Resumo PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

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1 Fases de aplicação da pena: 1ª) Fixação da pena-base: artigo 59 do CP; Resumo PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 2ª) Sobre a pena-base, o juiz busca a pena intermediária: arts. 61/62 (circunstâncias agravantes) e 65/66 (circunstâncias atenuantes) do CP. 3ª) Cômputo das causas de aumento e diminuição da pena: art. 68 do CP. 4ª) Fixação do regime inicial de cumprimento da pena: ver súmulas 698, 718 e 719 do STF e 269 do STJ. 5ª) O juiz verificará se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas alternativas, primeiramente. Se não for possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, o juiz verificará se cabe sursis. Penas restritivas de direito - conceito: é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Penas alternativas alternativas à pena. Penas alternativas: pressupõem a condenação e substituem a pena privativa de liberdade. Alternativas à pena: não há condenação e evitam a aplicação de pena. Exs.: transação penal ou suspensão condicional do processo. Espécies das penas restritivas de direitos (art. 43 do CP): a) Prestação de serviços à comunidade: pena restritiva de direitos de natureza pessoal; b) Limitação de final de fim de semana: pena restritiva de direitos de natureza pessoal; c) Interdição temporária de direitos: pena restritiva de direitos de natureza pessoal; d) Perda de bens e valores: pena restritiva de direitos de natureza real (acrescentada pela Lei 9.714/98); e) Prestação pecuniária: pena restritiva de direitos de natureza real (acrescentada pela Lei 9.714/98). A nova Lei de Drogas (Lei nº /2006), em seu art. 28, prevê uma nova modalidade de pena restritiva de direitos em relação ao usuário de drogas: III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Obs.: recentemente, o STF proferiu decisão no sentido de que o uso de drogas também é crime. Logo, a nova Lei de Drogas não discriminalizou o uso de drogas, apenas o despenalizou moderadamente. - 1

2 A nova Lei de Violência Doméstica (Lei nº /2006), em seu art. 17, veda a aplicação de penas restritivas de direitos de natureza real àqueles que cometerem crime contra a mulher, pelo fato de que, na maioria das vezes, a própria mulher pagava a pena de natureza real imposta para o marido. Em regra, as penas restritivas de direito não são cominadas abstratamente no tipo penal incriminador, pois estão previstas na parte geral do CP, como alternativa às penas privativas de liberdade. Exceção: art. 28 da Lei de Drogas, que o STF entendeu que é crime despenalizado moderadamente. Nesse artigo, o preceito secundário já trata de pena restritiva de direitos. Referido artigo não prevê nem pena privativa de liberdade nem multa, apenas pena restritiva de direitos. Características das penas restritivas de direitos: autonomia e substitutividade (art. 44 CP). a) Autonomia: não é pena acessória. A pena restritiva de direitos tem existência própria, jamais e cumulada com a pena privativa de liberdade para punição do mesmo crime. b) Substitutividade: primeiramente se fixa a pena privativa de liberdade e depois se substitui pela pena restritiva de direitos. Duração da pena restritiva de direitos: Lei 9.714/98 Antes Depois Duração da pena privativa de liberdade podia ser diferente da pena restritiva de direi- regra, ser igual à pena privativa de liberdade. Duração da pena restritiva de direitos deve, em tos. Exceções: a) penas restritivas de direitos de natureza real (art. 55 do CP c/c art. 46, parágrafo 4º, CP); b) prestação de serviços à comunidade, que pode ser cumprida na metade do tempo da pena privativa de liberdade, nunca em período inferior a esse (art. 55 e 46, 4º, CP). Requisitos para o juiz poder substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (artigo 44 do CP): São três os requisitos cumulativos: 1º requisito: a) quando for crime doloso: - 2

3 - pena igual ou inferior a 4 anos, e - crime praticado sem violência e sem grave ameaça à pessoa. Obs: Crime cometido com violência contra a coisa permite a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Ex.: furto qualificado mediante rompimento de obstáculos. Cabe pena restritiva de direitos no crime de roubo? Em regra, não. Exceção: roubo (artigo 157 do CP) praticado depois de haver, por qualquer meio, reduzido a pessoa à impossibilidade de resistência (ex.: boa noite, Cinderela ). Há uma corrente minoritária que entende que nem nesse caso cabe a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, posto que essa redução da pessoa à impossibilidade de resistência seria uma forma sui generis de violência à pessoa. b) quando for crime culposo: não há restrição para aplicar a pena restritiva de direitos. E o crime preterdoloso? STJ sustenta que o crime preterdoloso deve ser equiparado ao crime culposo, para fins de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Profº Rogério Sanchez acha um absurdo porque o crime preterdoloso é visto como um crime doloso no antecedente e culposo no resultado. 2º requisito: não reincidência em crime doloso. Em regra, não cabe substituição, mas excepcionalmente caberá, conforme previsto no art. 44, 3º, do Código Penal, quando: i) em face da condenação anterior, a medida é socialmente recomendável; ii) e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 3º requisito: se o condenado apresentar circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP). O fato do juiz fixar a pena-base no mínimo não é sinônimo de circunstância judicial favorável. Deve haver sinais de que a substituição é suficiente para prevenção e retribuição do mal causado (princípio da suficiência - art. 44, III, CP). É possível a aplicação de pena restritiva de direitos para o crime de tráfico? Penas restritivas de direitos para crimes hediondos ou equiparados: Lei /06 (nova Lei de Drogas) Antes Depois 1.ª corrente: entende que não cabe pena restritiva de direitos, pois o regime integralmente fechado é incompatível com esse tipo de pena, Não é possível pena restritiva de direitos para os crimes de tráfico, pois a nova Lei de Drogas, em seus arts. 33, 4º e 44, vedou - 3

4 tratando-se, portanto, de vedação implícita; expressamente tal possibilidade. 2.ª corrente: sim, é possível a aplicação de pena restritiva de direitos pois não existe vedação implícita em nosso ordenamento jurídico, e o regime integralmente fechado é só para penas privativas de liberdade (STF). Para quem adota a segunda corrente supramencionada, a Lei nº /2006 acarretou reformatio legis in pejus, razão pela qual não pode retroagir aos fatos ocorridos antes da vigência dela, devendo ser aplicada somente aos fatos ocorridos após a entrada em vigor da mesma. É possível a aplicação de pena restritiva de direitos para lesão corporal dolosa de natureza leve, ameaça e constrangimento ilegal (infrações penais de menor potencial ofensivo) (respectivamente, arts. 129, caput, 147 e 146 do CP)? Lei /06 (Lei Maria da Penha) Antes Depois A doutrina unânime admitia a possibilidade de aplicação de pena restritiva de direitos a esses crimes, por força de interpretação sistemática da Lei nº 9.099/95, mesmo nos casos de violência ou grave ameaça à pessoa. Em regra, cabe a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Exceção: violência doméstica contra a mulher. Nesse caso, conforme dispõe o art. 41 da Lei Maria da Penha, não é possível a aplicação da Lei nº 9.099/95. A lei fez essa exceção porque, até antes da entrada em vigor da Lei /2006, o marido pagava a pena com o dinheiro da própria mulher (vítima). Hoje, o marido que bate na mulher é apenado com pena privativa de liberdade, sendo possível a concessão de sursis. Como fazer a substituição da pena privativa de liberdade (artigo 44, 2º, CP): a) se a condenação for igual ou inferior a 1 (um) ano: aplica-se uma pena restritiva de direitos ou uma multa; b) se a condenação for superior a 1 (um) ano: aplica-se uma pena restritiva de direitos e uma multa ou duas penas restritivas de direitos. Conversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade (artigo 44, 4º e 5º do CP): 1ª hipótese: descumprimento injustificado da restrição imposta (art. 44, 4º, CP). - 4

5 2ª hipótese: condenação por outro crime (art. 44, 5º, CP). Nesse caso, somente ocorrerá conversão se o cumprimento da pena da condenação nova for compatível com o cumprimento da pena restritiva de direitos anterior. É o juiz da execução penal quem decidirá sobre a conversão ou não. Segundo o STF, a pena de prestação pecuniária pode ser convertida em pena privativa de liberdade. A pena de multa não admite conversão em pena privativa de liberdade. Detração: art. 42 do CP. Lei 9.714/98 Antes Depois (art. 44, 4º, CP) Se a duração da pena restritiva de direitos não foi cumprida, deveria ser cumpriberdade, há detração do tempo cumprido em Quando da conversão em pena privativa de lido o tempo de pena total quando da conversão em pena privativa de liberdade. O mínimo de Há detração do tempo cumprido em pena restritiva de direitos, respeitado o período tempo já cumprido era desconsiderado; pena restritiva de direitos, respeitado período não era permitida a detração. mínimo de 30 dias da pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão). Preenchidos os requisitos, o juiz está obrigado a substituir a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, pois tal substituição é direito subjetivo do réu (entendimento pacífico do STF e STJ). Obs.: há doutrina minoritária que sustenta a exigência do saldo mínimo de 30 dias previsto no art. 44, 4º, CP, é inconstitucional por ferir o princípio da proibição do bis in idem. Prestação pecuniária: artigo 45, 1º, CP Diferenças da prestação pecuniária e a pena de multa? Prestação pecuniária Multa Espécie de pena restritiva de direitos; Pode ser pena principal ou substitutiva; Destinada: (i) à vítima; (ii) aos dependentes Destinada ao Estado; da vítima; (iii) entidades públi- cas ou privadas com destinação social; Fixada de 1 a 360 salários mínimos; Fixada de 10 a 360 dias-multa; Pode ser abatida da reparação civil, se for o mesmo beneficiário; Não pode ser abatida de indenização civil; Pode ser convertida em privativa de liberdade. Não pode ser convertida em privativa de liberdade. Prestação de serviços à comunidade: só cabe este tipo de pena quando às condenações são superiores a 6 meses de privação de liberdade, art. 46, CP. - 5

6 Preenchidos os requisitos tanto das penas restritivas de direitos e sursis, qual aplicar? Art. 77, III, CP sursis passa a ser subsidiário das penas restritivas de direitos. Pena de Multa: é uma sanção penal de natureza pecuniária. Antes da Lei 9.268/96: a multa substituía a pena privativa de liberdade não superior a 6 meses; não pagamento injustificado gerava conversão em pena privativa de liberdade. Depois da Lei 9.268/96, mas antes da Lei 9.714/98: a multa substituía a pena privativa de liberdade não superior a 6 meses; não pagamento injustificado não gerava conversão, devendo ser executada como dívida ativa. Depois da Lei 9.714/98: a multa substituía a pena privativa de liberdade não superior a 1 ano; o não pagamento injustificado da multa: 1.ª corrente: o art. 44 revogou o art º, CP, porém fica mantida a proibição da conversão. Doutrina majoritária (Luiz Flávio Gomes, entre outros). 2.ª corrente: o art. 44 convive com o art º, sendo que somente este proíbe a conversão, enquanto que o art. 44 permite. STJ julgado recente. Fixação da pena de multa: De 10 a 360 dias-multa (preceito secundário do crime), considerando o critério trifásico na fixação da multa. Há doutrina que não admite o critério trifásico para cálculo da multa, devendo considerar a capacidade financeira do réu. Esse entendimento é equivocado, posto que fere o princípio da individualização da pena. O valor do dia-multa vai de 1/30 avos do salário mínimo a 5 salários mínimos, de acordo com a capacidade financeira do réu. Correção monetária da multa (art. 49, 2º, CP): A multa é corrigida monetariamente a partir da data do fato, segundo entendimento pacífico do STF e do STJ. Quem executa a pena de multa não paga: 1.ª corrente: majoritária na doutrina. A multa, mesmo com o advento da Lei 9.268/96, não perdeu seu caráter penal, sendo executada pelo Ministério Público na vara de execuções penais; - 6

7 2.ª corrente: adotada pelo STF e pelo STJ. A multa não perdeu seu caráter penal, porém quem executa é a Fazenda (Procuradoria), na vara da Fazenda Pública, sendo o MP parte ilegítima; 3.ª corrente: minoritária. Segundo ela, a multa perdeu seu caráter penal. Quem executa é a Fazenda. Permite a execução de sucessores, pois não tem caráter penal. Posição absurda, tendo em vista que fere o princípio da personalidade ou intransmissibilidade da pena. Em caso de violência doméstica contra a mulher, o juiz está proibido de aplicar exclusivamente pena de multa, que deve ser cominada em conjunto com outra pena, art. 17 da Lei Maria da Penha. Se foi aplicada pena privativa de liberdade + multa, pode o juiz substituir a privativa de liberdade por multa e somá-la com a outra? Depende. Se previstas no Código Penal, sim, se previstas em legislação especial não (Súmula 171 do STJ, ratificada pelo STF em recente julgado). Esta súmula tinha o intuito de vedar a substituição da pena privativa de liberdade para usuários de droga por pena de multa. O u- suário deveria ser condenado, por exemplo, à prestação de serviços à comunidade. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (SURSIS) Sursis - conceito: é um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade. Em suma, é a suspensão condicional da execução da pena. Sistemas: 1) Franco-belga: a) o réu é processado; b) reconhecido culpado, (c) condenado, (d) suspendendo-se a execução da pena. 2) Anglo-americano: a) o réu é processado; b) reconhecido culpado, c) suspendendo-se o processo antes da condenação. 3) Probation of first offenders act: a) o réu é processado, b) suspendendo-se o processo sem o reconhecimento da culpa. O Brasil adotou o sistema franco-belga no art. 77 do CP (sursis) e o probation of first offenders act no art. 89 Lei 9.099/95, ou seja, adota a 1ª e a 3ª corrente. O sursis é um direito subjetivo do réu, podendo ser recusado por ele (STF e doutrina majoritária). - 7

8 Artigos correlatos POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha Continua acesa a polêmica sobre a natureza jurídica do art. 28 da Lei /2006 (nova lei de drogas), que prevê tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguinte: nesse dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal sui generis ou uma infração administrativa? A celeuma ainda não chegou a seu final. Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são, basicamente, os seguintes: a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado "Dos crimes e das penas"; b) o art. 28, parágrafo 4, fala em reincidência (nos moldes do art. 63 do CP e 7 da LCP e é reincidente aquele que, depois de condenado por crime, pratica nova infração penal); c) o art. 30 da Lei /06 regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contravenções penais) prescreveriam; d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para crimes de menor potencial ofensivo; e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; f) a CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28). Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim, somente uma despenalização moderada. Para nós, ao contrário, houve descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal) deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa (porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal sui generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos seguintes argumentos: a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei /2006 ("Dos crimes e das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei /2002 o legislador falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico; - 8

9 b) a reincidência de que fala o 4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção); c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso; e) o art. 48, parágrafo 2, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de "criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais; f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples); g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples. A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último: conceber o art. 28 como "crime" significa qualificar o possuidor de droga para consumo pessoal como "criminoso". Tudo que a nova lei não quer (em relação ao usuário) é precisamente isso. Pensar o contrário retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração contemplada no art. 28 da Lei /2006 é penal e sui generis. Ao lado do crime e das contravenções agora temos que também admitir a existência de uma infração penal sui generis. Disponível em : < Acesso em LEI MARIA DA PENHA: ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES - José Carlos de Oliveira Robaldo No dia entrou em vigor a Lei nº /2006, batizada por "Lei Maria da Penha", em homenagem a uma mulher que ficou paraplégica em face de violência praticada por seu ex-marido. - 9

10 O surgimento desse novo instrumento jurídico-penal, que embora não tenha criado nenhuma figura penal nova, trouxe consideráveis mudanças na legislação penal e processual penal, e surgiu para atender ao mandamento constitucional do parágrafo 8º, do art. 226, da CF/88 e, também, para satisfazer os termos da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, de 1979, ratificada pelo Brasil em O propósito último desse instrumento legal é coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher praticada no âmbito doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo do agente do fato, independentemente da natureza do crime e de quem o pratique, podendo ser homem, mulher, filho (a), empregador (a), etc. Isso está bem claro na norma do art. 5º, quando prescreve: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou o- missão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. Foram duas as preocupações básicas da nova lei: A) tirar os crimes praticados com violência contra a mulher do âmbito de incidência da Lei dos Juizados (Lei n. 9099/95), não permitindo, expressamente, a aplicação de penas ou medidas alternativas previstas nessa lei, tais como cestas básicas ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa, o que não deixou de ser uma resposta às críticas feitas por alguns de que "a violência contra mulher era solucionada com cestas básicas ou buquê de flores", o que de fato não significava punição. B) estabelecer regras procedimentais próprias para a apuração e julgamento de crimes dessa natureza. Disso, conclui-se que, com efeito, em relação aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, a) não se admite a transação penal e nem a suspensão condicional do processo, logo, a instauração do inquérito policial e até mesmo a prisão em flagrante, se for o caso são, em princípio, o- brigatórios; b) que a lesão corporal dolosa simples é pública incondicionada. Deve-se destacar, entretanto, que o fato de não se admitir a transação penal não significa, contudo, que não se possa aplicar a esses crimes as outras penas alternativas previstas no Código Penal, tais como a prestação de serviços à comunidade, dentre outras, eis que nenhuma vedação nesse sentido há na nova lei. Outra novidade trazida pela nova lei foi a exigência de que a desistência (renúncia) de se processar o infrator, nos casos em que se exige representação da vítima ou do seu representante legal, seja na presença do Juiz, em audiência designada para tal e que haja concordância do Ministério Público. Ademais, a previsão de se criar Juizados de Violência Doméstica contra a Mulher para processar e julgar os crimes dessa natureza evidencia o propósito da política criminal do novo ordenamento jurídico em dar tratamento especial aos crimes contra a mulher praticados na ambiência doméstica, familiar ou íntima. Por fim, deve-se atentar para o fato de que o novo instrumento legal, por ser mais severo, só se aplica aos fatos praticados a partir do seu advento ( ), e o processamento das condutas anteriores a - 10

11 essa data permanecerão sob a égide da lei anterior, com possibilidade de transação etc, nos seus juízos de origem. Resta torcer para que esse novo instrumento legal não venha engrossar o rol das leis simbólicas, isto é, de eficácia aparente, do faz de conta. O tempo dirá, resta aguardar! Disponível em : < Acesso em