Marco Civil da Internet

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1 Marco Civil da Internet Trancando a pauta de votações do Plenário da Câmara dos Deputados, o Projeto de lei nº 2126 / 2011, batizado de Marco Civil da Internet mantém a garantia à liberdade de expressão a proteção da privacidade ( inclusive dados pessoais ), a neutralidade da rede e a liberdade dos modelos de nogócios. Raquel Batista de Souza Franca - AAA/SP rfranca@albino.com.br O Projeto de Lei nº 2126/2011, batizado de Marco Civil da Internet, parece que vai ser finalmente votado pelo Plenário da Câmara dos Deputados se o conflito entre o governo e o chamado centrão não se acirrar. O Projeto está trancando a pauta de votações do Plenário da Câmara desde setembro de 2013, uma vez que tramita em regime de urgência. Conforme publicado anteriormente (edição 11/2013), o Marco Civil que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil (art. 1º), tramita no Congresso Nacional desde 2011 e, diante das denúncias de espionagem por parte dos Estados Unidos, passou a ser considerado de urgência constitucional. A votação tem sido postergada tendo em vista a falta de consenso sobre alguns pontos do texto, especialmente sobre a neutralidade da rede, regra que está prevista no artigo 9º do PL 1 : Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. Em outras palavras, a neutralidade da rede garante aos usuários igualdade de navegação, de forma que o fornecedor de cabos e fibras de conexão não pode 1 Redação conforme substitutivo.

2 interferir de qualquer forma na escolha de conteúdos ou aplicativos por parte do usuário, garantindo o tráfego isonômico de informações na rede mundial. Contra a neutralidade da rede, há quem defenda que as empresas provedoras de internet devem ser livres para decidir como oferecer os pacotes de dados e serviços aos usuários. Além da neutralidade, outros pontos do texto tem gerado polêmica entre os congressistas e alguns setores da sociedade, tais como a obrigatoriedade de data centers para armazenamento de dados no Brasil; e a vedação de que determinado conteúdo considerado ofensivo seja retirado da rede, a não ser mediante ordem judicial. No substitutivo apresentado em dezembro de 2013 pelo Relator do Projeto Alessandro Molon (PT-RJ), os principais pontos polêmicos, como a neutralidade, foram mantidos. No entanto, houve algumas alterações, tais como a possiblidade de que o provedor retire imagens e vídeos com cenas de nudez ou de ato sexual mediante notificação do ofendido. Na nova versão apresentada na semana passada, o Relator deixou claro que se considera ofendido qualquer das pessoas retratadas no material divulgado, e não qualquer um que assim se qualificasse por valores morais ou religiosos. Sobre os data centers, o Relator especificou que a obrigatoriedade de armazenamento de dados no Brasil deverá levar em conta o porte dos provedores, seu faturamento no Brasil e a amplitude da oferta do serviço ao público brasileiro. Em suma, mesmo com as alterações apresentadas na semana passada, permanecem incólumes os princípios basilares do Projeto original, quais sejam, a garantia à liberdade de expressão, a proteção da privacidade (inclusive dados pessoais), a neutralidade da rede, e a liberdade dos modelos de negócios.

3 A Perda de uma Chance A jurisprudência brasileira começa a admitir a teoria de que eventos quase certos que se tornaram impossíveis por ato ilícito de terceiro podem vir a ser indenizados por quem cometem a ilicitude. Veja mais detalhes clicando aqui. Diogo Dias - AAA/SP ddias@albino.com.br Em um famoso programa televisivo de perguntas e respostas na última pergunta, valendo um milhão de reais, não havia uma alternativa de resposta correta. O participante, que acertou todas as indagações anteriores, escolheu uma alternativa considerada errada e perdeu todos os prêmios anteriormente acumulados. Durante uma licitação pública, na modalidade de pregão eletrônico, a conexão de um dos concorrentes foi interrompida por falha do provedor do serviço de internet. O concorrente, que já participara com sucesso de outros certames deste tipo, não conseguiu ofertar lances nos últimos minutos e sua proposta não foi selecionada em razão do critério de menor preço da concorrência. Às vésperas da eleição para a câmara dos vereadores de uma pequena cidade mineira, a rádio local mais proeminente divulgou equivocadamente a notícia que um dos candidatos tinha sido cassado pelo competente Tribunal Eleitoral. Por poucos votos o candidato não conseguiu se eleger. E o que há em comum nesses casos, todos reais? Em todos eles é impossível ter certeza que as vítimas alcançariam a situação pretendida. Porém, as circunstâncias demonstram que havia chances reais e sérias que os lesados possuíam todas as condições de obter o resultado esperado. É uma situação

4 de quase certeza que o dano teria sido evitado ou que a vantagem teria sido alcançada, não fosse a conduta ilegal de alguém. No sistema jurídico tradicional, estabelecido pelo Direito Civil, não cabe reparação para danos hipotéticos ou presumidos, ainda que eles sejam quase certos. Portanto, na teoria clássica, nenhum dos casos aqui relatados seria passível de indenização. A jurisprudência, no entanto, vem atenuando este entendimento, admitindo uma mitigação da certeza do dano. Ou seja, vem reconhecendo que esta quase certeza, frustrada por uma conduta ilícita de um terceiro, possui valor jurídico e, em consequência, merece indenização. Trata-se da adoção da teoria da perda da chance, surgida na França e com ampla aplicação nos Estados Unidos e Itália. Enquanto as indenizações tradicionais de Direito Civil exigem a presença da prova da conduta ilícita, da comprovação do dano e do nexo de causalidade, este a demonstrar que o dano é consequência (efetiva e não apenas provável) direta e imediata do ilícito, na teoria da perda da chance cabe indenização pela mera subtração da oportunidade de se obter um resultado esperado e muito provável, diante das peculiaridades apresentadas. Em outras palavras, enquanto no Direito Civil clássico o ofensor indeniza pelo dano efetivamente causado, na perda da chance o valor a ser indenizado é a (im)possibilidade de se alcançar uma situação quase certa por culpa do ofensor. Sem dúvida a aplicação desta teoria coloca uma pitada de subjetividade no julgamento da questão, pois, caberá ao magistrado diferenciar o improvável do quase certo, bem como a probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas., como ressaltou a Ministra Nancy Andrighi.

5 De igual forma, a fixação do valor da indenização causa alguma perplexidade. A jurisprudência tem utilizado um percentual do montante devido, se o resultado esperado não admitisse controvérsia quanto a sua ocorrência. Foi o que ocorreu nos casos acima citados. No primeiro deles, o STJ concedeu ao participante do programa de perguntas e respostas um quarto do valor do prêmio, considerando que ele teria 20% de chance de acertar a resposta correta entre as cinco alternativas oferecidas. Nos dois outros os tribunais entenderem ser cabível um percentual sobre o valor do contrato disputado e da remuneração percebida por um vereador daquele município, respectivamente. Como se pode perceber, a teoria da perda de uma chance vem encontrando respaldo na jurisprudência brasileira, que vem reconhecendo o valor jurídico da situação de quase certeza, frustrada por uma conduta antijurídica e determinando sua recomposição patrimonial de acordo com a probabilidade da chance perdida.

6 Base de Cálculo do ISS O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, julgou constitucional lei do Município de Poá, que exclui da base de cálculo do ISS os tributos federais. Trata-se de precedente inédito. Cesar Andrade e Luis Meziara - AAA/SP candrade@albino.com.br e lmeziara@albino.com.br O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu, com efeitos infringentes, embargos de declaração opostos pelo Presidente da Câmara Municipal de Poá, para julgar improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Município de São Paulo em face de dispositivos da Lei Municipal de Poá nº 2.614/97. De acordo com a Prefeitura de São Paulo, tais dispositivos violam o artigo 156, III, 3º, da Constituição Federal, ao preverem que os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) não serão incluídos no preço do serviço para fins de incidência do ISS. Para a Prefeitura de São Paulo, a Lei nº 2.614/97 estipulou benefícios que, de forma direta ou indireta, acabaram por reduzir a alíquota mínima de 2% estabelecida no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, contudo, ao julgar a ADIN proposta pela Prefeitura de São Paulo, entendeu que a base de cálculo do ISS não pode albergar todas as entradas de dinheiro nos cofres da empresa, mas sim apenas parcelas correspondentes ao preço do serviço prestado propriamente dita. Nesta linha de raciocínio, as importâncias financeiras que, embora transitem pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal.

7 Em suma, entendeu o Órgão Especial do TJ-SP que os valores destacados na nota fiscal a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS não compõem a base de cálculo do ISS, que deve se limitar ao preço do serviço, e, por conseguinte, declarou constitucional a Lei do Município de Poá que previu a exclusão destes tributos federais da base de cálculo do ISS. O precedente em comento é de suma importância, pois serve como paradigma para as empresas prestadoras de serviços que recolham ISS a Municípios cuja legislação preveja expressamente a exclusão do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS da base de cálculo do ISS. Adicione-se que o julgado foi proferido à unanimidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o que fortalece, ainda, a tese da não incidência do ISS sobre os tributos federais destacados nas notas fiscais.

8 Contrato de Facção não é Terceirização A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem distinguindo com bastante clareza o contrato de facção (que fragmenta a produção delegando a sua execução a terceiros) e a terceirização. Veja mais detalhes clicando aqui. Lilian Knupp Pettersen - AAA/SP lpettersen@albino.com.br O dinamismo das indústrias e a incessante busca pelo incremento da produção, acompanhada da redução de custos, criou uma figura híbrida, com elementos de "terceirização" e de empreitada, conhecida por "facção". O contrato de facção ocorre quando há a fragmentação do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo do manufatura, dentro de uma mesma empresa, com o repasse a um terceiro da realização de parte das atividades necessárias à obtenção de um produto final. Não existe exclusividade na prestação de serviços pela contratada, que, em regra, presta serviços a mais de uma empresa. Esses elementos, especialmente a autonomia da empresa contratada e a inexistência de exclusividade, demonstram que o contrato de facção não se inclui na situação de terceirização de serviços descrita na Súmula 331 do TST. Por isso, não se configura locação de mão-de-obra', mas autônoma prestação de serviços e fornecimento de bens por parte da empresa contratada. Em um julgado da Justiça do Trabalho Mineira, a Adidas do Brasil Ltda. não foi responsabilizada por verbas trabalhistas de empregado da Sigma Calçados Vulcanizados Ltda., fabricante de produtos vendidos por ela.

9 A 3ª Turma do TST não conheceu recurso do trabalhador e manteve decisão do TRT da 3ª Região, negando a existência de serviço terceirizado na relação contratual entre as duas empresas. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE FACÇÃO OU AJUSTE EMPRESARIAL SIMILAR. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NAS FIGURAS JUSTRABALHISTAS DE "GRUPO ECONÔMICO POR SUBORDINAÇÃO E/OU COORDENAÇÃO" OU "TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA". NECESSIDADE DE EXAME CONSISTENTE DA MATÉRIA FÁTICA DOS AUTOS - SOBERANIA DA "INSTÂNCIA ORDINÁRIA" (1º E 2º GRAUS) NESTE EXAME. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS VIA RECURSO DE REVISTA (SÚMULA 126/TST). Não obstante os ajustes empresariais privados, como contrato de facção ou pactuação congênere, possam ser enquadrados nas figuras justrabalhistas existentes (grupo econômico por coordenação ou subordinação e terceirização trabalhista, por exemplo), com os efeitos responsabilizatórios correlatos, podendo também, ao revés, ser enquadrados fora desses parâmetros responsabilizatórios (dependendo da efetiva situação fática), é imprescindível a tal enquadramento o circunstanciado exame dos fatos e provas da causa - conduta inerente à primeira e segunda instâncias judiciais e não permitida ao TST pelo caminho do Recurso de Revista (Súmula 126/TST). Recurso de revista não conhecido. (TST -RR ) Para o TRT, as atividades econômicas desenvolvidas pelas duas são diferentes, o que afastou a terceirização por prestação de serviços em atividade fim da Adidas.

10 Haveria, no caso, o fornecimento de produtos prontos e acabados para ser comercializados pela Adidas. Como bem destacou o TRT 3ª Região: "Trata-se, então, de contrato de facção celebrado entre as empresas, e, não de terceirização de serviços, pelo que, como exposto, não há espaço para a aplicação da Súmula 331 do TST. O Tribunal afirmou ainda que as eventuais determinações dadas pela Adidas aos empregados da Sigma são próprias do contrato de facção, pois visavam a garantir a qualidade do produto final fornecido e o bom nome da marca. Para o TRT: "não se confundem, de forma alguma, com a subordinação jurídica de que trata o artigo 3º da CLT". Ouro julgado semelhante foi o contrato de facção celebrado pela Hering que foi absolvida da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas, por ter sido considerado válido seu contrato de facção com uma microempresa, situação em que não havia fornecimento de mão-de-obra. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE FACÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. Inadmissível recurso de revista interposto contra acórdão de Tribunal Regional do Trabalho proferido em conformidade com

11 a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 333 do TST). 2. O contrato de facção consiste em ajuste de natureza híbrida em que há, a um só tempo, prestação de serviços e fornecimento de bens. Trata-se de avença que tem por objeto a execução de serviços de acabamento, incluídos aí os eventuais aviamentos, pela parte contratada, em peças entregues pela parte contratante. 3. Não há, nesse contexto, espaço para virtual caracterização quer de culpa in vigilando quer de culpa in eligendo pressupostos de imputação de responsabilidade subsidiária -, desde que as atividades da empresa contratada desenvolvamse de forma absolutamente independente, sem qualquer ingerência da empresa contratante. 4. O TRT de origem, após analisar o conjunto fático probatório, concluiu que a empresa de facção atuava com autonomia econômica e administrativa, sem ingerência por parte dos contratantes, o que afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. Entendimento em conformidade com a jurisprudência assente do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST-AIRR ª Turma). A reclamante alegou que durante todo o tempo do contrato de trabalho os produtos confeccionados por sua empregadora eram destinados à Hering. Como os seus serviços foram prestados em proveito dessa empresa contratante, argumentou que ela era a verdadeira tomadora dos serviços e deveria ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida.

12 Ao analisar o processo, o relator do recurso destacou que conforme foi constatado pelo TRT da 12ª Região, não houve ingerência da contratante Hering na Stinghen, contratada que atuava com autonomia econômica e administrativa. Além disso, também não havia exclusividade na destinação dos produtos. Na avaliação do relator, o TRT-SC decidiu de acordo com a atual jurisprudência do TST ao não responsabilizar a Hering. Afinal, foi reconhecida a validade do contrato de facção, por haver fornecimento de produtos acabados e não de mão-de-obra. Assim, ao contrário do que pretendia a trabalhadora, não se aplica ao caso o item IV da Súmula 331 do TST, que trata da responsabilização das tomadoras de serviços quando há inadimplência das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Em contrapartida, outro julgado, agora da 5ª Turma do TRT-MG, descaracterizou um contrato de facção celebrado entre três empresas, que foram, todas, responsabilizadas solidariamente pelas verbas trabalhistas devidas ao reclamante. Isso porque ficou comprovado que a 1ª reclamada era, na verdade, uma extensão das duas tomadoras do serviço. Em seu voto, o relator do recurso, ensinou: "Entende-se por contrato de facção aquele contrato de natureza civil, em que a indústria contrata empresa para o fornecimento de produtos prontos e acabados, sem qualquer ingerência na produção, não tendo como objetivo, portanto, o fornecimento de mão-de-obra mediante a intermediação de empresa prestadora de serviços". No caso em tela, a reclamante, que é costureira, foi contratada pela 1ª ré para prestar serviços para a 2ª e 3ª reclamadas, desempenhando funções diretamente ligadas à atividade-fim destas.

13 Os depoimentos dos prepostos das empresas confirmaram que as tomadoras de serviço enviavam os tecidos já cortados para que a 1ª reclamada os costurasse, com prazo determinado para entrega. A alegação de existência de um contrato de facção entre a 2ª e a 3ª reclamadas foi rejeitada pelo relator, por considerar ele que esse tipo de contrato não se aplica ao caso. No entender do juiz, o que ocorreu foi o fornecimento de mão-de-obra, com intermediação de empresa prestadora de serviços. Na análise dos fatos, o relator entendeu que ficou evidenciada a terceirização de atividade-fim, o que é expressamente vedado pela ordem jurídica, na medida em que a celebração de contratos de prestação de serviços entre os reclamados objetivou burlar a legislação trabalhista e obter mão-de-obra barata. Assim, foi mantida a responsabilidade solidária imposta às tomadoras do serviço pela quitação do acordo celebrado com a 1ª reclamada, que não pagou as verbas devidas à reclamante.