimo impedimento ou expressa permissão de se fazer representar por mandatário; c) Prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções.

53 Incidentes de qualificação da insolvência Incidente pleno de qualificação da insolvência Incidente limitado de qualificação de insolvência

54 Efeitos da qualificação da insolvência como culposa Inibição do exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

55 Inibição para administrar o património de terceiros, por um período de 2 a 10 anos; Obrigação de indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos.

56 Perda de créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente; Obrigação de restituição dos bens ou direitos recebidos para pagamento de crédito sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente;

57 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de Na qualificação da insolvência como culposa, o prejuízo para os credores pode resultar não só de novas dívidas contraídas pelo devedor, mas também de um comportamento dirigido à diminuição da actividade da insolvente que se reflecte na diminuição da capacidade do devedor em obter proventos de forma a poder solver os seus débitos, o que acontece, nomeadamente, com a transferência da actividade para outra empresa concorrente.

58 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de O período de inibição para o exercício do comércio relativamente às pessoas afectadas pela qualificação da insolvência deve ser graduado em função da gravidade do seu comportamento e da sua relevância na verificação da situação de insolvência.

59 A inibição para o exercício do comércio e a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil.

60 Quando a pessoa afetada pela inibição for comerciante em nome individual, procede-se ao registo na conservatória do registo comercial.

61 A Insolvência e a responsabilidade dos Administradores e Gerentes no Direito Penal

62 Insolvência Dolosa O devedor que, com intenção de prejudicar os credores: a) Destruir, danificar, inutilizar ou fizer desaparecer parte do seu património;

63 b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invocando dívidas supostas, reconhecendo créditos fictícios, incitando terceiros a apresenta-los, ou simulando, por qualquer outra forma, uma situação patrimonial inferior à realidade, nomeadamente por meio de contabilidade inexacta, falso balanço, destruição ou ocultação de documentos contabilísticos ou não organizando a contabilidade apesar de devida;

64 c) Criar ou agravar artificialmente prejuízos ou reduzir lucros; d) Para retardar falência, comprar mercadorias a crédito, com o fim de as vender ou utilizar em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente;

65 é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

66 Insolvência Negligente O devedor que: a) Por grave incúria ou imprudência, prodigalidade ou despesas manifestamente exageradas, especulações ruinosas, ou grave negligência no exercício da sua actividade, criar um estado de insolvência; b) Tendo conhecimento das dificuldades económicas e financeiras da sua empresa, não requerer em tempo nenhuma providência de recuperação;

67 é punido, se ocorrer a situação de insolvência e esta vier a ser reconhecida judicialmente, com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.

68 No caso em que o devedor é pessoa colectiva, aquele que tiver exercido de facto a respectiva gestão ou direcção efectiva e tiver praticado algum dos factos que fazem parte do tipo legal do crime de insolvência dolosa ou do crime de insolvência negligente, também será punível.

69 Muito obrigada!

70 ESPANHA E ASSOCIADOS - SOCIEDADE DE ADVOGADOS, RL Rua Castilho, n.º 75, 8.º Dto LISBOA Tel Fax

71 RESPONSABILIDADE CIVIL E TRIBUTÁRIA DE ADMINISTRADORES E GERENTES 17 DE NOVEMBRO DE 2015

72 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

73 ADMINISTRADORES E GERENTES

74 PROBLEMÁTICA DA RESPONSABILIDADE FISCAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

75 O exercício de direitos realiza-se por meio de actos jurídicos adequados e a prática destes pressupõe um organismo físico, um ser dotado de consciência e vontade própria. Ou seja, alguém capaz de agir por si mesmo.

76 Impossibilitadas de agir por si próprias, as PC só podem actuar por intermédio de certas pessoas físicas. Os actos destas praticados em nome e no interesse da PC irão produzir as suas consequências na esfera jurídica desta.

77 Os interesses próprios das PC, em conformidade com os seus fins estatutários são governados por certos indivíduos designados. Estes têm a seu cargo tomar as deliberações, realizar ou fazer executar as operações materiais conducentes à boa gestão daqueles interesses.

78 RESPONSABILIDADE PELA DÍVIDA FISCAL

79 RESPONSABILIDADE (DÍVIDA FISCAL) i) Devedor originário: em nome próprio / a dívida é sua; ii) Devedor não originário: garante da dívida Pessoa Colectiva vs. Orgãos

80 Orgãos - Competências: Cumprir as obrigações tributárias da PC i) Pagamento dos impostos; ii) Outros deveres estabelecidos no interesse da tributação Imputado à PC a acção ou omissão do não cumprimento dos deveres com prejuízo para o credor fiscal

81 Art.º 22.º (LGT) - Responsabilidade Tributária (descrição livre) 1. Responsabilidade abrange a totalidade da dívida, juros e demais encargos legais 2. Para além dos sujeitos passivos originários, a responsabilidade pode abranger solidária ou subsidiariamente outras pessoas 4. Responsabilidade por dívidas de outrém é, em regra, subsidiária 5. As pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis podem reclamar ou impugnar a dívida nos mesmos termos do devedor princípal, devendo a notificação ou citação conter os elementos essenciais da liquidação e fundamentação

82 ÂMBITO SUBJECTIVO (QUEM)

83 A Gestão de Direito / Facto Facto: Alguém cuja nomeação esteja contaminada por vício; Alguém destituído de funções que continuou a exercer actos materiais a ela referentes; Em geral, quem exerce acto próprios da função

84 Características 1. Continuidade / durabilidade 2. Efectividade 3. Regularidade 4. Poder de decisão 5. Independência das funções exercidas

85 E um acto esporádico? Alguém que em relação a uma situação concreta da actividade da empresa exterioriza a vontade social por meio de actos substantivos e materiais, vincula-a perante terceiros? Não deveria, pois é a continuidade, regularidade e estabilidade que caracteríza uma situação de facto. Mas há decisões nesse sentido.

86 Como se prova? -- Entendia-se que havia presunção judicial que presumia a gestão de facto da de direito. Ao gestor de direito competia provar que não o fora de facto; - Ac. STA de 2007 inverteu esta tendência, determinando que a presunção não vale, exigindo juízo casuístico que o juíz retira da prova no processo. Não há presunção legal. AT - ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade, ie, do exercício da gerência de facto

87 Situações duvidosas O(s) gestore(s) de direito não são gestores de facto Jurisprudência admite que inexistência de gestores de facto não pode deixar cair a empresa em vazio de responsabilidade. No entanto, parece deixar em aberto que caso se faça prova do afastamento da gestão de facto pode deixar cair a responsabilidade do gestor de direito

88 Situações duvidosas Gerência de facto exercida por procurador O negócio jurídico realizado pelo representante produz efeitos no representado, desde que realizados nos limites dos poderes conferidos. A gerência de facto pode ser exercida por procurador. O gerente representado por procurador é gerente de facto, ie, é responsável pela dívida.

89 Situações duvidosas Reversão é contra administrador pessoa colectiva Se pessoa colectiva for designada administrador deve nomear pessoa singular para exercer o cargo em nome próprio. A empresa responde solidariamente com a pessoa que designou (CSC). O revertido é a pessoa singular designada, sendo solidariamente responsável a pessoa colectiva.

90 ÂMBITO SUBSTANTIVO (O QUÊ)

91 A QUESTÃO TEMPORAL Facto gerador do imposto ocorreu no exercício do respectivo cargo ou o prazo de pagamento terminou depois desse exercício Dívidas com prazo de pagamento durante o exercício do cargo O gestor tem de estar em funções em algum momento fulcral da dívida.

92 Alínea a) (i) Facto gerador do imposto no exercício do cargo; ou (ii) Prazo de pagamento terminou depois do exercício i) Facto constitutivo no exercício do cargo: ii) Prazo de pagamento terminou depois do exercício do cargo (atenção: literalmente pode incluir facto gerador ocorrido antes do seu mandato)

93 Alínea b) Dívidas com prazo de pagamento durante o exercício do cargo. Releva o momento do vencimento da dívida: i) Facto tributário ocorreu antes do cargo ii) Facto tributário ocorreu durante o cargo

94 QUESTÃO Facto gerador e dívida vencida no exercício de funções Facto gerador durante Pagamento durante a) b) Responsabilidade com base em que norma? Jurisprudência tem decidido que releva o momento do pagamento, quando tudo ocorre durante exercício b)

95 Qual a relevância de ser a) ou b)? ÓNUS DA PROVA - Repartição Demonstração de certo comportamento como pressuposto da sanção. Em concreto: dever de fornecer provas dos factos visados a) - ónus da AT:... quando tiver sido por culpa sua...; b) - ónus do MOE:... quando não provem que não lhes foi imputável...

96 A CULPA DO GESTOR A culpa exigida ao gerente é uma culpa efectiva: i) Por o património da sociedade se ter tornado insuficiente; ii) Promover o estado de coisas que inviabilizou o pagamento - Alínea a) não há presunção de culpa; - Alínea b) há presunção.

97 ÓNUS DO MOE - A CULPA DO GESTOR b) Falta de pagamento Porque há presunção de culpa? Pagamento de tributos é sempre uma obrigação do gestor. É assumido que: À data do fim do prazo de pagamento a sociedade tem meios, mas o imposto não é pago; À data do fim do prazo o gestor actuou de modo que o património da sociedade não tivesse meios de responder à dívida

98 ÓNUS DO MOE - A CULPA DO GESTOR b) Falta de pagamento imputável ao gestor Prática de acto ilícito que motivou a falta de pagamento. Conceito amplo / indeterminado Podem ser inumeras situações. Perante a presunção, pouco pode fazer que invocar causas de exclusão de ilícitude para evitar responsabilização: Erro: essencial Medo: alguma forma de coacção Desculpabilidade: motivação anormal, justa, circunstâncias exteriores (ex. foram os anteriores)

99 ÓNUS DO MOE - A CULPA DO GESTOR Em concreto: Se falta de pagamento foi prática de acto ilícito, para haver culpa teria de haver um comportamento lícito alternativo que fosse opção para promover pagamento. Tem de demonstrar que não havia nenhuma outra forma de actuar para ilidir a imputação da responsabilidade. - Exemplo: Se sociedade já não tem património, como pagar? Que diligências poderia ter promovido? Porém, havendo património e não tendo pago, há sempre culpa.

100 ÓNUS DO MOE - A CULPA DO GESTOR Falta de pagamento Perante presunção de culpa: Terá de provar que foram os gerentes à data do facto que promoveram o estado de coisas que inviabilizou o pagamento na data posterior Tem de provar que não dissipou o património da sociedade

101 ÓNUS DO MOE - A CULPA DO GESTOR Para haver culpa tem de haver ilícito Qual o ilícito? A falta de pagamento é uma responsabilidade da sociedade Dever de boa prática tributária aos representantes da PC (art.º 32.º da LGT) Assim, são as omissões ou actuações que impeçam o pagamento dos tributos e a não adopção de procedimentos necessários a esse pagamento (pode ser qualquer coisa)

102 REVERSÃO Requisitos Materiais

103 GESTÃO DE FACTO AT Certidão da CRC ou informações correspondentes onde conste nome dos gerentes nomeados ou necessidade de assinatura de certo(s) gerente(s) na vinculação da sociedade; Documentos da sociedade que identifiquem os gerentes de facto (requerimentos, exposições, declarações de rendimentos, etc.); Qualquer outro elemento de prova que permita demonstrar gerência de facto

104 Insuficiência do património do devedor Inexistência de bens penhoráveis do devedor Benefício da excussão prévia De outro modo não seria um responsabilidade subsidiária mas uma exigência simultânea a dois devedores diferentes Se estes requisitos não estiverem cumpridos, há ilegitimidade no chamamento à responsabilidade (fundamento de oposição).

105 Benefício da excussão prévia Revertido tem direito de exigir que só seja chamado à execução e só ter o seu património penhorado depois de penhorado e vendido ou adjudicado o património do devedor originário. Na realidade não se verifica totalmente, dado que não se exige a efectiva prévia excussão do património do devedor originário: basta a fundada insuficiência, baseda no auto de penhora, para satisfação do valor total da dívida em causa.

106 Benefício da excussão prévia Ónus da prova da inexistência de bens penhoráveis ou que são insuficientes AT Despacho de reversão que não determine sobre a efectiva verificação da inexistência / insuficiência é fundamento de oposição por reversão ilegal Na dúvida sobre os concretos valores a cobrar ao revertido, após prazo de oposição, suspende-se o PEF até completa excussão do património do devedor originário.

107 POSIÇÃO AT Of. Circ 60082, 22 Fev Insuficiência de bens penhorados da PC permite imediata reversão; Situação Líquida Negativa traduz insuficiência de bens penhoráveis, devendo salvaguardar-se a FP com reversão. Esta informação é extraída do IES do exercício anterior; Despacho de reversão para audição prévia, fundamentando responsabilidade do gestor. Após o prazo de oposição, será suspensa a execução até excussão dos bens da PC

108 Efectivação da responsabilidade Audição prévia do gestor; Despacho de reversão com pressupostos e extensão; Citação do despacho com fundamentação dos pressupostos e elementos essenciais da liquidação para poder haver reclamação ou impugnação; Violação: Nulidade da citação se prejudica defesa do citado

109 E depois do despacho de reversão? Paga antes do fim do prazo de oposição isenção de juros e custas; Paga, mas não antes do fim do prazo de oposição ou perde a oposição não tem isenção; Oposição; Reclamação ou impugnação.

110 MEIOS DE DEFESA OPOSIÇÃO 30 dias após citação pessoal, normalmente por invocação de ilegitimidade (falta de pressupostos), mas também falta de fundamentação; RECLAMAÇÃO 120 dias após citação. Invocação de ilegalidade, nomeadamente, erro na liquidação IMPUGNAÇÃO 3 meses após citação ou após indeferimento de reclamação. Invocação de ilegalidade, nomeadamente, erro na liquidação.

111 AVANÇOS E RECUOS OU RECUOS E AVANÇOS Reversão para devedor subsidiário e processo de insolvência STA: 1255/12 (Dez.); 115/14 (Maio); 119/14 (Junho); TC: 362/2015 (9 Julho). Art.º 100 do CIRE é inconstitucional (orgânica) Declaração de insolvência suspende prazo de prescrição das dívidas tributárias aplicadas ao responsável subsidiário

112 RESPONSABILIDADE PERANTE DÍVIDAS À SEGURANÇA SOCIAL

113 APLICAÇÃO do Art.º 24 da LGT? A LGT estabelece que os tributos compreendem os impostos e outras espécies tributárias criadas por lei, designadamente as taxas a favor de entidades públicas; DL 103/80, de 9 de Maio (art.º 13.º) gerentes são solidariamente responsáveis, pelo período de gerência.

114 Responsabilidade dos Membros dos Órgãos de Fiscalização e Revisores Oficiais de Contas

115 RESPONSABILIZAÇÃO Violação dos deveres de garantia, de atestar verdade e da regularidade dos documentos: Regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal Assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos, Relatório anual e certificação legal das contas, Recomendações e advertências à gestão. Resulta da função de interesse público desempenhada pelo ROC

116 RESPONSABILIZAÇÃO Violação do dever de fiscalização de que estão legalmente incumbidos; Nexo de causalidade entre o seu incumprimento culposo e incumprimento do dever fiscal da sociedade. Falta da fiscalização foi causa essencial no resultado do incumprimento fiscal Ónus da prova é da AT

117 Responsabilidade dos (Técnicos Oficiais de Contas) Contabilistas Certificados

118 Funções dos Contabilistas Certificados a) Planificar, organizar e coordenar a execução da contabilidade das entidades, públicas ou privadas, que possuam ou que devam possuir contabilidade organizada b) Assumir a responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal, das entidades; c) Assinar, conjuntamente com o representante legal das entidades as respectivas demonstrações financeiras e declarações fiscais. Resulta da função pública desempenhada pelo TOC

119 RESPONSABILIZAÇÃO Incumprimento tem de ser culposo (dolo ou negligência) Não basta qualquer incumprimento dos seus deveres, é indispensável um nexo causal entre a actuação ilícita e o dano. Ónus da prova é da AT

120 Responsabilidade Civil dos Administradores e Gerentes pelas Coimas e Multas

121 Administradores, gerentes e outros que exerçam funções de administração de PC Podem ser responsabilizados pelas coimas atribuídas à PC? STA Inconstitucionalidade por violação da não transmissão de sanções TC Não está em causa a transmissibilidade da coima mas a responsabilidade civil pelo seu pagamento

122 INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE CULPA (art.º 8 RGIT) AT tem efectivado a responsabilidade por coimas através da reversão do processo de execução fiscal instaurado contra a sociedade sem fazer prova dos pressupostos subjectivos de que depende a responsabilidade por coimas aplicadas à empresa - Pelo facto de reverter a instância executiva das dívidas fiscais, de onde decorre a responsabilidade tributária subsidiária, estende essa responsabilidade às multas e coimas

123 INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE CULPA A responsabilidade do agente individual é subsidiária face à PC e depende da culpa na insuficiência do património social para o pagamento ou da culpa na falta de pagamento. STA determinou que AT não benefícia de presunção como no art.º 24 da LGT, pelo que tem de provar culpa do agente.

124 Responsabilidade dos gerentes Pelas multas ou coimas aplicadas a infracções por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da PC se tornou insuficiente para o pagamento; Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.

125 ABORDAGEM DAS PRINCIPAIS QUESTÕES LABORAIS

126 NOMEAÇÃO DE ADMINISTRADOR E CONTRATO DE TRABALHO

127 Art.398º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) Durante o período para o qual foram designados, os administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado ou autónomo (n.º1).

128 Quando for designada administrador uma pessoa que, na sociedade ou em sociedades referidas no número 1 do art.398º, exerça qualquer das funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano (n.º2 do art.398º do CSC).

129 COMO CONCILIAR O DISPOSTO NO ART.398º DO CÓDIGO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS COM A FIGURA JURÍDICA DA COMISSÃO DE SERVIÇO

130 O contrato de trabalho em regime de comissão de serviço encontra-se regulado nos artigos 161º do Código do Trabalho (CT) e aplica-se aos cargos de administração, direção, director geral ou equivalente, isto é, cargos que implicam uma especial relação de confiança em relação ao titular daqueles.

131 O contrato de trabalho para o exercício de cargo ou funções em regime de comissão de serviço está sujeito a forma escrita e deve conter várias menções, concretamente a indicação do cargo ou funções a desempenhar, e bem assim, as consequências da cessação da comissão de serviço.

132 A figura jurídica da comissão de serviço pode revestir duas modalidades: a) Externa recrutamento de novos trabalhadores, com os quais é celebrado um contrato de trabalho neste regime para o desempenho de uma função de especial confiança; b) Interna empregador recorre a trabalhadores da empresa para desempenho de funções de especial confiança pessoal.

133 A comissão de serviço assume-se no Direito do Trabalho como instrumento contratual que permite a ocupação através de nomeações transitórias, de duração limitada, de postos de trabalho que correspondem a necessidades permanentes da empresa. É uma modalidade de contrato de trabalho, e o trabalho assim prestado é subordinado, ou seja, é realizado sob autoridade e direção de outrem.

134 Por se tratar de regime através do qual se afastam princípios estruturantes do Direito do Trabalho (a saber, a segurança no emprego e a irreversibilidade da carreira profissional), a lei preocupou-se em delimitar o âmbito subjectivo da comissão de serviço, descrevendo taxativamente os casos em que a mesma constitui alternativa para a contratação.

135 Face ao que está subjacente à figura jurída da comissão de serviço e ao que a caracteriza, importa, desde logo, formular as seguintes questões: 1) Poder-se-á reconhecer natureza laboral à relação contratual estabelecida entre o Administrador e a Sociedade? 2) Podem as funções de administrador ser exercidas em regime de comissão de serviço?

136 No que respeita a cargos de administração (nas sociedades anónimas), parte significativa da doutrina e da jurisprudência conclui pela impossibilidade legal da natureza laboral da relação de administração, invocando, para o efeito, o estabelecido no art.398º do CSC anteriormente referido.

137 O art. 398º não resolve o problema da qualificação do vínculo de administrador, apenas proíbe a sua coexistência com outros vínculos (subordinados e autónomos).

138 Para alguns, esta regra é justa, pois o Administrador estaria em posição de atribuir a si próprio privilégios a título de outras funções na sociedade (v.g. possibilidade de decidir a sua própria contratação como trabalhador da sociedade, podendo cair-se numa situação injusta em que o administrador era pago a título de trabalhador para desempenhar funções que deveria realizar, enquanto Administrador, com a consequente duplicação de retribuições).

139 Para os defensores desta tese, face à tutela da independência, autonomia e idoneidade do administrador e o risco acrescido de fraude na constituição de relações laborais, o exercício das funções de um Administrador societário não pode assentar num contrato de trabalho e, como tal, as mesmas serem exercidas em regime de comissão de serviço.

140 Há mesmo quem entenda que o recurso à figura da comissão de serviço para o exercício do cargo de administrador configuraria uma relação de trabalho com fim contrário à lei, à ordem publica e ofensiva aos bons costumes, sendo que o conceito de administração utilizado pelo legislador no art.161º do CT, não se refere ao órgão societário, mas à função a desempenhar por um trabalhador.

141 Todavia, há quem defenda que não se verifica qualquer impossibilidade legal dos Administradores exercerem as suas funções através de um contrato de trabalho, concretamente, através da figura jurídica da comissão de serviço.

142 Argumentando que: O art.398º do CSC não tem por objecto a relação entre a sociedade e o administrador, enquanto tal, mas a (im) possibilidade de coexistência daquele vínculo com outra relação jurídica de trabalho (subordinado ou autónomo). A circunstância do administrador não poder prestar (outro) serviço à sociedade não é obstáculo a que preste um serviço enquanto administra a Sociedade.

143 Em suma: Há quem entenda que a administração societária pode ter, ou não, natureza laboral. Tê-la-á em função do que for possível apreender sobre o modo como são exercidas as funções. Sempre que a relação de administração societária assuma as características do trabalho subordinado por ser prestado sob a autoridade e direção de outrem pode constituir-se a partir da celebração de contrato de comissão de serviço.

144 Face à divergência de posições a respeito do presente tema, cremos que é relevante fazer uma análise, numa perspectiva prática, apresentando, por isso, dois Acórdãos com posições díspares.

145 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04 de Julho de 2007 "I - Se o trabalhador já vinculado à pessoa colectiva é nomeado administrador da entidade patronal, o contrato individual de trabalho suspende-se enquanto durarem aquelas funções;

146 I Contudo, se esse trabalhador continua a exercer as mesmas funções que até aí, nos mesmos termos e condições, sendo remunerado, por tal exercício, com as quantias fixadas ab initio, e continuando a usufruir dos mesmos benefícios, nomeadamente utilização de carro e telemóvel, e não tendo poderes de representação da entidade patronal, não se verifica essa suspensão do contrato de trabalho, já que esta pressupõe que o trabalhador exerça exclusivamente as funções de administrado."

147 Acórdão do STJ, de O trabalhador nomeado administrador, por deliberação da entidade empregadora, fica com o seu contrato de trabalho suspenso, nos termos do n.º2 do art.398º do Código das Sociedades Comerciais, ainda que tenha mantido as funções que anteriormente desempenhava.

148 2. A suspensão do contrato de trabalho referida no número anterior cessa no termo do desempenho das funções de administrador, readquirindo o trabalhador, a partir daí, o direito à situação que tinha antes da suspensão, sem prejuízo do cômputo do tempo da suspensão para efeitos de antiguidade.

149 No que respeita aos Gerentes, nas Sociedades por quotas, a acumulação da gerência com o exercício de outro tipo de funções na mesma sociedade não é proibida. De facto: Não é muito provável que se criem situações injustas, através da ocupação meramente formal do gerente numa segunda função na mesma sociedade.

150 Por um lado, nas sociedades por quotas, o controlo dos sócios revela-se muito mais intenso; Por outro lado, as várias tarefas distinguem-se com facilidade, porque o gerente, muitas vezes, executa funções materiais que não se confundem minimamente com a gerência social (v.g. atender clientes ao balcão de um estabelecimento comercial, efectuar entregas ao domicílio, etc )

151 Um segundo núcleo de funções susceptível de ser exercido em regime de comissão de serviço é isolado através da ideia de direcção ou chefia directamente dependente da administração ou de director-geral ou equivalente. O trabalhador investido em cargo de chefia pode exercê-lo em regime de comissão de serviço, desde que se encontre na dependência direta do director geral.

152 Os trabalhadores dirigentes são trabalhadores subordinados, uma vez que a subordinação jurídica é compatível com o elevado grau de autonomia técnica e com a autonomia geral de actuação destes trabalhadores. As funções directivas desempenhadas por estes trabalhadores não colidem com a sua qualificação como trabalhadores subordinados.

153 ALGUMAS REGRAS DO DIREITO DO TRABALHO COM ESPECIFICIDADES PARA ADMINISTRADORES E GERENTES

154 Presume-se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, o prestador de actividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa (art.12º do CT);

155 No contrato de trabalho por tempo indeterminado, o período experimental tem a duração de 240 dias para trabalhador que exerça cargo de direção ou quadro superior (alínea c) do n.º1 do art.112º do CT); No contrato em comissão de serviço, o período experimental não pode exceder 180 dias.

156 Por acordo escrito, pode ser isento de horário de trabalho o trabalhador que exerça cargo de administração ou direcção (alínea a) do n.º1 do art.218º do CT), podendo, nestas situações, renunciar à retribuição daí decorrente (n.º2 do art.265º do CT);

157 O gerente, administrador ou director responde, por crédito emergente de contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, vencido há mais de três meses, verificando-se a inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos trabalhadores e o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos (arts.334º e 335º do CT, arts.78º e 79º do CSC);

158 O prazo de aviso prévio, na denúncia de um contrato de trabalho a tempo indeterminado pode ser aumentado até seis meses relativamente a trabalhador que ocupe cargo de administração ou direção (n.º 2 do art.400º do CT);

159 O administrador, director ou gerente que seja responsável por crime por violação da autonomia ou independência sindical ou por acto discriminatório é punido com pena de prisão até 1 ano (art.407º do CT);

160 Se o infractor for pessoa colectiva ou equiparada, respondem pelo pagamento da coima, solidariamente com aquela, os respectivos administradores, gerentes e directores (n.º3 do art. 551º do CT).

161 Muito obrigada!

162 ESPANHA E ASSOCIADOS - SOCIEDADE DE ADVOGADOS, RL Rua Castilho, n.º 75, 8.º Dto LISBOA Tel Fax

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